OGH 9ObA59/24b

Spruch:

Die Revision wird, soweit sie sich gegen die Abweisung eines Teilbetrags von 9.359,82 EUR samt 8,58 % Zinsen p.a. aus 800 EUR je seit 1. 1. 2022, 1. 2. 2022, 1. 3. 2022, 1. 4. 2022, 1. 5. 2022, 1. 6. 2022 und 1. 7. 2022 und aus 3.759,82 EUR seit 1. 8. 2022 richtet, zurückgewiesen.

Im Übrigen wird der Revision Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

[1] Der Kläger war seit 2015 als selbständiger Handelsvertreter persönlich, regelmäßig und ausschließlich für die Beklagte tätig. Er verkaufte für sie Uhren der Marke „B*“ an Juweliere. Als Provision erhielt er 10 % des Einkaufspreises des Juweliers.

[2] 2018 verpfändete der Kläger Uhren der Beklagten mit einem Verkaufswert von 15.000 EUR im Dorotheum und weitere Uhren in einer anderen Pfandleihanstalt. Nachdem die Beklagte dies erfuhr, legte sie dem Kläger eine „Anerkennungs‑ und Verpflichtungserklärung“ mit (auszugsweise) folgendem Inhalt vor:

„[…] Darüber hinaus erkläre ich hiermit ausdrücklich rechtsverbindlich und unwiderruflich ein für allemal auf meinen Ausgleichsanspruch gem. § 24 Handelsvertretergesetz gegenüber der F* GmbH zu verzichten und diesbezüglich nach Beendigung des Vertragsverhältnisses keine diesbezüglichen Ansprüche gegenüber der F* GmbH zu erheben.“

[3] Für den Fall, dass der Kläger die Erklärung nicht unterschreibt, wurde ihm die vorzeitige Auflösung des Vertragsverhältnisses aufgrund der Verpfändungen angekündigt. Der Kläger unterschrieb daraufhin.

[4] Ab Beginn der Zusammenarbeit zwischen den Parteien suchte der Kläger dieselben 140 bis 150 Kunden auf. Mit Ausnahme von 21 waren diese bereits zuvor – allerdings mit Uhren anderer Marken – von der Beklagten beliefert worden. Der Kläger arbeitete seit längerem auch immer wieder mit einem Ungarn zusammen und übergab diesem auch Uhren aus der Kollektion der Beklagten zum Verkauf. Anfang 2019 war dieser Mann nach der Übergabe einer nicht feststellbaren Anzahl von Uhren im Wert von zumindest 8.005,30 EUR nicht mehr erreichbar. Diesen Betrag hat der Kläger der Beklagten bisher nicht ersetzt.

[5] Im September 2021 informierte der Geschäftsführer der Beklagten den Kläger, dass die Beklagte die Vertretung von „B*“ nicht mehr innehabe, er aber seine Termine weiter wahrnehmen und verkaufen solle. Am 13. 10. 2021 forderte der Geschäftsführer der Beklagten den Kläger auf, nicht mehr zu Kunden zu fahren. Den Lagerbestand an „B*“‑Uhren verkaufte die Beklagte 2022 an einen Großhändler.

[6] Ab dem 13. 10. 2021 verkaufte der Kläger keine Waren der Beklagten mehr. Einen Erlös von 5.992 EUR aus dem Abverkauf von Waren behielt der Kläger zur Abdeckung offener Forderungen gegenüber der Beklagten ein.

[7] Am 4. 11. 2021 führte die Beklagte eine Inventur der vom Kläger übergebenen Uhren durch. Dabei wurde festgestellt, dass 19 Uhren mit einem Einkaufswert von insgesamt 5.647,25 EUR fehlten. Der Prokurist teilte dem Kläger daraufhin mit, dass eine Lösung gefunden werden müsse und die Geschäftsbeziehung nicht mehr weitergeführt werde. Am 10. 12. 2021 übermittelte der Kläger der Beklagten ein Schreiben mit einer Auflistung über den Verbleib von 111 Uhren. Danach fehlten unter anderem fünf Uhren bzw seien nicht auffindbar, 43 Uhrenwurden dem Ungarn übergeben. Ob in dieser Auflistung konkret die bei der Inventur fehlenden Uhren enthalten waren, kann nicht festgestellt werden.

[8] Mit Schreiben vom 31. 1. 2022 erklärte die Beklagte die vorzeitige Auflösung des Vertragsverhältnisses, in eventu die Kündigung zum frühestmöglichen Zeitpunkt.

