OGH 13Os118/25i

Spruch:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Konfiskationserkenntnis aufgehoben und es wird die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz verwiesen.

Mit seiner Berufung gegen den Ausspruch über die Konfiskation wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde im Übrigen wirdzurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung gegen den Ausspruch über die Strafe und das Verfallserkenntnis werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * G* jeweils eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter (zu ergänzen) und sechster Fall und Abs 4 Z 2 SMG (1) sowie nach § 28a Abs 1 vierter Fall und Abs 4 Z 2 und 3 SMG (2) schuldig erkannt.

[2] Danach hat er in W* und G*

als Mitglied einer Verbindung einer größeren Zahl von Menschen zur Begehung von Suchtgifthandel im übergroßen Ausmaß vorschriftswidrig Suchtgift

1) in einer das 25‑Fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen teils überlassen, teils verschafft, wobei sein Vorsatz auf eine Tatbildverwirklichung in Teilmengen gerichtet war und auch die kontinuierliche Tatbegehung über einen längeren Deliktszeitraum und den daran geknüpften Additionseffekt sowie die Überschreitung des 25‑Fachen der Grenzmenge des § 28b SMG umfasste und zwar

a) am 16. und am 17. Dezember 2020, indem er die Übergabe von 2.000 Gramm Heroin (mit einer Reinsubstanz von 860 Gramm Heroin‑Base) im Auftrag des * R* durch einen unbekannten Depothalter alias „Teddy“ an * U* organisierte, der das Suchtgift in weiterer Folge von W* nach G* verbrachte und gemeinsam mit * F* am 18. Dezember 2020 in G* an einen verdeckten Ermittler verkaufte, sowie

b) am 10. Februar 2021, indem er im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit den abgesondert verfolgten * U* und * F* insgesamt 18,12 Gramm Heroin (mit einer Reinsubstanz von 7,32 Gramm Heroin‑Base) an verdeckte Ermittler in W* übergab, weiters

2) in einer das 25‑Fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen angeboten, indem er am19. März 2021 in W* im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit den abgesondert verfolgten * U* und * F* zumindest 117 Kilogramm Heroin (mit einer Reinsubstanz von 45.630 Gramm Heroin‑Base) verdeckten Ermittlern um 19.000 Euro pro Kilogramm zum Kauf anbot.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4, 5, 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

[4] Mit Beschluss vom 7. August 2025 wies die Vorsitzende des Schöffengerichts einen – zugleich mit der Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde gestellten – Antrag des Angeklagten auf Protokollberichtigung ab (ON 346).

[5] Diesen Beschluss bekämpft der Angeklagte mit Beschwerde.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde:

[6] Entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) wurden die Anträge des Angeklagten vom Erstgericht zu Recht abgewiesen (ON 334 S 8 ff).

[7] Das U.S. Department of Justice teilte auf Anfrage der Vorsitzenden mit Schreiben vom 5. Dezember 2024 mit, keine weiteren Vernehmungen der verdeckt Ermittelnden der Drug Enforcement Administration (kurz: DEA) zu gestatten (ON 334 S 7 iVm ON 316).

[8] Weshalb – entgegen dieser ausdrücklichen Erklärung – in absehbarer Zeit doch mit der Durchführbarkeit der Beweisaufnahme zu rechnen sei, legte der Antrag in Bezug auf die Vernehmung einer Beamtin der DEA (ON 334 S 5) nicht dar (siehe aber RIS‑Justiz RS0099502 [T15]). Die Nichtdurchführung eines aussichtslosen Beweises kann aber aus Z 4 nicht gerügt werden (RIS‑Justiz RS0099119).

[9] Kein Beweisthema nannten die Anträge (ON 321 S 7) auf Beischaffung der „Rohdaten“ und „wesentlicher Aktenteile gemäß § 55 StPO“ (siehe aber § 55 Abs 1 zweiter Satz StPO).

[10] Zur in Rede stehenden Kommunikation mittels der Verschlüsselungstechnologie SKY-ECC ist zunächst auf die dazu jüngst ergangenen Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs (insbesondere 11 Os 85/24w, 11 Os 147/24p [Rz 18], 14 Os 11/25m [Rz 10 und 12], 14 Os 14/24a [Rz 28 ff] und 15 Os 129/24w [Rz 4 ff] sowie RIS‑Justiz RS0119110 [T11]) zu verweisen.

