LVwG Tirol LVwG-2021/24/0195-24

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.ⁱⁿ Voppichler-Thöni über die Beschwerden von AA, vertreten durch die Rechtsanwälte BB, Adresse 1, **** Z, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Z vom 14.12.2020, Zl ***, betreffend Versagung über das Ansuchen um Erteilung einer Konzession für die Errichtung einer neuen Apotheke in Z/Y, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang:

1. Verfahren vor der Erstbehörde:

Mit Eingabe des Beschwerdeführers - AA, vertreten durch die Rechtsanwälte BB, - vom 1.8.2016 wurde die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Z/Y mit nachfolgend beschriebenem Standort beantragt:

„Ausgangspunkt ist die Kreuzung Adresse 2/Adresse 3/Adresse 4, sodann die Adresse 4 Richtung Nordwesten, die Adresse 7 bis zur X, im Norden den W entlang bis zu Adresse 8. Im Osten die Adresse 8 und in Verlängerung die Adresse 9 bis zum Adresse 10. Im Süden der Adresse 10 bis zur Adresse 11, diese bis zur Adresse 2 und von dort zurück zum Ausgangspunkt Kreuzung Adresse 2/Adresse 3/Adresse 4.“

Im Rahmen des apothekenrechtlichen Verfahrens wurde die Ärztekammer und die Apothekenkammer über die Antragsstellung des AA informiert. Die Inhaber der DD-Apotheke, der EE-Apotheke, der Apotheke Y, der Apotheke CC und der FF-Apotheke haben gegen das Konzessionserteilung Einspruch erhoben.

Am 25.1.2017 wurde im Boten für Tirol der Antrag der Apotheke CC um Strandorterweiterung bei gleichzeitiger Verlegung der Betriebsstätte an die Adresse 12 kundgemacht. AA wurde über dieses Verfahren informiert. Da die Erstbehörde von einer konkurrierenden Antragsstellung ausgegangen ist wurde zur Frage der Priorität eine gegenseitige Parteistellung eingeräumt und mitgeteilt, dass die beiden Verfahren parallel geführt werden.

Über Ersuchen der Erstbehörde wurde ein Gutachten zur Frage des Bedarfes an die Österreichische Ärztekammer eingeholt.

Die Österreichische Apothekenkammer kam in Ihrem Gutachten vom 28.1.2019 zu folgendem Ergebnis:

V. Gutachten

1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in Z:

Aufgrund des o.a. Befundes befand sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.

2. Bestehende öffentliche Apotheke CC in Z

Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentlichen Apotheke CC in Z im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in Z weniger als 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 98 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 3.363 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs 5 ApG.

Die Entfernung zwischen der Apotheke CC und der angegebenen Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke beträgt mehr als 500m.

3. Bestehende öffentliche DD-Apotheke und Apotheke Y in Z

Aufgrund des o.a. Befundes werden die o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in Z im Falle der Neuerrichtung der angesuchten Apotheke in Z gemeinsam jedenfalls über 11.000 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 11.509 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie zumindest 1.144 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs 5 ApG.

Da auch die Entfernung zwischen den o.a. Apotheken und der angegebenen Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke mehr als 500m beträgt, ist der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben.

4. Besondere örtliche Verhältnisse gemäß § 10 Abs 6a ApG

Aufgrund des o.a. Befundes ist im konkreten Fall eine Unterschreitung der Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs 2 Ziff 3 auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztliche Hausapotheken geboten.

VI. Zusammenfassung

Zusammenfassend und abschließend ist festzustellen, dass aufgrund des Befundes und den daraus resultierenden gutachtlichen Erwägungen der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Z (Adresse 5) gegeben ist, da

sich zum Zeitpunkt der Antragsstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke befand und somit die Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, nicht zu erheben war und

die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke über 500 m beträgt und

hinsichtlich der Apotheke CC in Z die Unterschreitung der Zahl der weiterhin zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs 2 Z 3 ApG im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung im Sinne des § 10 Abs 6a ApG geboten erscheint.