[9] Der Kläger begehrt 88.745,84 EUR sA und bringt vor, er sei als arbeitnehmerähnlicher Handelsvertreter für die Beklagte tätig gewesen. Das Handelsvertreterverhältnis sei durch die Beklagte am 31. 1. 2022 ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden. Zuvor sei er vom Geschäftsführer der Beklagten angewiesen worden, von weiteren Vermittlungstätigkeiten für die Vertragsprodukte abzusehen. Die Beklagte schulde ihm deshalb eine Entschädigung für den Zeitraum 13. 10. 2021 bis 31. 7. 2022 (frühest möglicher Kündigungszeitpunkt) von 30.451,98 EUR. Ihm gebühre weiters ein Ausgleichsanspruch in Höhe der durchschnittlichen Jahresprovisionen der letzten fünf Jahre von 47.762,63 EUR und Provisionen von 8.337,83 EUR, jeweils zuzüglich 20 % USt, insgesamt 103.862,93 EUR brutto. Davon seien 16.796,76 EUR abzuziehen. Dieser Betrag ergebe sich aus Erlösen aus einem Lagerabverkauf von 5.992 EUR und fiktiven Erlösen für Uhren, die an einen ungarischen Geschäftspartner übergeben worden seien, der damit unerwartet untergetaucht sei, von 8.005,30 EUR zuzüglich USt. Allerdings stünden dem Kläger aus diesem Betrag anteilige Provisionen von brutto 1.679,67 EUR zu, die dazu zu rechnen seien. Wegen seiner offenen Forderungen habe er weiters Waren im Wert von 23.440 EUR zurückbehalten.

[10] Er habe die Anerkenntnis‑ und Verpflichtungserklärung unter Druck unterschrieben und sich zu monatlichen Ratenzahlungen zur Schadensgutmachung durch Einbehalt von Verkaufsprovisionen verpflichtet. Ein in der Erklärung enthaltener Verzicht auf seinen Ausgleichsanspruch sei unwirksam.

[11] Die Beklagte bestreitet. Der Kläger habe eingestanden, ihm anvertraute Uhren verpfändet und auch teilweise an einen Antiquitätenhändler aus Ungarn weitergegeben zu haben. Es sei beabsichtigt gewesen, die daraus resultierenden Schulden des Klägers durch laufende Provisionsabzüge zu tilgen. Der Kläger habe den Verbleib aller Uhren letztlich nicht aufklären können. Die Beklagte habe daher das Vertragsverhältnis fristlos aufgelöst. Überdies sei der Markenvertrag von B* mit der Beklagten aufgelöst worden. Damit sei klar gewesen, dass die Beklagte aus den vom Kläger betreuten Kunden keinen weiteren Vorteil mehr ziehen könne.

[12] Bei einem allfälligen Ausgleichsanspruch des Klägers sei lediglich auf die letzten Monate, nicht auf die letzten drei Jahre abzustellen. Der Kläger habe auch nur wenige Kunden neu zugeführt. Zu berücksichtigen sei auch, dass der Umsatz der Beklagten von 2019 auf 2020 um 50 % eingebrochen sei. Überdies habe die Beklagte nach Verpfändung der Uhren auf eine Auflösung des Vertragsverhältnisses aus wichtigem Grund verzichtet. Ein allfälliger Ausgleichsanspruch des Klägers sei daher nach Billigkeit auf null zu mäßigen. Die vorzeitige Auflösung des Vertragsverhältnisses sei rechtmäßig und auch rechtzeitig erfolgt, da es sich um einen Dauersachverhalt handle.

[13] Im Oktober 2021 habe ein Fehlbestand an Uhren mit einem Einkaufswert von 35.966 EUR zugunsten der Beklagten bestanden. Der Kläger habe auch Erlöse von 16.796,76 EUR einbehalten. Da die Forderung des Klägers auf einen Ausgleichsanspruch und eine Provision für Oktober 2021 höchstens 11.769,74 EUR betrage, schulde der Kläger der Beklagten jedenfalls den Differenzbetrag von zumindest 5.027 EUR. Diese Beträge würden kompensando eingewendet.

