OGH 6Ob13/25t

Spruch:

1. Der Revision wird, soweit sie sich gegen die Abweisung des Hauptbegehrens richtet, nicht Folge gegeben.

2. Im Übrigen wird der Revision Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird im Umfang der Abweisung des Eventualbegehrens und der Entscheidung über die Verfahrenskosten aufgehoben und dem Berufungsgericht insoweit eine neuerliche Entscheidung über die Berufung der Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei aufgetragen.

3. Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründeund

Begründung:

[1] Gegenstand der Unternehmensgruppe der beklagten Holding‑Gesellschaft ist der Lebensmittelgroßhandel. 1998 wurde das Unternehmen umstrukturiert, wobei im Zuge dieser Umstrukturierung auch die Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Partei (in der Folge: Privatstiftung) errichtet wurde und der Kläger und sein Bruder, der Zweitnebenintervenient auf Seiten der beklagten Partei (in der Folge: Zweitnebenintervenient), in das bis dahin vom Vater des Klägers, der Erstnebenintervenient auf Seiten der beklagten Partei (in der Folge: Erstnebenintervenient), geführte Unternehmen eintraten.

[2] Am 20. 11. 1998 schlossen der Erstnebenintervenient und die Beklagte einen Geschäftsführervertrag ab, worin die Pflichten und das Entgelt des Erstnebenintervenienten als Geschäftsführer der Beklagten geregelt wurden.

[3] § 9 dieses Vertrags lautet:

„Vertragsdauer

(1) Dieser Geschäftsführervertrag wird mit Wirkung ab 1. Dezember 1998 für eine fixe Vertragslaufzeit bis zum 30. November 2006 abgeschlossen. An diesem Tag endet der Geschäftsführervertrag und die Funktion des Geschäftsführers als handelsrechtlicher Geschäftsführer, ohne dass es einer weiteren Erklärung bedarf.

(2) Die Wiederbestellung des Geschäftsführers ist zulässig; sie bedarf eines Gesellschafterbeschlusses und des Neuabschlusses eines Geschäftsführervertrages.

(3) [...]“

[4] Am selben Tag bzw am 21. 11. 1998 unterfertigten die damaligen Gesellschafter der Beklagten einen mit dem Geschäftsführervertrag eine Einheit bildenden Gesellschafterbeschluss folgenden Wortlauts:

„Gesellschafterbeschluss (im Umlaufwege)

Den Gesellschaftern der [Beklagten] liegt folgender Antrag zur Beschlussfassung im Umlaufwege unter Verzicht auf die Abhaltung einer Generalversammlung vor:

'Der Abschluss des vorstehenden Geschäftsführervertrages zwischen der [Beklagten] mit dem Sitz in [...] einerseits und [dem Erstnebenintervenienten] andererseits wird genehmigt.'

Mit ihrer Unterschrift erklären die unterfertigten Gesellschafter, mit der Beschlussfassung im Umlaufwege unter Verzicht auf die Abhaltung einer Generalversammlung einverstanden zu sein und dem ihnen vorliegenden Antrag zuzustimmen.“

[5] Auch noch am 20. 11. 1998 schlossen die Gesellschafter der Beklagten einen Syndikatsvertrag, der in § 3 „Grundsätze für die Bestellung der Geschäftsführungsorgane“ enthält. Dessen Abs 6 lautet: „Die Funktion des (handelsrechtlichen) Geschäftsführers ist insbesondere von Familienmitgliedern mit Beendigung des 65. Lebensjahres zu beenden. Die Gesellschafter haben die Möglichkeit, in begründeten Einzelfällen Ausnahmeregelungen zu beschließen.“

[6] Im Gesellschaftsvertrag der Beklagten sind folgende Regeln enthalten:

㤠7 Generalversammlungen

(1) Generalversammlungen (Gesellschafterversammlungen) werden mittels eingeschriebenen Briefes einberufen.

(2) Zwischen dem Tag der Aufgabe der Einberufung zur Post und dem Tag der Generalversammlung muss mindestens der Zeitraum von 14 Kalendertagen liegen.

(3) Generalversammlungen können durch jeden Geschäftsführer und durch Gesellschafter, die gemeinsam mindestens 10 % des Stammkapitals repräsentieren, einberufen werden.

(4) Mit der Einberufung ist die Tagesordnung bekanntzugeben; zugleich sind die wesentlichen Unterlagen, die Gegenstand der Beschlussfassung sind, bei beabsichtigten Änderungen des Gesellschaftsvertrages die Neufassung, zu übersenden.

(5) Generalversammlungen sind beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte des Stammkapitals anwesend oder vertreten ist. Ist eine Generalversammlung nicht beschlussfähig, kann unter Hinweis darauf eine zweite Generalversammlung unter Einhaltung einer verkürzten Einberufungsfrist von acht Tagen einberufen werden, die auf die Tagesordnung der nicht beschlussfähigen Generalversammlung beschränkt und auch dann beschlussfähig ist, wenn lediglich 10 % des Stammkapitals anwesend oder vertreten sind.

§ 8 Sonderrechte des Gesellschafters [Erstnebenintervenient]

(1) Auf die Dauer der Ausübung der Funktion des (handelsrechtlichen) Geschäftsführers der Gesellschaft werden dem Gesellschafter [Erstnebenintervenient] unbeschadet der Höhe seiner Beteiligung am Stammkapital der Gesellschaft Stimmrechte gewährt, die 75,1 (fünfundsiebzig Komma ein) Prozent des stimmberechtigten Kapitals entsprechen. […]“.

[7] Nach Ablauf der Vertragsdauer des Geschäftsführervertrags wurde mit dem [Erstnebenintervenienten] kein neuer Geschäftsführervertrag geschlossen. Er hatte allerdings weiterhin ein Büro bei der Beklagten und benützte ein Firmenauto. Er erkundigte sich nach der Geschäftsgebarung und war am täglichen Geschäftsbetrieb interessiert.