[11] Insoweit sei hervorgehoben, dass sich der Oberste Gerichtshof mit dem Einwand eines die Auswertung von SKY‑ECC‑Chats betreffenden Beweisverbots inhaltlich auseinandergesetzt und dabei die Durchführung einer nach österreichischem Strafverfahrensrecht unzulässigen Überwachungsmaßnahme durch ausländische Ermittlungsbehörden (in Österreich) bereits ausdrücklich verneint hat (11 Os 147/24p [insbesondere Rz 16 ff]).

[12] Das Erstgericht gründete den Ausspruch über entscheidende Tatsachen im konkreten Fall überwiegend auf die Auswertung der im 10. Zwischenbericht des Bundeskriminalamts (ON 109) festgehaltenen (mit gerichtlicher Bewilligung) angeordneten akustischen Überwachungen, die Wahrnehmungen der erhebenden Beamten, welche nach der Aktenlage unmittelbar Verhandlungen mit dem Verkaufsteam der Suchtgiftorganisation, darunter federführend mit dem Angeklagten, der als in Österreich verantwortliches Mitglied der Großbande identifiziert werden konnte, führten und welche die Heroinproben übergeben erhielten, sowie auf die verschrifteten Wahrnehmungen der verdeckten Ermittler der DEA (US 8 f) und die Auswertung der SKY‑ECC‑Daten (US 8).

[13] Eine erfolgversprechende Rüge der Abweisung von Beweisanträgen setzt unter anderem voraus, dass die Anträge vom Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung deutlich und bestimmt mündlich vorgetragen worden sind. Ein unsubstantiiert vorgenommener bloßer Verweis des Beschwerdeführers auf einen umfangreichen Schriftsatz (ON 321 S 7) entspricht diesem Antragserfordernis nicht.

[14] Die Vernehmung von C* B*, Direktorin von Europol, als Zeugin wurde zum Beweis dafür beantragt, dass die verfahrensgegenständlichen SKY‑ECC‑Chatnachrichten aus einer Überwachung des Telekommunikationsverkehrs in Österreich stammen, die – nach Installation eines Entschlüsselungsprogramms auf den Mobiltelefonen – zwar ohne technische Unterstützung durch österreichische Behörden, wohl aber mit deren Kenntnis durchgeführt worden sei, sowie zum Beweis dafür, dass die gemeinsame (französische, belgische und niederländische) Ermittlungsgruppe der Polizei nicht den Server des Krypto-Messenger-Dienstes SKY‑ECC sichergestellt, sondern sich in diesen „gehackt“, auf den Mobiltelefonen ein „Entschlüsselungsprogramm“ installiert und die Mobiltelefone in Echtzeit überwacht habe.

[15] Warum aber die – zur Antragfundierung herangezogene, indes technologieneutrale – wörtlich wiedergegebene Schilderung der Genannten in einem Interview („sie haben diskutiert und wir haben zugehört“) sowie deren Angaben, man habe die Chats „live mitlesen“ können (ON 321 S 9), den Einsatz einer Entschlüsselungssoftware auf den von den Tätern (in Österreich) benützten Endgeräten sowie die Information der österreichischen Staatsanwaltschaft über eine ebensolche Maßnahme indizieren sollte, erläutert der Antrag – auch mit Blick auf die Angaben des (zeitweilig bei Europol eingesetzten) Zeugen J*, wonach zur Auswertung der SKY-ECC-Chats kein „Bundestrojaner im österreichischen Verständnis“ verwendet worden sei (ON 321 S 12) – nicht. Bei dem Antragsvorbringen, die beantragte Zeugin habe ein Vorgehen (von ausländischen Behörden im Inland) mittels einer einem „Bundestrojaner“ vergleichbaren Software beschrieben, handelt es sich sohin um bloße – zur Antragsfundierung ungeeignete – Spekulation (vgl RIS‑Justiz RS0118444 [T5]).

[16] Die Beischaffung und Verlesung genannter Strafakten, insbesondere des Berichts der „Unit Amsterdam Regional Crime Squat“, wurde ebenso zum Beweis dafür beantragt, dass die Überwachung von Nachrichten durch das ausländische Ermittlungsteam nach vorheriger Installation eines Entschlüsselungsprogramms auf den verfahrensgegenständlichen Mobiltelefonen erfolgt und die Staatsanwaltschaft darüber informiert gewesen sei (ON 321 S 11 f). Der Antragsteller bezog sich zur Begründung der Tauglichkeit des Beweismittels auf (von ihm zitierte englische) Textstellen des bezeichneten Berichts, wonach – zusammengefasst – die französiche Polizei ab Juni 2019 [in Frankreich] mittels eines „Taps“ den Datenverkehr zwischen zwei SKY-ECC-Servern abgefangen habe, darunter insbesondere auch verschlüsselte Chatnachrichten zwischen Kunden („en crypted chat data between clients“). Warum daraus Rückschlüsse auf den Einsatz einer „Entschlüsselungs-Software“ auf den verfahrensgegenständlichen Mobiltelefonen oder aber zur Verdachtslage, die den Ermittlungen der französischen Behörden zugrunde lag, zu ziehen wären, erklärt der – dergestalt im Hauptverfahren unzulässige Erkundungsbeweisführung anstrebende – Antrag nicht (RIS‑Justiz RS0107040 [T5]).