[14] Das Erstgericht stellte die Klagsforderung als mit 22.070,87 EUR zu Recht bestehend, die Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend fest und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von 22.070,87 EUR sA Zug um Zug gegen die Aushändigung diverser Uhren. Berechtigte Gründe für eine vorzeitige Auflösung seien von der Beklagten nicht rechtzeitig geltend gemacht worden. Eine ordentliche Aufkündigung wäre erst zum 31. 7. 2022 möglich gewesen. Der Kläger sei am 13. 10. 2021 angewiesen worden, keine weitere Verkaufstätigkeit mehr zu entfalten, wodurch er gehindert worden sei, Provisionen bis zum fiktiven Ende des Vertragsverhältnisses am 31. 7. 2022 zu verdienen. Damit stehe dem Kläger nach § 12 Abs 1 HVertrG eine angemessene Entschädigung, unter Zugrundelegung der durchschnittlichen monatlichen Provision der letzten drei Jahre und unter Abzug der Eigenersparnis in Höhe von 28.862,38 EUR brutto zu.

[15] Auf den Ausgleichsanspruch habe der Kläger in der Anerkennungs‑ und Verpflichtungserklärung verzichtet. Da die Beklagte zum Zeitpunkt der Unterfertigung dieser Erklärung unzweifelhaft berechtigt gewesen wäre, das Handelsvertreterverhältnis vorzeitig aufzulösen, sei dieser Verzicht auch zulässig und rechtswirksam. Der Kläger habe allerdings noch offene Provisionsansprüche von 10.005,25 EUR brutto. Von den Forderungen des Klägers seien 16.796,76 EUR für die erfolgten Verkäufe und die an den Ungarn übergebenen Uhren in Abzug zu bringen. Ihm seien daher 22.070,87 EUR sA zuzusprechen.

[16] Die eingewendeten Kompensandoforderungen der Beklagten bestünden nach den Feststellungen nicht zu Recht.

[17] Das Berufungsgericht gab der gegen den einen Betrag von 57.315,15 EUR abweisenden Teil des Ersturteils gerichteten Berufung des Klägers nicht, der gegen den klagsstattgebenden Teil gerichteten Berufung der Beklagten dagegen Folge und wies die Klage zur Gänze ab.

[18] Der Ausgleichsanspruch sei zu Recht abgewiesen worden. Die Beklagte sei im Zeitpunkt des Abschlusses der „Anerkennungs‑ und Verpflichtungserklärung“ zur vorzeitigen Auflösung des Vertragsverhältnisses berechtigt gewesen. In einer solchen Situation sei die getroffene Vereinbarung insgesamt für den Handelsvertreter günstiger und daher (ausnahmsweise) zulässig. Auch bestehe nach der ausdrücklichen Anordnung des § 24 Abs 3 Z 2 HVertrG kein Anspruch, wenn der Unternehmer das Vertragsverhältnis wegen eines schuldhaften, einen wichtigen Grund nach § 22 HVertrG darstellenden Verhaltens des Handelsvertreters gekündigt oder vorzeitig aufgelöst habe. Der Verzicht auf den Ausgleichsanspruch in dem Umfang, in dem er bei Auflösung im Zeitpunkt der „Anerkennungs‑ und Verpflichtungserklärung“ bestanden hätte, widerspreche daher nicht dem Zweck des § 24 HVertrG und sei im Hinblick auf den zu diesem Zeitpunkt bereits zugeführten Kundenstamm wirksam. Aus den Geschäftsverbindungen mit den vom Kläger nach Abschluss der „Anerkennungs‑ und Verpflichtungserklärung“ neu geworbenen Kunden habe die Beklagte überdies keine „erheblichen Vorteile“ ziehen können.

[19] Aufgrund der Auflösung des Markenvertrags von „B*“ habe ein sachlicher Grund für die Beklagte bestanden, ihre diesbezügliche Tätigkeit einzustellen. Ein Anspruch des Klägers auf Entschädigung nach § 12 HVertrG scheide damit aus. Zusätzlich wäre die Beendigung der Zusammenarbeit jedenfalls ab 4. 11. 2021 aufgrund des endgültigen Vertrauensverlusts infolge des Fehlens von weiteren Uhren bei der Inventur gerechtfertigt gewesen.

[20] Selbst wenn man von einem Entschädigungsanspruch für den Zeitraum von 13. 10. bis 3. 11. 2021 ausgehe, sei als Beobachtungszeitraum ein Jahr heranzuziehen. Abzüglich der Eigenersparnis errechne sich ein Betrag von 1.190,93 EUR netto. Dieser erreiche auch zusammen mit den – weiterhin strittigen – Provisionsnachforderungen für die Jahre 2020 und 2021 den Betrag der einbehaltenen Erlöse nicht. Der Berufung der Beklagten sei daher Folge zu geben und die Klage zur Gänze abzuweisen.