[8] Seit 2010 sind die Gesellschafter der Beklagten der Kläger mit einem 30 %‑Anteil an der Stammeinlage, die Privatstiftung mit einem 49 %‑Anteil an der Stammeinlage, der Erstnebenintervenient mit einem 1 %‑Anteil und der Zweitnebenintervenient mit einem 20 %‑Anteil an der Stammeinlage. Der Kläger und der Erstnebenintervenient sind seit 30. 9. 1998 als selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführer in das Firmenbuch eingetragen; der Zweitnebenintervenient ist seit 28. 6. 2013 als kollektiv vertretungsbefugter Geschäftsführer der Beklagten im Firmenbuch eingetragen.

[9] Bis 2017 wurden alle Entscheidungen der Gesellschafter im Konsens getroffen. Seitdem gibt es innerhalb der Gesellschafter und innerhalb der Familie eine Diskussion über eine neue Struktur und wie in Zukunft Stimmrechte neu verteilt werden sollen.

[10] Mit Schreiben vom 11. 7. 2022 lud der Erstnebenintervenient als Geschäftsführer zur außerordentlichen Generalversammlung am 2. 8. 2022. In diesem Einladungsschreiben bezeichnete er sich als selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer. Dem Schreiben schloss er eine 18 Punkte umfassende Tagesordnung an; auch die beabsichtigten Änderungen der Gesellschaftsverträge waren als Beilagen angeschlossen.

[11] Zu dieser außerordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 2. 8. 2022 kamen der Kläger, der Erstnebenintervenient, der Zweitnebenintervenient und zwei Vorstandsmitglieder der Privatstiftung und Rechtsvertreter aller vier Gesellschafter. Schon am Beginn der Generalversammlung erklärten die Privatstiftung und der Kläger Widerspruch gegen sämtliche Beschlüsse, die in der Generalversammlung gefasst werden; dies mit der Begründung, dass der Erstnebenintervenient nicht mehr Geschäftsführer der Gesellschaft und daher nicht zur Einberufung befugt sei. Danach wurde über den ersten Tagesordnungspunkt „Beschlussfassung über die Wahl eines Vorsitzenden für diese Generalversammlung“ und in der Folge über Gegenanträge dazu abgestimmt, mit dem Ergebnis, dass der Vertreter des Erst- und Zweitnebenintervenienten mit den Stimmen des Erstnebenintervenienten und des Zweitnebenintervenienten zum Vorsitzenden der Generalversammlung bestellt wurde. Gegen diesen Beschluss erhoben der Kläger und die Privatstiftung Widerspruch. Nach der Abweisung der Gegenanträge zur Wahl des Vorsitzenden der Generalversammlung erhob die Privatstiftung nochmals Widerspruch hinsichtlich aller künftig in dieser Generalversammlung gefassten Beschlüsse und verwies darauf, dass für eine Beschlussfähigkeit der Generalversammlung gemäß § 7 Abs 5 des Gesellschaftsvertrags mindestens die Hälfte des Stammkapitals anwesend oder vertreten sein müsse. Die Beschlussfähigkeit sei vom Vorsitzenden bei jedem Abstimmungsvorgang zu prüfen. Auch der Kläger erhob Widerspruch zu Protokoll gegen alle künftigen in der Generalversammlung gefassten Beschlüsse. Daraufhin wiesen die Vertreter der Privatstiftung auf die mangelnde Beschlussfähigkeit der Generalversammlung hin und erklärten, dass die Privatstiftung die Generalversammlung verlässt. Im Anschluss erhob der Vertreter des Klägers in gleicher Weise Widerspruch zu Protokoll und erklärte, mit dem Kläger die Generalversammlung zu verlassen. Daraufhin verließen der Kläger und die Privatstiftung samt ihren Vertretern den Sitzungsraum der Generalversammlung, sodass nur noch der beurkundende Notar, der Erst- und der Zweitnebenintervenient sowie deren Rechtsvertreter im Sitzungsraum blieben. In der Folge wurden die weiteren 17 Beschlüsse im Sinne der Tagesordnung von den anwesenden Gesellschaftern immer stimmeneinhellig gefasst. Wesentlicher Inhalt dieser Beschlüsse war die Änderung der Vertretungsbefugnis des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten und der Konzerngesellschaften in eine Kollektivvertretungsbefugnis, die Bestellung weiterer Geschäftsführer, Änderungen im Gesellschaftsvertrag der Beklagten betreffend die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer, das Wettbewerbsverbot von Geschäftsführern und die Gewinnverwendung, weiters die Erteilung von Weisungen an den Kläger als Geschäftsführer, verschiedene Unterlagen und Schriftstücke an die übrigen Geschäftsführer herauszugeben und diesen Bereiche der EDV zugänglich zu machen.

[12] Der Kläger begehrt die Feststellung der Nichtigkeit der in der Generalversammlung der Beklagten vom 2. 8. 2022 gefassten Beschlüsse, in eventu die Nichtigerklärung der in dieser Generalversammlung gefassten Beschlüsse gemäß § 41 GmbHG. Der Erstnebenintervenient habe die außerordentliche Versammlung mit Schreiben vom 11. 7. 2022 einberufen, obwohl er gar nicht mehr Geschäftsführer der Beklagten gewesen sei. In dem zwischen dem Erstnebenintervenient und der Beklagten abgeschlossenen Geschäftsführervertrag vom 20. 11. 1998 sei festgehalten worden, dass dessen Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer ohne weitere Erklärung am 30. 11. 2006 ende. Der Geschäftsführervertrag sei mit Gesellschafterbeschluss der Beklagten vom 20. 11. 1998 genehmigt worden. Am 30. 11. 2006 sei das Angestelltenverhältnis des Erstnebenintervenienten endabgerechnet worden, danach habe er keine Tätigkeit als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beklagten mehr ausgeübt.