[17] Die Abweisung des Antrags auf Abstandnahme von der Verlesung, vom Vortrag oder vom Vorhalt sämtlicher (SKY-ECC‑)Chatprotokolle, die im Wege der Rechtshilfe erlangt wurden, wegen des „vorliegenden Beweisverbots nach den §§ 55d Abs 7 EU‑JZG“ (ON 321 S 12) erfolgte auf Basis der Annahme, dass die Daten von einem gemeinsamen Ermittlungsteam französischer, belgischer und niederländischer Strafverfolgungsbehörden durch Sicherstellung eines in Frankreich betriebenen Servers erlangt und die entschlüsselten Daten im Wege einer europäischen Ermittlungsanordnung von der Staatsanwaltschaft beigeschafft wurden (vgl ON 334 S 10).

[18] Diese Sachverhaltsgrundlage wird von der Verfahrensrüge nicht nach Maßgabe einer Mängel- oder Tatsachenrüge (Z 5 oder Z 5a des § 281 Abs 1 StPO [Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 40 und 49 f; RIS‑Justiz RS0118977 und RS0118016]) in Frage gestellt. Ausgehend von der unbekämpft gebliebenen Sachverhaltsgrundlage des kritisierten Beschlusses handelt es sich bei den in Rede stehenden Kommunikationsdaten aber gerade nicht um Ergebnisse einer (von einer österreichischen Staatsanwaltschaft) nach dem fünften Abschnitt des achten Hauptstücks der StPO durchgeführten Ermittlungsmaßnahme. Die dargestellte Vorgangsweise ausländischer Behörden unterliegt aber – wie der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach betont hat – weder dem Beweisverwendungsverbot des § 140 Abs 1 StPO (RIS‑Justiz RS0119110 [T11]) noch dem Reglement des § 55a Abs 1 Z 13 EU‑JZG (11 Os 147/24p).

[19] Durch die Abweisung des Antrags auf ergänzende Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Gebiet der Molekulargenetik (ON 334 S 3) ist der Angeklagte nicht beschwert. Den damit unter Beweis zu stellenden Umstand sah das Erstgericht nämlich ohnehin als erwiesen an (US 12 [§ 55 Abs 2 Z 3 StPO]).

[20] Weshalb die Beischaffung der „Hauptverhandlungsprotokolle des United States district court aus New York, district Judge Gregory Woods vom 18. September 2024“ und „vom 6. Jänner 2025 zur Geschäftszahl 23 ZR 425 (GHW) hinsichtlich des * U* und des * F*“ sowie der für den 27. Februar 2025 angekündigten Entscheidung desselben Gerichts geeignet sein könnte, den Nachweis zu erbringen, dass der Angeklagte die ihm vorgeworfenen strafbaren Handlungen nicht begangen habe, ließen der Antrag und die zur Antragsfundierung vorgelegten Medienberichte (ON 334 S 3 ff) nicht erkennen. Das Vorbringen des Verteidigers, die dort Angeklagten hätten den Angeklagten entlastet, erschöpfte sich in einer substanzlosen Behauptung. Solcherart lief das Antragsvorbringen auf einen bloßen Erkundungsbeweis hinaus (siehe aber RIS‑Justiz RS0099453 [T1] und Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 330).

[21] Soweit der Angeklagte in eventu die Vernehmung der Genannten im Rechtshilfeweg begehrt, lässt der Antrag auch Ausführungen dazu vermissen, warum diese – entgegen ihrer vorangehenden Weigerung (vgl ON 285 und ON 290) – zu einer solchen nunmehr bereit sein sollten.

[22] Der Antrag auf Vernehmung mehrerer Polizeibeamten zum Beweis dafür, dass die Suchtgift‑Übergabe am 18. Dezember 2024 nicht unter Einbindung des Angeklagten stattgefunden habe (ON 334 S 5), bezog sich angesichts der inkriminierten Verschaffung des Suchtgifts durch Organisation der Übergabe nicht auf eine beweiserhebliche Tatsache (vgl RIS‑Justiz RS0116503). Die Nichtanwesenheit des Angeklagten bei der Übergabe sah das Erstgericht im Übrigen ohnehin als erwiesen an (US 5).