[21] Die ordentliche Revision wurde vom Berufungsgericht zugelassen, weil Rechtsprechung zur Frage fehle, ob ein Handelsvertreter im Gegenzug zum Verzicht des Unternehmers auf die Geltendmachung eines vom Handelsvertreter schuldhaft gesetzten Grundes für die vorzeitige Beendigung des Vertragsverhältnisses wirksam auf den Ausgleichsanspruch nach § 24 HVertrG betreffend die von ihm bis zu diesem Zeitpunkt zugeführten Neukunden bzw „intensivierten“ Altkunden verzichten könne, und eine Klarstellung zu den Voraussetzungen des Entschädigungsanspruchs nach § 12 Abs 1 HVertrG wünschenswert erscheine.

[22] Gegen dieses Urteil wendet sich die Revision des Klägers mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen dahingehend abzuändern, dass der Klage zur Gänze stattgegeben wird. In eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

[23] Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

[24] Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage teilweise zulässig und im Sinn des Aufhebungsauftrags berechtigt.

[25] 1. Der Kläger beantragt in der Revision, dem Klagebegehren vollinhaltlich stattzugeben. Dabei übergeht er, dass die Abweisung eines Teils des Klagebegehrens, nämlich 9.359,82 EUR sA unangefochten in Rechtskraft erwachen ist. Dieser Betrag ergibt sich daraus, dass das Erstgericht die geltend gemachte Entschädigung nur mit einem Betrag von 28.862,38 EUR brutto als berechtigt ansah und die weiters geltend gemachte anteilige Provision aus dem vom Kläger einbehaltenen Erlös nicht zuerkannte. Dagegen hat sich der Kläger in seiner Berufung nicht gewendet. In diesem Umfang ist die Revision des Klägers daher als unzulässig zurückzuweisen.

[26] 2. Voranzustellen ist, dass der Kläger verschiedene Ansprüche aus dem Handelsvertretervertrag mit der Beklagten geltend macht: Laufende Provisionen, einen Entschädigungsanspruch nach § 12 HVertrG sowie einen Ausgleichsanspruch nach § 24 HVertrG. Von der Summe dieser aufgeschlüsselten unterschiedlichen Forderungen zieht er pauschal den einbehaltenen Erlös von 16.796,76 EUR ab.

[27] Auch in Fällen, in denen einem Kläger eine (Gesamt‑)Forderung mit mehreren selbständigen Teilansprüchen wegen Zahlung des Schuldners, Verzicht oder Aufrechnung nur mehr teilweise zusteht, muss er im Verfahren zur Durchsetzung seiner Restforderung bestimmt angeben, welchen selbständigen Teilforderungen der verbleibende Restbetrag zugeordnet wird (1 Ob 166/24d Rz 51 unter Hinweis auf 7 Ob 92/16d [Pkt 1] zur Tilgung durch Aufrechnung, 10 Ob 49/11w [insb Pkt 4] zum „Abzug einer Gegenforderung“, 9 Ob 45/05s zur Tilgung von Teilforderungen und 8 Ob 672/89 [Pkt 2] zu einem teilweisen Verzicht auf einzelne Teilforderungen). Warum eine betragliche Aufschlüsselung mehrerer Teilforderungen mit unterschiedlichem rechtlichen Schicksal unterbleibt, spielt für die Frage der Bestimmtheit keine Rolle. Das Risiko einer „unrichtigen“ Zuordnung von (insbesondere) Teilzahlungen kann dem Kläger nicht dadurch abgenommen werden, dass er diese dem Gericht überlässt, weil dann der Streitgegenstand unbestimmt bliebe (1 Ob 166/24d).

[28] Da der Kläger dies nicht getan hat, ist die Klage in dieser Hinsicht – was bisher nicht ausreichend beachtet wurde – unschlüssig geblieben. Der Kläger macht nur geltend, dass er von seinen gesamten Forderungen eine bestimmte Summe, die sich aus einbehaltenen Erlösen und fiktiven Erlösen abzüglich daraus abgeleiteter Provisionen zusammensetzt, abzieht. Welche Forderung er damit in welchem Umfang als getilgt ansieht, lässt sich daraus nicht ableiten.

[29] Das Gericht darf allerdings die Parteien in seiner Entscheidung nicht mit einer Rechtsauffassung überraschen, die sie nicht beachtet haben und auf die sie das Gericht nicht aufmerksam gemacht hat (RS0037300). Das Verbot von Überraschungsentscheidungen gilt auch für den Obersten Gerichtshof (6 Ob 170/23b Rz 43 mwN). Grundsätzlich ist dem Kläger daher eine Gelegenheit zur Schlüssigstellung zu geben.