[13] Der Erstnebenintervenient sei somit bei der Einberufung der außerordentlichen Generalversammlung gar kein Geschäftsführer der Beklagten mehr gewesen, diese Einberufung sei daher nicht wirksam gewesen, sodass alle in der Generalversammlung gefassten Beschlüsse nichtig seien.

In eventu mache der Kläger – soweit im Revisionsverfahren noch relevant – folgende Anfechtungsgründe gemäß § 41 GmbHG geltend:

[14] Laut dem Gesellschaftsvertrag der Beklagten bestehe nur dann Beschlussfähigkeit, wenn mindestens die Hälfte des Stammkapitals anwesend oder vertreten sei. Der Kläger und die Privatstiftung, die insgesamt 79 % des Stammkapitals der Gesellschaft hielten, haben die Generalversammlung vor der Abstimmung über den zweiten Tagesordnungspunkt verlassen, sodass die Generalversammlung jedenfalls zu den weiteren Tagesordnungspunkten nicht mehr beschlussfähig gewesen sei.

[15] Zum Beschluss zum ersten Punkt der Tagesordnung (der Wahl des Vorsitzenden) sei von einer unrichtigen Stimmengewichtung ausgegangen worden. Die Regelung in § 8 Abs 1 des Gesellschaftsvertrags sei rechtsunwirksam, weil darin dem Erstnebenintervenienten ein Stimmrecht von 75,1 % gewährt werde, aber nicht geregelt werde, wie sich die restlichen 24,9 % der Stimmen unter den übrigen Gesellschaftern verteilen. Im Übrigen sei diese Regelung mit der Beendigung der Geschäftsführerfunktion des Erstnebenintervenienten am 30. 11. 2006 erloschen.

[16] Weiters verstoße die Stimmabgabe des Erst- und des Zweitnebenintervenienten offensichtlich gegen deren Treuepflicht als Gesellschafter. Sie sei von gesellschaftsfremden Interessen getragen gewesen und widerspreche den sie treffenden syndikatsvertraglichen Verpflichtungen. Gegenstand der Beschlusspunkte sei eine Beschränkung der Einzelvertretungsbefugnis des Klägers, ein bindendes Widerspruchsrecht jedes einzelnen Geschäftsführers und die Aufhebung der bisherigen Konkurrenzklausel der Gesellschaftsverträge, womit ganz massiv in die seit vielen Jahren bestens funktionierenden operativen Abläufe der Gesellschaften der Gruppe nachteilig eingegriffen würde und die seit vielen Jahren erfolgreiche Geschäftstätigkeit des Klägers an die Zustimmung des Erst- oder des Zweitnebenintervenienten gebunden werden solle, die sich seit Jahren nicht bzw nur ansatzweise mit der Geschäftspolitik auseinandergesetzt haben und dazu auch gar nicht mehr in der Lage wären. Insgesamt zeige sich, dass der Erst- und der Zweitnebenintervenient aus reiner Antipathie gegenüber dem Kläger und ohne jeden rationalen Grund bereit seien, die Beklagte nachhaltig zu zerstören.

[17] Die Beklagte wendete ein, mit den Beschlüssen sei das Vier‑Augen‑Prinzip eingeführt worden, außerdem seien Informationspflichten und Kontroll- und Mitbestimmungsrechte konkretisiert und ein Wettbewerbsverbot für Geschäftsführer festgelegt worden. Nichts davon sei treuwidrig. Der Kläger habe nur gegen den Tagesordnungspunkt 1. Widerspruch erhoben, nur gegen den Beschluss über diesen Tagesordnungspunkt sei daher eine Anfechtungsklage zulässig.

[18] Das Dienstverhältnis des Erstnebenintervenienten zur Beklagten sei per 30. 11. 2006 aus pensionsrechtlichen Gründen beendet worden, seine Geschäftsführerfunktion sei aber einvernehmlich unverändert aufrecht geblieben, zwar nicht schriftlich, aber dennoch rechtswirksam. Der Erstnebenintervenient sei auch nach 2006 als Geschäftsführer der Beklagten tätig gewesen, beispielsweise habe er bis 2020 alle Jahresabschlüsse der Beklagten unterschrieben und auch weitere Schriftstücke jeweils als Geschäftsführer der Beklagten. Er habe dann mit Schreiben vom 11. 7. 2022 die außerordentliche Generalversammlung für den 2. 8. 2022 einberufen. Am 27. 7. 2022 habe der Kläger selbst die Tagesordnung um weitere Tagesordnungspunkte ergänzt. Den Rechtsstandpunkt, der Erstnebenintervenient sei seit 30. 11. 2006 gar kein Geschäftsführer der Beklagten mehr, habe der Kläger erstmals in dieser Generalversammlung vom 2. 8. 2022 vertreten.

[19] Das erforderliche Präsenzquorum habe vorgelegen. Die Beschlussfähigkeit bestehe auch dann fort, wenn einzelne Teilnehmer die Sitzung vor dem Abstimmungsvorgang verlassen. Außerdem habe der Kläger nach der Beschlussfassung nicht mehr ordnungsgemäß Widerspruch zu Protokoll erklärt. Zudem sei nur der Tagesordnungspunkt 1 mit einfacher Stimmenmehrheit beschlossen worden; alle anderen Beschlüsse seien einstimmig gefasst worden.

[20] Die Privatstiftung schloss sich dem Verfahren als Nebenintervenientin auf Seiten des Klägers an.

[21] Der Erst- und der Zweitnebenintervenient schlossen sich dem Verfahren auf Seiten der beklagten Partei an.