VII. Sonstige Anmerkungen

Die Österreichische Apothekenkammer (Landesgeschäftsstelle Tirol) weist darauf hin, dass das gegenständliche positive Bedarfsgutachten von einer Betriebsstätte an der Adresse 5 ausgeht. Der Konzessionswerber könnte aufgrund der höchstgerichtlichen Judikatur nach der Konzessionserteilung die Betriebsstätte seiner Apotheke innerhalb des mit Bescheid festgelegten Standortbereiches ohne neuerliche Überprüfung der Bedarfssituation verlegen. Bei Genehmigung des vollen beantragten Standortes hätte der Konzessionswerber die Möglichkeit die Betriebsstätte jederzeit an einen anderen Punkt zu verlegen und somit könnten entscheidende Veränderungen des Versorgungspotentials der benachbarten öffentlichen Apotheken entstehen. Darauf ist schon bei der Genehmigung des Standortes Bedacht zu nehmen und der Standort einzuschränken. Deshalb hält die Österreichische Apothekenkammer (Landesgeschäftsstelle Tirol) ausdrücklich fest, dass die gegenständliche Bedarfsbeurteilung nur für die angegebene Betriebsstätte gilt bzw. nur zutrifft, wenn sich die Betriebsstätte innerhalb folgender Grenzen befindet: „Beginnend an der Kreuzung Adresse 4/ Adresse 13 – die Adresse 13 200m nach Nordosten – von dort eine gedachte Linie nach Süden bis zur Adresse 14 – die Adresse 14 bis zur Adresse 15 – diese bis zur Adresse 16 – diese bis zur Adresse 4 und diese bis zum Ausgangspunkt zurück; sämtliche Straßenzüge beidseitig.

Das gegenständliche Gutachten ist nur bei einer Betriebsstätte innerhalb dieser Grenzen aufrecht erhaltbar.“

[…]

Zum Gutachten der Österreichischen Apothekenkammer hat sich der Inhaber der EE-Apotheke geäußert und die Einbeziehung der drei V-er Apotheken unter Anwendung der Divisionsmethode in die Bedarfsberechnung gefordert. Der Inhaber der DD-Apotheke richtete sich gegen die Anwendung des § 10 Abs 6a ApoG. Die Stellungnahmen der Apotheke Y und der Apotheke CC kritisierten, dass die Anwendung des § 10 Abs 6a ApoG im Widerspruch zu der Begründung im Gutachten für die Standorterweiterung der Apotheke CC stehe.

Infolge der eingebrachten Stellungnahmen wurde eine Gutachtensergänzung von der Österreichischen Apothekenkammer eingefordert.

Mit Gutachtensergänzung vom 15.7.2020 wurden Ausführungen zur TU U Studie betreffend die Ermittlung des zusätzlichen Versorgungspotentials durch Umrechnung in Einwohnergleichwerte iS § 10 Abs 5 ApG und zum Vorbringen der EE-Apotheke sowie der DD-Apotheke erstattet.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Z vom 14.12.2020 wurde der Antrag des AA auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in Z, Adresse 6 in Stattgebung des Einspruchs der Inhaberin der Apotheke CC, der Apotheke CC OG versagt. Ihre Entscheidung stützt die belangte Behörde auf den Standpunkt, dass eine weiterhin ausreichende Versorgung iS der Bestimmungen des Apothekengesetzes und der dazu ergangenen Judikatur nicht nachgewiesen werden konnte. Die positive Bedarfsfeststellung im Gutachten der Österreichischen Apothekenkammer wurde von der Erstbehörde nicht geteilt, da die Bestimmung des § 10 Abs 6a ApoG unter Berücksichtigung der bislang dazu ergangenen Judikatur restriktiv auszulegen ist.

2. Beschwerdevorbringen:

In der rechtzeitig gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Z vom 14.12.2020, Zl ***, eingebrachten Beschwerde wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften und inhaltlicher Rechtswidrigkeit brachte der Beschwerdeführer vor:

I. Zum Beschwerdegrund der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften:

1.