[30] 3. Für den Fall, dass der Kläger das Klagebegehren schlüssig stellt, ist für das fortgesetzte Verfahren Folgendes zu beachten:

[31] Gemäß § 24 Abs 1 HVertrG gebührt einem Handelsvertreter nach Beendigung des Vertragsverhältnisses ein angemessener Ausgleichsanspruch. Der Anspruch nach Abs 1 besteht nach Abs 3 Z 2 leg cit nicht, wenn der Unternehmer das Vertragsverhältnis wegen eines schuldhaften, einen wichtigen Grund nach § 22 HVertrG darstellenden Verhaltens des Handelsvertreters gekündigt oder vorzeitig aufgelöst hat. Nach § 27 Abs 1 HVertrG kann ua die Bestimmung des § 24 HVertrG im Voraus durch Vertrag zum Nachteil des Handelsvertreters beziehungsweise Versicherungsvertreters weder aufgehoben noch beschränkt werden.

[32] 4. Richtig ist, dass der Oberste Gerichtshof bereits (vgl 9 ObA 122/22i; 8 ObA 41/13g) ausgesprochen hat, dass sich der Handelsvertreter bei Beendigungsstreitigkeiten auch über solche Ansprüche wirksam vergleichen kann, die sonst unverzichtbar wären, sofern die Einbuße bestimmter Rechtsstellungen durch andere Vorteile, insbesondere durch die Klärung einer strittigen Sach- und Rechtslage aufgewogen wird. Das entspreche vergleichsweise auch der Rechtsprechung, dass sich ein Arbeitnehmer aus Anlass der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses unter diesen Voraussetzungen auch über an sich unverzichtbare Ansprüche vergleichen könne (siehe RS0028337).

[33] 5. Die von den Parteien 2018 abgeschlossene „Anerkennungs‑ und Verpflichtungserklärung“ wurde aber nicht im Rahmen der Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen, sondern legte vielmehr die Voraussetzungen für dessen Fortsetzung fest. Darin verpflichtete sich der Kläger „rechtsverbindlich und unwiderruflich ein für allemal auf (seinen) Ausgleichsanspruch gem. § 24 Handelsvertretergesetz gegenüber der Beklagten zu verzichten und diesbezüglich nach Beendigung des Vertragsverhältnisses keine diesbezüglichen Ansprüche gegenüber der Beklagten zu erheben“.

[34] Da der Ausgleichsanspruch erst mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses entsteht, stellt diese Erklärung einen – wie vorher ausgeführt, grundsätzlich unzulässigen – Vorausverzicht dar. Daran ändert auch nichts, dass der Kläger davor ein Verhalten gesetzt hat, das prinzipiell einen wichtigen Grund für eine berechtigte vorzeitige Auflösung des Vertragsverhältnisses darstellt. Die Beklagte hat dieses Verhalten gerade nicht zum Anlass für eine vorzeitige Auflösung genommen, wodurch sie zum Ausdruck gebracht hat, dass sie nicht von einer Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung ausgeht. Zugleich hat sie einen Verzicht auf einen erst zukünftig entstehenden Anspruch gefordert. Unter solchen Umständen kann der Verzicht nicht mit einem Günstigkeitsvergleich gerechtfertigt werden.

[35] 6. Das Vertragsverhältnis wurde tatsächlich erst durch Schreiben des Rechtsvertreters der Beklagten vom 31. 1. 2022 aufgelöst. Die zu diesem Zeitpunkt bestehenden (auch neuerlichen) Auflösungsgründe waren der Beklagten bereits im September 2021, jedenfalls spätestens am 4. 11. 2021 bekannt. Sowohl Unternehmer als auch Handelsvertreter müssen aber unverzüglich nach Kenntnisnahme vom Bestehen eines wichtigen Grundes die vorzeitige Auflösung erklären. Ein sachlich nicht gerechtfertigtes Zuwarten muss objektiv dahin gedeutet werden, dass der Auflösungsberechtigte die Fortsetzung des Handelsvertreter‑Vertragsverhältnisses trotz des Auflösungsgrundes im konkreten Fall nicht als unzumutbar empfindet, weshalb eine „Verwirkung“ eintritt (RS0111862).

[36] Da die Beklagte dem nicht entsprochen hat, kann sie sich auf den Entfall des Ausgleichsanspruchs nach § 24 Abs 3 Z 2 HVertrG nicht berufen. Grundsätzlich hat der Kläger daher einen solchen Ausgleichsanspruch.