[22] Das Erstgericht erkannte die in der Generalversammlung vom 2. 8. 2022 gefassten Beschlüsse der Gesellschafter der Beklagten für nichtig. Es vertrat die Ansicht, die außerordentliche Generalversammlung sei von einem nicht berechtigten Organ einberufen worden, weil der Erstnebenintervenient aufgrund des Umlaufbeschlusses der Gesellschafter nach dem 30. 11. 2006 nicht mehr Geschäftsführer der Beklagten gewesen sei und das für die Abstimmung erforderliche Präsenz- und Konsensquorum nicht erreicht worden sei. Die angefochtenen, in der außerordentlichen Generalversammlung vom 2. 8. 2022 gefassten Beschlüsse seien daher als nichtig aufzuheben. Weil das die Nichtigkeit erklärende Urteil zur ex tunc‑Nichtigkeit der Beschlüsse führe, sei keine weitere Differenzierung zwischen absoluter Nichtigkeit und bloßer Anfechtbarkeit vorzunehmen. Dem Klagebegehren sei daher vollinhaltlich stattzugeben.

[23] Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil dahin ab, dass es sämtliche Klagebegehren abwies. Es war der Ansicht, die Regelung im Geschäftsführervertrag zwischen der Gesellschaft und dem Erstnebenintervenienten, nach der dessen Funktion als Geschäftsführer am 30. 11. 2006 ende, ohne dass es einer weiteren Erklärung bedarf, sei bedeutungslos, weil dieser Vertrag zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft (und nicht mit den Gesellschaftern) abgeschlossen worden sei, die Kompetenz zur Abberufung eines Geschäftsführers aber zwingend bei den Gesellschaftern liege. Mit dem Gesellschafterbeschluss vom 20. 11. 1998 hätten die Gesellschafter auch bloß den Abschluss des Geschäftsführervertrags genehmigt, den Erstnebenintervenienten jedoch nicht (konkret mit Wirksamkeit 30. 11. 2006) als Geschäftsführer (im Vorhinein) abberufen. Der Erstnebenintervenient sei daher 2022 noch Geschäftsführer der Beklagten gewesen. Ein Einberufungsmangel liege nicht vor. Es sei zwar richtig, dass im Hinblick auf das Präsenzquorum für die Beschlussfähigkeit die Anwesenheit der Gesellschafter zum Zeitpunkt der Beschlussfassung erforderlich sei, doch könne der Kläger sich nicht auf die Nichteinhaltung des Präsenzquorums berufen, wenn er diese treuwidrig herbeigeführt habe, indem er die Generalversammlung vor der Abstimmung verlassen habe, ohne dass dies durch äußere Umstände gerechtfertigt gewesen wäre. Es lasse sich aus den gefassten Beschlüssen auch keineswegs ableiten, dass die in der Generalversammlung verbliebenen Gesellschafter bei ihrer Stimmabgabe gegen die sie treffende Treuepflicht verstoßen hätten. Insgesamt sei die Anfechtungsklage daher nicht berechtigt.

[24] Das Berufungsgericht bewertete den Entscheidungsgegenstand mit 30.000 EUR übersteigend. Es ließ die ordentliche Revision mit der Begründung zu, es liege keine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zur Frage vor, ob ein Gesellschafter, der die Generalversammlung vor der Beschlussfassung verlassen habe, mit Anfechtungsklage (erfolgreich) geltend machen könne, dass das Präsenzquorum nicht eingehalten worden sei.

Rechtliche Beurteilung​

[25] Die dagegen gerichtete Revision des Klägers ist zulässig, weil die Beurteilung des Berufungsgerichts einer Korrektur bedarf. Sie ist im Sinne des eventualiter gestellten Aufhebungsantrags auch teilweise berechtigt.

[26] Die Revision bezweifelt die Auffassung des Berufungsgerichts nicht, dass das Erstgericht auch über das Hauptbegehren entschieden hat. Ob die Entscheidung des Erstgerichts dahin auszulegen ist, dass das Eventualbegehren abgewiesen wurde oder ob das Erstgericht dem Haupt- und dem Eventualbegehren stattgeben wollte, weil es der Ansicht war, dass zwischen den beiden Begehren kein relevanter Unterschied bestehe und es den Begehren nur eine verständlichere Fassung geben wollte, kann dahinstehen. Denn das Berufungsgericht hat, ausgehend von seiner rechtlichen Beurteilung, den Einberufungsmangel, auf den das Hauptbegehren gestützt war, als nicht gegeben erachtet. Es hat ebenfalls erkennbar über das Haupt- und das Eventualbegehren im klagsabweisenden Sinn entschieden.

I. Zum Hauptbegehren:

[27] 1. Die Einberufung der Generalversammlung obliegt gemäß § 36 Abs 1 GmbHG den Geschäftsführern. Zudem kann eine Minderheit von mindestens 10 % der Stammeinlagen gemäß § 37 Abs 2 GmbHG dann, wenn ihrem schriftlichen Verlangen auf Einberufung einer Generalversammlung binnen 14 Tagen nicht entsprochen wird, selbst eine solche einberufen. Diese einseitig zwingende Bestimmung ist Teil des Minderheitenschutzes bei der GmbH. Aus der Regelung folgt, dass das Recht (nur) einer Minderheit von zumindest 10 % zusteht, also kein Individualrecht ist (Enzinger in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG [149. Lfg] § 37 Rz 2). Zwar kann der Gesellschaftsvertrag Abweichungen vorsehen, die zu einer Verbesserung der Stellung der Minderheit führen. Im vorliegenden Fall ist diesbezüglich jedoch geregelt, dass Generalversammlungen (nur) durch Gesellschafter, die gemeinsam mindestens 10 % des Stammkapitals repräsentieren, einberufen werden können (§ 7 Abs 3 der unstrittig echten Urkunde Beil ./J).