Wie die belangte Behörde richtig ausführt beantragte der Beschwerdeführer am 9.8.2016 die Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke am beantragten Standort. Am 9.1.2017 beantragte KK mit ihrem als Antrag auf Standorterweiterung und Betriebsstättenverlegung bezeichneten Antrag nur die Erweiterung ihres Standortes, ohne mit diesem Antrag in Wahrheit eine Betriebsstättenverlegung gem. § 14 Abs 2 ApG näher begründet anzustreben. Ungeachtet der weiteren damit in Zusammenhang stehenden noch zu treffenden rechtlichen Ausführungen liegen somit zwei konkurrierende Anträge des Beschwerdeführers im gegenständlichen Verfahren, sowie der KK vor. Die belangte Behörde hat in der Folge ein gemeinsames Ermittlungsverfahren geführt, indem es die beiden Verfahren verband bzw. diese inhaltlich, wie auch zeitlich parallel führte. In diesem Zusammenhang von entscheidender Bedeutung ist, dass der gegenständliche Bescheid mit 14.12.2020, der Bescheid betreffend das Ansuchen von KK zu Zl *** mit 15.12.2020 datiert. Der Beschwerdeführer erblickt in dieser Vorgehensweise der belangten Behörde eine Verletzung seiner Parteirechte, insbesondere in seinem Recht auf ein gestrafftes innerhalb angemessener Zeit zu erledigendes Verfahren, damit einen Verstoß gegen die Grundsätze eines fairen Verfahrens. Während nämlich über seinen Antrag vom 9.8.2016 mit Entscheidung vom 14.12.2020, somit erst mehr als 4 Jahre später entschieden wird, entscheidet die belangte Behörde im Verfahren Zl *** der KK, aufgrund ihrer Antragstellung vom 9.1.2017 nur einen Tag nach der gegenständlichen Entscheidungsfindung mit Bescheid vom 15.12.2020, obwohl noch dazu eine rechtskräftige Entscheidung über das hier verfahrensgegenständliche Ansuchen des Beschwerdeführers nicht vorliegt. Diese nach Auffassung des Beschwerdeführers gegen verfassungsgesetzliche gewährleistete, verfahrensrechtliche Vorschriften und gegen ein faires Verfahren verstoßende Vorgehensweise führt letztlich dazu, dass im Ergebnis über das Ansuchen der KK eine rechtskräftige Entscheidung gefasst werden könnte, die zeitlich vor einer Entscheidung in der gegenständlichen Rechtssache liegt. Es kann kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass die beiden Anträge, insbesondere, wenn der Antrag der KK inhaltlich so interpretiert wird, wie dies die belangte Behörde tut, in Konkurrenz zueinander stehen. Indem die belangte Behörde das Prioritätsprinzip zwar grundsätzlich auch für den Gegenstandsfall als relevant erachtet, es in der Folge aber faktisch gänzlich übergeht, verstößt es auch durch diese rein verfahrensrechtliche Vorgehensweise, geradezu willkürlich gegen diese zwingende Bestimmung. Wie Seite 3 ihres Antrages vom 9.1.2017 zu entnehmen ist, vertritt KK selbst den Standpunkt, dass ihr auch nach der Bestimmung des § 3 Abs 7 ApG, nachdem der Bedarf nicht mehr gegeben sei, eine ganz neue Konzession zur Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke an einem anderen Standort zu bewilligen ist. Selbst nach den Ausführungen der KK ist somit von einem Neuansuchen ihrerseits auszugehen, welches zeitlich nach dem gegenständlichen Ansuchen einzuordnen ist, somit liegt ein Ansuchen vor, über welches zeitlich später, erst nach rechtskräftiger Erledigung des gegenständlichen Verfahrens entschieden hätte werden dürfen. Die nahezu zeitgleiche Entscheidung in den beiden miteinander verbundenen Verfahren führt zu einer entscheidungswesentlichen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, welche den angefochtenen Bescheid auch mit Nichtigkeit belastet, weil diese Vorgehensweise, zumindest theoretisch zwei im Widerspruch zueinander stehende, sich wechselseitig ausschließende Genehmigungen möglich machen würde.