[37] 7. Der Ausgleichsanspruch gebührt gemäß § 24 Abs 1 HVertrG, wenn und soweit (Z 1) der Handelsvertreter dem Unternehmer neue Kunden zugeführt oder bereits bestehende Geschäftsverbindungen wesentlich erweitert hat, (Z 2) zu erwarten ist, dass der Unternehmer oder dessen Rechtsnachfolger aus diesen Geschäftsverbindungen auch noch nach Auflösung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile ziehen kann, und (Z 3) die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit den betreffenden Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht.

[38] Der Ausgleichsanspruch soll das Vertragsverhältnis überdauernde Vorteile, die dem Unternehmer aus der vom Handelsvertreter zugeführten Kundschaft bleiben, abgelten (RS0109283). Aus der Anspruchsvoraussetzung des § 24 Abs 1 Z 2 HVertrG, dass dem Unternehmer auch nach der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses „erhebliche Vorteile“ erwachsen müssen, folgt, dass mit den neu zugeführten Kunden eine Geschäftsverbindung entstanden sein muss, wobei Geschäftsverbindung die Aussicht auf weitere Geschäftsabschlüsse innerhalb eines überschaubaren Zeitraums bedeutet (RS0124681).

[39] 8. Nach den Feststellungen hat der Kläger für die Beklagte Uhren einer bestimmten Marke vertrieben. In diesem Zusammenhang hat er den bestehenden Kundenstock im Zusammenhang mit anderen Produkten übernommen und 21 Neukunden geworben.

[40] Der Kläger macht geltend, dass das von ihm angebotene Produkt in einem anderen Preissegment angesiedelt sei als das übrige Sortiment der Beklagten und sich damit wesentlich davon unterschieden habe, weshalb von einer wesentlichen Erweiterung der Geschäftsbeziehung auch zu Altkunden auszugehen sei. Weiters hat er vorgebracht, dass trotz Beendigung der Zusammenarbeit mit der konkreten Marke die Beklagte daraus weiter Vorteile ziehen kann, da sie damit auch andere hochpreisige Produkte leichter vertreiben kann.

[41] 9. In der Rechtssache Marchon (C‑315/14 , ECLI:EU:C:2016:211) hat der EuGH ausgeführt, Art 17 Abs 2 Buchst a erster Gedankenstrich der Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18. 12. 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter ist dahin auszulegen, dass die von einem Handelsvertreter für Waren geworbenen Kunden, mit deren Vertrieb ihn der Unternehmer beauftragt hat, auch dann als neue Kunden im Sinne dieser Bestimmung anzusehen sind, wenn sie bereits wegen anderer Waren Geschäftsverbindungen mit dem Unternehmer unterhielten, sofern der Verkauf der erstgenannten Waren durch diesen Handelsvertreter die Begründung einer speziellen Geschäftsverbindung erfordert hat, was das vorlegende Gericht zu prüfen hat.

[42] In der Begründung wurde dazu (Rz 37 ff) ausgeführt:

„Dass unter Umständen wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden die von einem Handelsvertreter für seinen Unternehmer geworbenen Kunden von diesem bereits Waren gekauft hatten, die ihrer Art nach mit denen vergleichbar sind, deren Verkauf der Handelsvertreter an diese Kunden vermittelt hat, kann nicht allein ausreichen, um anzunehmen, dass die letztgenannten Waren bereits Teil der zu diesen Kunden bestehenden Geschäftsverbindungen waren. Demnach ist unter Berücksichtigung der Tätigkeit des Handelsvertreters als Verkaufsvermittler, wie sie in den Rn. 30 und 31 des vorliegenden Urteils dargestellt ist, zu prüfen, ob der Vertrieb der in Rede stehenden Waren von Seiten des betreffenden Handelsvertreters Vermittlungsbemühungen und eine besondere Verkaufsstrategie im Hinblick auf die Begründung einer speziellen Geschäftsverbindung, insbesondere soweit diese Waren zu einem anderen Teil der Produktpalette des Unternehmers gehören, erfordert hat. Wie der Generalanwalt in Nr. 52 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, kann der Umstand, dass der Unternehmer einem Handelsvertreter den Vertrieb neuer Waren an Kunden anvertraut, mit denen er bereits bestimmte Geschäftsverbindungen unterhält, ein Indiz dafür sein, dass diese Waren zu einem anderen Teil der Produktpalette gehören als die Waren, die diese Kunden bisher gekauft hatten, und dass der Vertrieb dieser neuen Waren an diese Kunden die Begründung einer speziellen Geschäftsverbindung durch den Handelsvertreter erfordert, was jedoch das vorlegende Gericht zu prüfen hat. Diese Analyse wird dadurch bestätigt, dass der Vertrieb von Waren im Allgemeinen je nach den Marken, mit denen sie gekennzeichnet sind, in einem anderen Rahmen stattfindet. In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof bereits festgestellt, dass eine Marke häufig neben einem Hinweis auf die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen ein Instrument der Geschäftsstrategie darstellt, das u. a. zu Werbezwecken oder zum Erwerb eines Rufes eingesetzt wird, um den Verbraucher zu binden (Urteil Interflora und Interflora British Unit, C‑323/09 , EU:C:2011:604, Rn. 39). Somit können Umstände wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, in denen der Vorlageentscheidung zufolge das Warenangebot des Unternehmers nach verschiedenen Marken unterteilt ist und jeder seiner Handelsvertreter mit der Absatzvermittlung nur einer oder einiger dieser Marken betraut ist, darauf hindeuten, dass – was jedoch das vorlegende Gericht zu prüfen hat – diese Handelsvertreter mit jedem Kunden eine für die Marken, für die sie beauftragt sind, spezifische Geschäftsverbindung begründen müssen. Was schließlich das Vorbringen von Marchon betrifft, dass es für den Handelsvertreter einfacher sei, neue Waren an Personen zu veräußern, die mit dem Unternehmer bereits in Geschäftsverbindungen stünden, kann diese Behauptung, sollte sie zutreffen, vom nationalen Gericht im Rahmen der Prüfung der Billigkeit des Ausgleichs nach Art. 17 Abs. 2 zweiter Gedankenstrich der Richtlinie 86/653 vollständig berücksichtigt werden (vgl. entsprechend Urteil Volvo Car Germany, C‑203/09 , EU:C:2010:647, Rn. 44).“