[28] 2. Die Anfechtung fehlerhafter Beschlüsse mit Klage nach § 41 GmbHG ist nach der Rechtsprechung nur dort entbehrlich, wo ein Beschluss mit derart gravierenden Mängeln behaftet ist, dass von einer rechtlich unbeachtlichen Willensäußerung gesprochen werden muss (RS0060167). Solche „Scheinbeschlüsse“ entfalten von vornherein keine Wirksamkeit, weil es bereits an den formalen Voraussetzungen für einen Beschluss nach § 34 GmbHG mangelt und eine nachträgliche Heilung jedenfalls ausscheidet. In diesem Fall kann die mangelnde Wirksamkeit jederzeit durch Einrede oder Feststellungsklage gemäß § 228 ZPO ohne die Befristung des § 41 GmbHG geltend gemacht werden (6 Ob 210/19d ErwGr 3.5.; RS0111607).

[29] 3. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs spricht jedoch der weite Wortlaut des § 41 GmbHG dafür, dass sowohl Einberufungs- als auch Ankündigungsmängel den Gesellschafterbeschluss nur anfechtbar, nicht aber von Anfang an unwirksam machen (6 Ob 166/20k ErwGr 3.; 6 Ob 65/15z ErwGr 3.; RS0111765).

[30] 4. Es wurde bereits mehrfach ausgesprochen, dass ein in diesem Sinne absolut nichtiger Beschluss (jedenfalls) dann nicht vorliegt, wenn die Einberufung der Generalversammlung entgegen § 36 GmbHG nicht durch den Geschäftsführer der Gesellschaft, sondern durch Gesellschafter erfolgte, die über eine Mehrheit der Gesellschaftsanteile verfügen (6 Ob 166/20k ErwGr 3.1.; 6 Ob 65/15z ErwGr 3.). Dies gilt aber auch für Beschlüsse, die in einer Generalversammlung gefasst werden, die nicht ordnungsgemäß durch die Minderheit einberufen wurde (Enzinger in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 37 Rz 14; derselbe GesRZ 2016, 62 [64, Glosse zu 6 Ob 65/15z]).

[31] 5. Im vorliegenden Fall erfolgte die Einberufung durch den Erstnebenintervenienten, der bloß über eine dafür nicht ausreichende Minderheit der Gesellschaftsanteile verfügte. Sie fand auch tatsächlich statt, wobei sämtliche Gesellschafter unter Mitteilung der Tagesordnung verständigt wurden und zunächst auch erschienen waren. In der Folge wurden die angefochtenen Beschlüsse gefasst.

[32] Der vom Kläger behauptete Einberufungsmangel, weil der Erstnebenintervenient nicht auch Geschäftsführer der Gesellschaft gewesen sei, reicht nicht aus, um diese Beschlüsse als „Scheinbeschlüsse“ zu qualifizieren, die mit derart gravierenden Mängeln behaftet sind, dass von einer rechtlich unbeachtlichen Willensäußerung gesprochen werden muss.

[33] 6. Damit kommt dem vom Kläger primär erhobenen Feststellungsbegehren unabhängig davon keine Berechtigung zu, ob der behauptete Einberufungsmangel vorlag. Die klagsabweisende Entscheidung des Berufungsgerichts ist somit insoweit zu bestätigen.

II. Zum Eventualbegehren:

[34] 1. Aufgrund der Abweisung des Hauptbegehrens ist zunächst zu prüfen, ob die als Eventualbegehren erhobene Anfechtungsklage erfolgreich auf den behaupteten Einberufungsmangel gestützt werden kann.

[35] 2. Zwar stellt ein Formverstoß dann keinen Anfechtungsgrund dar, wenn es an einer Relevanz des Formverstoßes fehlt (RS0059771 [T5]; RS0121481). Entscheidend für die Anfechtbarkeit ist demnach der Zweck der nicht eingehaltenen Verfahrensbestimmungen; irrelevante Mängel scheiden daher aus (6 Ob 65/15z ErwGr 4.).

[36] Im vorliegenden Fall wäre der Erstnebenintervenient mangels günstigerer Regelungen im Gesellschaftsvertrag weder berechtigt gewesen, die Einberufung einer Generalversammlung zu verlangen, noch – bei Nichtentsprechung – eine solche selbst einzuberufen; ebenso wenig dazu, die Aufnahme von Gegenständen in die Tagesordnung einer Generalversammlung zu verlangen (vgl § 38 Abs 3 GmbHG). Anders als in dem der Entscheidung 6 Ob 65/15z zugrunde liegenden Sachverhalt sollen diese Bestimmungen daher hier nicht bloß das Partizipations- oder Informationsrecht des Klägers sichern. Vielmehr sollen sie die Rechte (nur) der maßgeblichen Minderheit von mindestens 10 % der Stammeinlagen schützen (dazu oben Punkt I.1.) und sicherstellen, dass die Mehrheit auf deren Belange Rücksicht nehmen muss (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 37 Rz 1). Sie sollen aber kein Individualrecht eines Gesellschafters schaffen und auch nicht die Gesellschafter dazu zwingen, sich in einer Generalversammlung mit den Anliegen und der festgelegten Tagesordnung einer 10 % der Stammeinlagen nicht erreichenden Minderheit auseinanderzusetzen. Dass die Generalversammlung aufgrund der Einberufung durch den Erstnebenintervenienten erfolgte, dessen Stammeinlage lediglich 1 % betrug, wäre bei der hier gegebenen Konstellation daher als relevanter Mangel anzusehen.

[37] 3.1. Mit dem als „Ergänzung der Tagesordnung der Generalversammlung“ bezeichneten Schreiben des Klägers vom 27. 7. 2022 (Beil ./59) erfolgte eine Ergänzung der Tagesordnung der vom Erstnebenintervenienten einberufenen Generalversammlung um zwei Punkte, die von Erst- und Zweitnebenintervenienten zu erstattende Berichte betrafen.