[23] In Bezug auf das weitere Beweisthema der behaupteten Tatprovokation lässt der Antrag – der sich lediglich darauf beruft, dass die genannten Polizeibeamten nach dem Bericht des Bundeskriminalamts (ON 6 S 5) bei der Übergabe anwesend gewesen seien – nicht erkennen, warum diese Wahrnehmungen zur (im Übrigen substratlos behaupteten) Anbahnung des Suchtgiftgeschäfts durch die verdeckten Ermittler der DEA haben sollten. Damit hatte auch er unzulässige Erkundungsbeweisführung zum Inhalt (RIS‑Justiz RS0118444).

[24] Warum sich aus der Beischaffung des in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 5. November 2024, 14 Os 107/24b, ins Treffen geführten 270‑seitigen Konvoluts samt Übersetzung (Antrag ON 334 S 5 f) der – nicht offenkundige – Umstand ergeben sollte, dass die verfahrensgegenständlichen Sky-ECC-Chatnachrichten einem Beweis‑(verwendungs‑)verbot unterlägen, erklärt der Antrag ebenso wenig wie er – in Bezug auf 1 b und 2 – dessen Eignung beschreibt, mit Blick auf die im Antragszeitpunkt bereits vorliegenden Beweisergebnisse (die Angaben der Zeugen KI H* und CI T* zur verdeckten Ermittlung und akustischen Überwachung) die zur Feststellung entscheidender Tatsachen anzustellende Beweiswürdigung maßgeblich zu beeinflussen (RIS‑Justiz RS0116987 [T1]).

[25] Im Rechtsmittel nachgetragene Ausführungen zur Antragsfundierung haben angesichts des sich aus dem Wesen des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes ergebenden Neuerungsverbots auf sich zu beruhen (RIS‑Justiz RS0099618).

[26] Die Begründung der die Beweisanträge ablehnenden Beschlüsse steht nicht unter Nichtigkeitssanktion (RIS‑Justiz RS0121628).

[27] Der Behauptung offenbar unreichender Begründung (Z 5 vierter Fall) zuwider durfte das Erstgericht die Angaben der Zeugen KI H* und CI T* in der – für sich wegen nachfolgender Überschreitung der Zweimonatsfrist des § 276a StPO unbeachtlichen – Hauptverhandlung am 12. Mai 2023 (ON 250a) beim Ausspruch über entscheidende Tatsachen sehr wohl verwerten, weil die Genannten diese Angaben nach den ungerügten Verhandlugnsprotokollen – durch ausdrückliche Berufung darauf – zum Inhalt ihrer Aussage in der (gemäß § 276a StPO) wiederholten Hauptverhandlung (ON 312 S 3 und ON 321 S 3) machten, womit die in Rede stehenden Depositionen gesetzmäßig in der Hauptverhandlung vorkamen (vgl RIS‑Justiz RS0107793 [insb T1]).

[28] Die Ableitung der Feststellungen zur Tatbegehung als Mitglied einer Verbindung einer größeren Zahl von Menschen (US 4 ff) aus der Auswertung der (verlesenen in die deutsche Sprache übersetzten Teile der) ON 109 sowie der ON 37 und der ON 224 (Anlassbericht des Bundeskriminalamts beinhaltend SKY-ECC-Chatprotokolle) sowie aus den Angaben der ermittelnden Beamten beim Bundeskriminalamt als Zeugen (vgl US 7 bis US 13) ist unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit (Z 5 vierter Fall) nicht zu beanstanden. Die bloß illustrative Erwähnung weiterer angeblich nicht verlesener Aktenstücke in den Entscheidungsgründen ist der Mängelrüge zuwider schon von vornherein ungeeignet, Nichtigkeit zu begründen (RIS‑Justiz RS0113209 und RS0113210).

[29] Die Feststellung des Erstgerichts, wonach der PIN ICNLFF dem Angeklagten zugeordnet werden konnte, blieb nicht unbegründet, sondern wurde – unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit mängelfrei – aus den verschrifteten Wahrnehmungen der verdeckten Ermittler der DEA und den Angaben des Zeugen CI T* abgeleitet (US 8 f und 11 iVm ON 312 iVm ON 250a S 7 ff).

[30] Gegenstand der Mängelrüge sind Feststellungen von entscheidenden Tatsachen (RIS‑Justiz RS0117499). Eine solche spricht die Kritik an den Feststellungen zum Verfallsausspruch nicht an. Hinzugefügt sei, dass eine Anfechtung aus Z 5 des § 281 Abs 1 StPO unter dem Aspekt rechtsrichtiger Sanktionsfindung nur in Verbindung mit dem ersten Fall des § 281 Abs 1 Z 11 StPO offen steht (Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 669).