[43] 10. Für den konkreten Fall würde das bedeuten, dass dann, wenn tatsächlich durch das konkret vom Kläger vertriebene Produkt im Sinn der Entscheidung des EuGH Vermittlungsbemühungen und eine besondere Verkaufsstrategie im Hinblick auf die Begründung einer speziellen Geschäftsverbindung, insbesondere soweit dieses Produkt zu einem anderen Teil der Produktpalette des Unternehmers gehört, erfordert hat, in diesem Umfang auch Geschäfte mit bestehenden Kunden einen Ausgleichsanspruch rechtfertigen.

[44] Zusätzlich wäre aber erforderlich, dass sich daraus ein trotz Beendigung des Verkaufs des konkreten Produktes damit einhergehender Vorteil noch nach Auflösung des Vertragsverhältnisses mit dem Kläger etwa im Hinblick auf andere hochpreisige Produkte ziehen lässt. Nach der Rechtsprechung liegen einen Ausgleichsanspruch nach § 24 HVertrG rechtfertigende, das Vertragsverhältnis überdauernde (RS0117925) Vorteile durch vom Handelsvertreter zugeführte Neukunden, die zu einer Wertsteigerung des Unternehmens führen (RS0062649) nämlich dann nicht vor, wenn der Geschäftsherr zum Zeitpunkt der Beendigung des Handelsvertretervertrags gar keine vernünftige Möglichkeit mehr hatte (RS0122237), diese auch nur potentiell (RS0112456) zu nutzen.

[45] Diese Umstände werden im fortgesetzten Verfahren zu prüfen sein.

[46] 11. Zum geltend gemachten Entschädigungsanspruch ist auf Folgendes zu verweisen:

[47] Die in § 12 Abs 1 HVertrG enthaltene Entschädigungspflicht ist nichts anderes als eine nach allgemeinen Rechtsgrundätzen ohnehin begründete Schadenersatzpflicht wegen Vertragsverletzung (Nocker in Nocker, HVertrG² zu § 12 HVertrG, Rz 2). Sie setzt daher Verschulden voraus.

[48] Zu einer nach der Sachlage gebotenen oder doch zweckmäßigen unternehmerischen Entscheidung ist der Geschäftsherr aber auch im Verhältnis zu den von ihm beschäftigten Handelsvertretern berechtigt, selbst wenn dadurch deren Tätigkeit erschwert oder behindert wird (RS0063310). So entspricht es der Rechtsprechung, dass dem Geschäftsherrn mit Rücksicht auf die ihm zustehende wirtschaftliche Dispositionsfreiheit selbst die Einstellung oder Umstellung einer gerade noch rentablen Produktion zugebilligt werden muss, wenn er dies auf Grund seiner Beurteilung der künftigen Marktaussichten und Konjunkturentwicklung für erforderlich hält, um späteren Verlusten vorzubeugen (RS0063358). Nur willkürliche, ohne irgendeinen vertretbaren Grund oder gar in der Absicht, den Handelsvertreter zu schädigen, getroffene derartige Maßnahmen machen den Geschäftsherrn entschädigungspflichtig (RS0062480 [T3]; RS0063319 [T2]).