[38] 3.2. Damit brachte der Kläger zwar auch zum Ausdruck, dass er (zunächst) meinte, es liege bereits eine wirksame Einberufung einer Generalversammlung durch den Erstnebenintervenienten vor. Dass er selbst – für den Fall, dass bislang noch keine wirksame Einberufung vorliegen sollte – mit dem Schreiben vom 27. 7. 2022 eine Generalversammlung einberufen wollte, kann jedoch dem Inhalt des Schreibens nicht entnommen werden; ebenso wenig ein Einverständnis mit der restlichen, vom Erstnebenintervenienten versendeten, 18 Punkte enthaltenden Tagesordnung, die in dem Schreiben des Klägers auch gar nicht enthalten war. Dieses Schreiben kann daher nicht als (weitere) Einberufung dieser Generalversammlung (über die im Schreiben der Erstnebenintervenienten angeführten Tagesordnungspunkte) angesehen werden. Ein allfälliger Einberufungsmangel wäre daher dadurch nicht saniert worden.

[39] 3.3. Nach dem Sachverhalt lag über das Vorliegen eines Einberufungsmangels zu diesem Zeitpunkt noch keine Meinungsverschiedenheit zwischen den Gesellschaftern vor. Weshalb dieses Schreiben zweifelsfrei dennoch als ein schlüssiger Verzicht des Klägers auf die Geltendmachung eines Einberufungsmangels als Beschlussanfechtungsgrund verstanden werden sollte, vermögen der Erst- und Zweitnebenintervenient nicht nachvollziehbar darzulegen.

[40] 4.1. Gemäß § 38 Abs 4 GmbHG können Beschlüsse in einer nicht ordnungsgemäß einberufenen Versammlung gefasst werden, wenn alle Gesellschafter anwesend oder vertreten sind („Vollversammlung“).

[41] 4.2. Die „Anwesenheit“ iSd § 38 Abs 4 GmbHG, die den Einberufungsmangel saniert, setzt jedoch auch das Einverständnis mit der Abhaltung der Versammlung und der Beschlussfassung voraus (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 38 Rz 13; Harrer in Gruber/Harrer, GmbHG² §§ 41–42 Rz 14; vgl 6 Ob 65/15z ErwGr 2.; Enzinger in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 41 [151. Lfg] Rz 17; unklar Aburumieh/Arlt/Gruber in FAH, GmbHG² § 38 Rz 31 f). Wenn der erschienene Gesellschafter aus diesem Grund (Einberufungsmangel) Widerspruch erhebt und sich wieder entfernt, wird der Mangel nicht saniert (3 Ob 161/50).

[42] 4.3. Im vorliegenden Fall haben der Kläger und die Privatstiftung gleich zu Beginn der Generalversammlung und noch vor einer ersten Beschlussfassung erklärt, Widerspruch gegen sämtliche in dieser Sitzung zu fassenden Beschlüsse zu erheben, weil es an der Rechtsgrundlage für die Abhaltung der Generalversammlung mangle, da der Erstnebenintervenient nicht mehr Geschäftsführer der Gesellschaft gewesen sei. Auch gegen die Wahl des Vorsitzenden und zur Verteilung der bekannt gegebenen Stimmrechte haben sie Widerspruch erhoben, nach Bekanntgabe der Tagesordnung ihre Widersprüche wiederholt und danach die Generalversammlung verlassen. Mit diesem Vorgehen haben sie ihre Ablehnung gegen die Abhaltung der Generalversammlung und die Beschlussfassung in dieser unmissverständlich zum Ausdruck gebracht. Ein Einberufungsmangel wäre damit auch nicht durch das Vorliegen einer „Vollversammlung“ saniert worden.

[43] 5.1. Gemäß § 41 Abs 2 GmbHG ist Voraussetzung der Klageberechtigung des Gesellschafters, der zur Versammlung erschienen ist, dass er gegen den Beschluss Widerspruch zu Protokoll gegeben hat.

[44] 5.2. In der Regel ist der Widerspruch nach der Fassung des Beschlusses zu erklären (vgl RS0060260; RS0060255), doch kann auch ein bereits vor einer Abstimmung erklärter Widerspruch beachtlich sein (vgl 4 Ob 241/03z ErwGr 3.; RS0060183).

[45] Im Fall eines Einberufungsmangels ist ein Widerspruch gegen alle in der Generalversammlung gefassten Beschlüsse schon vor der Beschlussfassung auch dann zulässig, wenn der Gesellschafter die Generalversammlung vor Beschlussfassung verlässt (3 Ob 161/50; vgl Lindner in FAH GmbHG² § 41 Rz 136 f; Diregger in Doralt/Nowotny/Kalls, AktG³ § 196 Rz 36). Ein solcher Fall liegt gegenständlich vor.

[46] 6. Es ist daher entscheidend, ob der Erstnebenintervenient Geschäftsführer der Gesellschaft war. Dies kann noch nicht abschließend beurteilt werden:

6.1. Zur Auslegung des im Jahr 1998 gefassten Gesellschafterbeschlusses über den Anstellungsvertrag des Erstnebenintervenienten:

[47] 6.1.1. Die „Bestellung“ zum Geschäftsführer der GmbH begründet ausschließlich die Organstellung und ist kein Vertrag zwischen den Gesellschaftern und der zu bestellenden Person. Die schuld- bzw arbeitsrechtlichen Beziehungen zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer sind im „Anstellungsvertrag“ zu regeln. Der Anstellungsvertrag wird zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer abgeschlossen. Der Abschluss des Anstellungsvertrags erfolgt in der Regel von Seiten der Gesellschaft durch Gesellschafterbeschluss (Vertretung durch Gesellschafter; Kofler, Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers aus gesellschaftsrechtlicher Sicht, ÖJA 2026/2 [30 f]; Völkl in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 15 [119. Lfg] Rz 66 mwN). Es ist sowohl möglich, dass der Bestellungsbeschluss mit dem Beschluss zur Anstellung des Geschäftsführers zusammenfällt als auch, dass Annahme der Bestellung und Annahme des Anstellungsvertrags durch den Geschäftsführer zusammenfallen (Völkl in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 15 Rz 69). In der Regel wird im von den Gesellschaftern gefassten „Anstellungsbeschluss“ bereits ein konkreter Inhalt des Anstellungsvertrags beschlossen (Völkl in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 15 Rz 70). Am Anstellungsbeschluss und am Abschluss des Anstellungsvertrags – ebenso wie an der eigenen Bestellung – kann der Gesellschafter-Geschäftsführer mitwirken, um ein In‑Sich‑Geschäft handelt es sich deshalb nicht (Kofler, Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers aus gesellschaftsrechtlicher Sicht, ÖJA 2026/2 [42]; Völkl in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 15 Rz 73).