2.

Eine Verletzung von Verfahrensvorschriften liegt auch insoferne vor, als das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers dadurch verletzt wurde, dass ihm wesentliche Ermittlungsergebnisse vor Erlassung der Entscheidung nicht zur Kenntnis gebracht wurden.

Dem gegenüber wurde RA LL am 5.10.2020 die Möglichkeit eingeräumt, sowohl im Verfahren Zl *** als auch im Verfahren Zl *** eine ergänzende Stellungnahme in beiden Verfahren abzugeben und wurde ihm in diesem Schreiben bereits mitgeteilt wie die belangte Behörde beabsichtigt zu entscheiden. Mit diesem Schreiben wurde RA LL auch aufgefordert MM wolle sich dahingehend glaubhaft erklären bzw. darlegen in welchem Zeitraum er eine Verlegung anstreben wird. Zudem wurde er ersucht die Verfügbarkeit des angegebenen Lokals vom dazu Berechtigten, dessen Befugnis auch entsprechend verifizierbar sein sollte- neu bestätigen zu lassen. Darüber hinaus wurde er aufgefordert zu der im Hinblick auf § 10 Abs 6a ApG zu treffende Entscheidung im Parallelverfahren die Existenzgefährdung durch entsprechende Angaben (Umsatz, Zahl der Beschäftigten, etc.) zu untermauern. Nachdem er dieser Aufforderung nicht nachkam, wurde er am 3.11.2020 erneut aufgefordert, die entsprechenden Unterlagen bzw. Nachweise vorzulegen.

Durch diese Vorgehensweise erachtet sich der Beschwerdeführer in seinem Recht auf rechtliches Gehör, so wie auf ein faires Verfahren verletzt, nachdem dem Beschwerdeführer bzw. seinen Rechtsvertretern die Möglichkeit sich abschließend zu den in Folge noch erstatteten Stellungnahmen und vorgelegte Unterlagen des MM zu äußern, nicht eingeräumt wurde. Auch wurde dem Beschwerdeführer die Absicht der belangten Behörde in einer gewissen Art und Weise zu entscheiden vorab nicht zur Kenntnis gebracht. Dieses Vorgehen verletzt den Beschwerdeführer in mehrfacher Hinsicht in seinen verfassungsgesetzlich gewährleisteten verfahrensrechtlichen Rechten.

Offensichtlich hat die belangte Behörde versucht durch die Erklärung des MM in welchem Zeitraum er eine Verlegung anstrebe das Prioritätsprinzip zu umgehen.