[49] 12. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die unternehmerische Entscheidung, eine bestimmte Marke nicht mehr weiterzuführen ausreichend sachlich begründet und nicht willkürlich war. Entgegen der Revision stellt dies kein Abgehen vom Verschuldensprinzip dar, sondern folgt der zuvor dargestellten Rechtsprechung, dass Handeln im Rahmen der wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit nicht schuldhaft ist, sofern nicht Willkür oder Schädigungsabsicht vorliegt.

[50] Für eine verschuldensunabhängige Haftung bietet § 12 HVertrG keine Grundlage. Soweit die Revision eine Analogie zur Kündigungsentschädigung nach dem AngG ziehen will, übersieht sie, dass das AngG in § 12 eine eigene Regelung über die Verhinderung von Provisionen enthält, die nach herrschender Auffassung ebenfalls ein schuldhaftes Verhalten des Arbeitgebers voraussetzt (vgl 8 ObA 87/06m).

[51] 13. Bei der Inventur am 4. 11. 2021 wurde neuerlich das Fehlen von 19 Uhren festgestellt. Dass die Beklagte ab diesem Zeitpunkt, auch wenn sie keine sofortige Beendigung der Zusammenarbeit mit dem Kläger erklärte, keine weitere Vermittlungstätigkeit durch ihn in Anspruch nahm, ist ihr nicht als schuldhafte Vertragsverletzung zur Last zu legen. Der Vertrauensverlust ist allein auf das Verhalten des Klägers zurückzuführen, der wiederholt die ihm übergebene Ware veruntreute. Dafür, dass der Kläger bereits am 13. 10. 2021 aufgefordert wurde, nicht mehr zu Kunden zu fahren, gibt es allerdings nach den Feststellungen keine sachliche Rechtfertigung. Insbesondere wäre dem Kläger nach den Feststellungen der Verkauf von Uhren der Marke „B*“ auch weiterhin aus dem bei der Beklagten vorhandenen Lagerbestand dieser Uhren möglich gewesen. Für die Zeit bis einschließlich 3. 11. 2021 steht daher grundsätzlich ein Ersatzanspruch zu.

[52] Die Höhe von Ansprüchen nach § 12 HVertrG bestimmt sich nach der Differenz zwischen jenem Betrag, den der Handelsvertreter voraussichtlich verdient hätte, wenn er nicht vom Geschäftsherrn vertragswidrig am Verdienen gehindert worden wäre, und den tatsächlich verdienten Provisionen (7 Ob 188/17y; RS0063302 [teilw noch zu § 10 HVG]). Die Beweislast trifft den Handelsvertreter (7 Ob 188/17y). Das Berufungsgericht hat zur Berechnung darauf verwiesen, dass unter Berücksichtigung saisonaler Schwankungen und aufgrund der fortdauernden aus der Pandemie resultierenden Beschränkungen von einem Beobachtungszeitraum von einem Jahr ausgegangen werden kann, weil auch in dem relevanten Zeitraum erhebliche Beschränkungen bestanden. Der vom Kläger in der Revision angestrebte dreijährige Durchschnitt würde im Gegensatz dazu nicht den Ausgleich eines entgangenen Verdienstes bedeuten, sondern eine Besserstellung, weil damit zu einem wesentlichen Teil auch nicht von der Pandemie betroffene Zeiträume Berücksichtigung fänden. Auch die Revision verweist letztlich nur darauf, dass allfällige Beschränkungen im Dezember 2021 weggefallen sind. Gegen die rechnerische Richtigkeit der Berechnung des Berufungsgerichts wendet sich letztlich keine der Parteien.

[53] 14. Die Höhe der noch offenen Provisionen für 2020 und 2021 war im Berufungsverfahren noch strittig. Die Beklagte hat in der Berufung überschießende Feststellungen zu diesem Thema bzw eine Tatsachenrüge geltend gemacht, wozu das Berufungsgericht nicht abschließend Stellung genommen hat. Um dem Kläger Gelegenheit zur Schlüssigstellung zu geben, hat die Zurückverweisung jedoch nicht an das Berufungsgericht zu erfolgen, sondern an das Erstgericht.

[54] 15. Der Revision des Klägers war daher Folge zu geben und die Rechtssache, soweit die Klagsabweisung noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist, an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückzuverweisen.

[55] 16. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.