[48] Wegen der Möglichkeit, über das Anbot besonders schlechter Anstellungsbedingungen die Verwirklichung des Bestellungsbeschlusses praktisch zu vereiteln, kann ein Auseinanderfallen von Bestellungs- und Anstellungszuständigkeit ohne eine entsprechende Satzungsbestimmung oder einen Gesellschafterbeschluss nicht angenommen werden, für beide ist daher nach herrschender Meinung die Gesellschafterversammlung zuständig (Kofler, Das Anstellungsverhältnis des GmbH‑Geschäftsführers aus gesellschaftsrechtlicher Sicht, ÖJA 2026/2 [32]; Völkl in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 15 Rz 72 mwN). Dabei vertreten die Gesellschafter die Gesellschaft gegenüber dem Geschäftsführer (3 Ob 217/11z ErwGr 1.1.).

[49] 6.1.2. Eine Befristung der Geschäftsführerstellung ist sowohl hinsichtlich der gesellschaftsrechtlichen Organstellung (N. Arnold/Pampel in Gruber/Harrer, GmbHG² § 15 Rz 37; Ratka/Völkl in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 15 Rz 50; vgl Rohregger/Kuderna in FAH, GmbHG² § 15 GmbHG Rz 45) als auch hinsichtlich der schuldrechtlichen Anstellung (Neumayr in Gruber/Harrer, GmbHG² Anh § 15 - AR Rz 41 mwN) möglich.

[50] 6.1.3. Im vorliegenden Fall wurde der Abschluss des Geschäftsführervertrags (Beil ./C) mit dem – die letzte Seite dieser Vertragsurkunde bildenden – Umlaufbeschluss der Gesellschafter (Beil ./D) „genehmigt“. Der Inhalt des Geschäftsführervertrags ist im Sinne der oben dargelegten Rechtslage somit auch Inhalt des Gesellschafterbeschlusses.

[51] Nach dem Wortlaut des § 9 Abs 1 der Urkunde ist der Beschlussinhalt dahin zu verstehen, dass damit uno actu nicht nur die Anstellung des Erstnebenintervenienten als Geschäftsführer sondern auch dessen Organfunktion als Geschäftsführer mit dem 30. 11. 2006 befristet wurde. Diese Bedeutung geht auch aus § 9 Abs 2 der Urkunde hervor, wonach die Wiederbestellung des Geschäftsführers zulässig ist, jedoch eines Gesellschafterbeschlusses und des Neuabschlusses eines Geschäftsführervertrags bedarf.

[52] 6.1.4. Im Ergebnis zutreffend hat daher das Berufungsgericht ausgeführt, dass die von ihm aufgrund der diesbezüglichen Beweisrüge der Erst- und Zweitnebenintervenienten nicht übernommenen Feststellungen des Erstgerichts, nach denen die Gesellschafter mit dem Geschäftsführervertrag auch die Befristung der Anstellung gemeinsam mit der organschaftlichen Funktion regeln wollten und zwischen allen Gesellschaftern besprochen war, dass damit auch die organschaftliche Funktion endet, unerheblich ist. Denn der Wegfall dieser Feststellung (zum Willen) ändert an dem soeben dargelegten (objektiven) Verständnis des Beschlussinhalts nichts.

[53] Das Berufungsgericht hat zwar die diesbezügliche Beweisrüge der Erst- und Zweitnebenintervenienten nicht vollständig erledigt, weil es über die begehrten Ersatzfeststellungen nicht entschieden hat. Allerdings wäre für die Erst- und Zweitnebenintervenienten aus diesen Ersatzfeststellungen mangels deren rechtlicher Relevanz nichts zu gewinnen gewesen. Denn die begehrte Feststellung, dass ein vom Umlaufbeschluss (Beil ./D) gesonderter Beschluss über die Befristung der organschaftlichen Tätigkeit des Erstnebenintervenienten nicht gefasst worden sei, stünde deren Befristung bereits durch den Umlaufbeschluss (Beil ./D) nicht entgegen; ebenso wenig die begehrte Ersatzfeststellung des Willens der Gesellschafter, mit diesem Umlaufbeschluss das Anstellungsverhältnis und dessen Befristung regeln zu wollen. Denn auch Letzteres zählte nach der dargelegten Auslegung des Beschlusses zu dessen Inhalt.

[54] 6.1.5. Damit ist im Sinne der obigen Ausführungen davon auszugehen, dass die Gesellschafter im Umlaufbeschluss (Beil ./C, Beil ./D) gleichzeitig mit dem Anstellungsbeschluss auch den Beschluss gefasst haben, die Geschäftsführerfunktion des Erstnebenintervenienten mit 30. November 2006 zu befristen.