[31] Entgegen der Mängelrüge erschlossen die Tatrichter das Vorliegen eines Zusammenschlusses von zumindest zehn – teils namentlich genannten – Personen formal einwandfrei aus dem aufgezeichneten Inhalt der akustischen Überwachung (ON 109) sowie aus dem objektiven Tatgeschehen (US 9 f [zur Zulässigkeit der letztgenannten Schlussfolgerung siehe RIS‑Justiz RS0098671 und RS0116882]).

[32] Nach den Feststellungen des Erstgerichts schloss sich der Angeklagte in der Absicht, sich auf diese Weise seinen Lebensunterhalt zu verdienen, mit zumindest zehn Personen zusammen, um arbeitsteilig Suchtgift, insbesondere Heroin mit einem Reinheitsgehalt an Heroinbase von ca 39 % bis 43 %, in einer das 25‑Fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) bei Weitem übersteigenden Menge weltweit, nämlich aus Kolumbien über Europa, darunter auch Österreich, nach Nordamerika zu verkaufen (US 4), und war er innerhalb dieser kriminellen Organisation in Österreich für die Lagerung von Heroin und für die Verkaufsabwicklung zuständig (US 3 und 4), wobei er in Wahrnehmung seiner Aufgaben die dem Schuldspruch zugrunde liegenden Taten beging (US 5 f).

[33] Soweit die Subsumtionsrüge (Z 10) den Wegfall des Qualifikationstatbestands des § 28a Abs 4 Z 2 SMG anstrebt, leitet sie nicht aus dem Gesetz ab (RIS‑Justiz RS0116565), weshalb zur Subsumtion darüber hinaus noch weitere Konstatierungen, und zwar zu einer „hierarchischen Aufteilung“, zu einem „Gesamtwillen“ und zu einer „Unterordnung“, notwendig gewesen wären (zur gegenteiligen Rechtsprechung siehe im Übrigen 12 Os 81/22m, 14 Os 22/22z [14 Os 23/22x], 13 Os 47/21t sowie 13 Os 74/23s).

[34] Die Feststellungen zur subjektiven Tatseite des § 28a Abs 4 Z 2 SMG finden sich – vom Rechtsmittel übergangen (siehe aber RIS‑Justiz RS0099810) – auf den US 6 f.

[35] In diesem Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – gemäß § 285d Abs 1 StPO bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

[36] Zutreffend zeigt allerdings die Sanktionsrüge auf, dass das Konfiskationserkenntnis (§ 19a StGB) an Nichtigkeit aus § 281 Abs 1 Z 11 StPO leidet, weil das Erstgericht keine Feststellungen zum Eigentum des Angeklagten am Konfiskationsobjekt traf (§ 281 Abs 1 Z 11 erster Fall) und überdies die – zwingend vorgesehene (§ 19a Abs 2 StGB) – Verhältnismäßigkeitsprüfung (§ 281 Abs 1 Z 11 StPO) unterließ (RIS‑Justiz RS0088035 [T7]).

[37] Es war daher das angefochtene Urteil – erneut in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – wie aus dem Spruch ersichtlich bereits bei der nichtöffentlichen Beratung (§ 285e StPO) aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz zu verweisen (zur Zuständigkeit des Einzelrichters vgl RIS‑Justiz RS0117920 [T2] und RS0100271 [T16]).

[38] Mit seiner Berufung gegen den Ausspruch über die Konfiskation war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

[39] Die Entscheidung über die Berufung gegen den Ausspruch über die Strafe und das Verfallserkenntnis kommt dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).

Zur Beschwerde gegen den Beschluss der Vorsitzenden des Schöffengerichts (ON 347):

[40] Das Vorbringen, wonach die Protokollierung des Inhalts des verkündeten Urteils den Anforderungen des § 260 Abs 1 Z 1 bis 3 StPO nicht genügen soll, hat auf sich zu beruhen, weil es sich auf keine für den Erfolg der Nichtigkeitsbeschwerde wesentlichen Umstände bezog.

[41] Damit ist auch die Beschwerde des Angeklagten gegen den Beschluss der Vorsitzenden des Schöffengerichts vom 7. August 2025 auf Abweisung des Antrags auf Protokollberichtigung (ON 346) erledigt (vgl RIS‑Justiz RS0126057 [T2 und T5]; Danek/Mann, WK‑StPO § 271 Rz 48/1).

[42] Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.