6.2. Zur behaupteten schlüssigen Wiederbestellung des Erstnebenintervenienten als Geschäftsführer:

[55] 6.2.1. Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Gesellschafterbeschluss formlos außerhalb der Generalversammlung zustande kommen, wenn sich alle Gesellschafter in der Sache einig sind (RS0059949; RS0049358); dies gilt auch für die Beschlussfassung über die Geschäftsführerbestellung (6 Ob 111/24b ErwGr 3.1.; Ratka/Völkl in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 15 Rz 47). Die Anfertigung einer Niederschrift nach § 40 Abs 1 GmbHG ist kein Wirksamkeitserfordernis eines Gesellschafterbeschlusses (6 Ob 111/24b ErwGr 3.1.; Enzinger in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 40 [149. Lfg] Rz 8; vgl 6 Ob 183/18g ErwGr 1.; RS0060018). Der Geschäftsführer muss der Übernahme des Amtes zustimmen, das Amt somit zumindest schlüssig annehmen (RS0059717). Bei Gesellschafter-Geschäftsführern wird dies in der Regel bereits durch positives Abstimmungsverhalten über die eigene Bestellung erfolgen. Der Beschluss wird mit Annahme der Bestellung wirksam (6 Ob 111/24b ErwGr 3.2.; Ratka/Völkl in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 15 Rz 54 f).

[56] 6.2.2. Die Beklagten und die Erst- und Zweitnebenintervenienten haben vorgebracht, dass der Erstnebenintervenient auch nach dem 30. 11. 2006 weiterhin bis heute im Firmenbuch als Geschäftsführer der Gesellschaft eingetragen und als solcher mit Wissen, Willen und Zustimmung aller Gesellschafter tätig sei. Er habe jeweils als Geschäftsführer weiter durchgehend von 2006 bis 2020 die Jahresabschlüsse der Gesellschaft gemeinsam mit dem Kläger unterfertigt; weiters am 27./28. 6. 2007 einen Gesellschafterbeschluss im Namen der Gesellschaft auf Ebene einer Tochtergesellschaft; einen „Letter of Intent“ am 15. 5. 2009 betreffend eine Kooperation mit einem anderen Unternehmen; eine Firmenbucheingabe am 4. 12. 2009, worin der Erstnebenintervenient und der Kläger ebenfalls als Geschäftsführer aufgeschienen seien; weitere Gesellschafterbeschlüsse im Namen der Gesellschaft gemeinsam mit dem Kläger auf Ebene einer Tochtergesellschaft vom 18./19. 4 .2011, 22./23. 5. 2012, 3. 12. 2013 und 26. 11. 2018; ein Auftragsschreiben im Namen der Gesellschaft am 22./23. 12. 2012 gemeinsam mit dem Kläger und eine weitere Firmenbucheingabe vom 28. 6. 2013.

[57] Das Erstgericht hat dazu festgestellt, dass der Erstnebenintervenient seit 2006 keine Geschäftsführertätigkeit (für die Beklagte) mehr ausübe. Das Berufungsgericht hat diese – in der Berufung der Erst- und Zweitnebenintervenienten bekämpfte – Feststellung nicht übernommen, weil sich das Erstgericht mit den dazu vorliegenden Beweisergebnissen nicht auseinandergesetzt habe. Es hat – ausgehend von seiner vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsansicht (dazu Punkt 6.1.5.) – Feststellungen zum oben zusammengefasst angeführten Vorbringen der Beklagten und der Erst- und Zweitnebenintervenienten für unerheblich erachtet, was jedoch nicht zutrifft.

[58] 6.2.3. Denn läge die vorgebrachte Einigkeit sämtlicher Gesellschafter darüber vor, dass der Erstnebenintervenient weiterhin Geschäftsführer der Gesellschaft sein sollte, die sich in den festgestellten Umständen auch manifestiert hätte, wäre – nach der bereits erörterten Rechtslage – von seiner schlüssigen (Weiter‑)Bestellung als Geschäftsführer auszugehen. Der geltend gemachte Einberufungsmangel läge dann nicht vor.

[59] 6.2.4. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist daher aufzuheben. Das Berufungsgericht wird die diesbezügliche Beweisrüge der Erst- und Zweitnebenintervenienten vollständig zu erledigen und dabei entweder selbst zu beurteilen haben, ob die begehrten Ersatzfeststellungen zu treffen sind oder, wenn dies durch das Erstgericht zweckmäßiger erscheint, eine solche durch das Erstgericht anzuordnen. Sollte sich danach ergeben, dass der Erstnebenintervenient nach dem 30. 11. 2006 weiterhin als Geschäftsführer der Gesellschaft tätig war, werden auch Feststellungen zum Vorbringen, dass dies mit Wissen, Willen und Zustimmung aller Gesellschafter geschah, zu treffen sein.

[60] 7. Erweist sich nach Vervollständigung der Tatsachengrundlage, dass die Generalversammlung ordnungsgemäß einberufen wurde, wird in der Folge zu prüfen sein, ob die weiteren behaupteten Anfechtungsgründe vorliegen.

[61] Dazu ist festzuhalten, dass – wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat – auch die treuwidrige Stimmabgabe zur Anfechtbarkeit eines Generalversammlungsbeschlusses führen kann (6 Ob 64/24s ErwGr 1.; RS0106227 [T3]; RS0120599). Ob ein bestimmtes Verhalten eines Gesellschafters im konkreten Fall gegen seine Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft oder gegenüber Mitgesellschaftern verstößt, hängt von den besonderen Umständen des Einzelfalls, der Ausgestaltung der Gesellschaft und dem Verhältnis der Gesellschafter zueinander ab (RS0060175 [T3]; RS0106227 [T4]). Es wird in diesem Zusammenhang zu beurteilen sein, ob die vom Kläger vorgebrachten Beweggründe des Erstnebenintervenienten und die Auswirkungen der angefochtenen Beschlüsse das Gesellschaftsinteresse beeinträchtigen, etwa weil damit gesellschaftsfremde Partikularinteressen verfolgt wurden (vgl Enzinger in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 39 [149. Lfg] Rz 32 f). Es wird in diesem Fall aber auch auf das Vorbringen der Erst- und Zweitnebenintervenienten einzugehen sein, wonach Gründe vorlägen, die die angefochtenen Generalversammlungsbeschlüsse (trotzdem) rechtfertigten (vgl 2 Ob 46/97x aE).

[62] 8. Der Kostenvorbehalt gründet auf § 52 Abs 1 und 4 ZPO.