Eine derartige Erklärung ist -unabhängig davon, dass wie im Folgenden auszuführen sein wird MM nicht ident mit KK ist, eine Rechtsnachfolge nicht bescheinigt und auch nicht möglich ist und es keinen (kundgemachten) Antrag des MM gibt- im Verwaltungsverfahren, ebenso wie im Apothekengesetz nicht vorgesehen. Unabhängig davon gewährt sie der belangten Behörde oder wem auch immer auch keine Möglichkeit auch tatsächlich zu erwirken, dass die Betriebsstätte auch wirklich verlegt wird. Ein derartige Ermächtigung der belangten Behörden oder einer dritten Person die zwangsweise Verlegung und Eröffnung einer Apotheke zu erwirken kennen weder das Apothekengesetz noch die verwaltungsrechtlichen Vorschriften. Die gesetzliche Regelung sieht lediglich eine Möglichkeit vor, dass eine Konzession (dies unter bestimmten Voraussetzungen) entzogen wird. Somit kommt der Erklärung in rechtlicher Hinsicht unabhängig davon, dass sie schon ihrer Formulierung nach eine Bedingung enthält und daher schon aus diesem Grunde ihr Erklärungswert zweifelhaft ist, keine rechtliche Bedeutung zu, da sie nicht exequierbar ist. Durch diese fehlerhafte Rechtsansicht gelangt, die belangte Behörde in der Folge zur weiteren unrichtigen rechtlichen Beurteilung, dass durch die Verlegung der „CC-Apotheke“ die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln am Standort des Ansuchen AA garantiert werden könne, dabei übersieht sie aber, dass dies keineswegs der Fall ist, da nicht feststeht, dass die „CC-Apotheke“ auch tatsächlich verlegt werden wird oder überhaupt weiterbesteht und die belangten Behörde im Falle dass die „CC-Apotheke“ nicht verlegt auch keine Handhabe hat, die Verlegung zwangsweise zu erwirken, was zum untragbaren Ergebnis führt, dass der Standort an welchem AA um Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke angesucht hat, unterversorgt ist. Wie sich dem Gutachten der Apothekerkammer im Verfahren Zl *** vom 28.1.2019 Seite 18 entnehmen lässt, führt die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke AA zu einer Besserversorgung von 5.225 ständigen Einwohnern. Diese 5.225 ständigen Einwohner sind durch gegenständliche Entscheidung sowie die im Verfahren Zl *** ergangene Entscheidung nicht bzw. nicht ausreichend versorgt, was zu einem untragbaren Ergebnis führt.

Durch dieses Vorgehen zeigt sich aber ganz eindeutig die Absicht der belangten Behörde das Prioritätsprinzip außer Kraft zu setzen und die durch die Verfahrensvorschriften nicht gedeckte Vorgehensweise, mittels einer Erklärung zu sanieren.

Diese Vorgehensweise der belangten Behörde verletzt den Beschwerdeführer nicht nur wie aufgezeigt in seinen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten, verstößt gegen sein Recht auf ein faires Verfahren, sondern zeigt vor allem das willkürliche Handeln der belangten Behörde und führt im Ergebnis dazu, dass die ständigen Einwohner nicht ausreichend versorgt sind.

Dadurch belastet die belangte Behörde die angefochtene Entscheidung mit Rechtswidrigkeit infolge von Verletzung von Verfahrensvorschriften.

3.

Eine Verletzung von Verfahrensvorschriften liegt auch insoferne vor, als das rechtliche Gehör des Antragstellers dadurch verletzt wurde, dass ihm wesentliche Ermittlungsergebnisse vor Beschlussfassung nicht zur Kenntnis gebracht wurden.

Wie die belangte Behörde zutreffend ausführt, hat der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 17.9.2020 zu den bis dahin vorliegenden Ermittlungsergebnissen ausführlich Stellung genommen. Offenbar hat in der Folge die „Mitbewerberin“ (Antragstellerin zu Zl ***) und Einspruchswerberin „CC-Apotheke“ zahlreiche Unterlagen, die ihre wirtschaftliche Existenzgefährdung bescheinigen sollten, am 29.10.2020 bzw. 10.11.2020 in Vorlage gebracht. Im Sinne eines fairen Verfahrens hätte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer die Möglichkeit einräumen müssen, hiezu sachdienliches Vorbringen zu erstatten. Ungeachtet dessen, dass die Seitens der Antragstellerin zu Zl *** vorgelegten Urkunden keineswegs die von ihr aufgestellten Behauptungen einer wirtschaftlichen Existenzgefährdung in Wahrheit zu stützen vermögen (es handelt sich lediglich um einen Entwurf einer Bilanz), wurde der Beschwerdeführer u.a. auch daran gehindert ein Sachverständigengutachten aus dem Fachgebiet der Wirtschaftstreuhand mit Schwerpunkt Apotheken durch einen nichtamtlichen Sachverständigen zu beantragen. Auch wurde der Beschwerdeführer wie aufgezeigt daran gehindert selbst inhaltlich dazu Stellung zu nehmen. Der Beschwerdeführer holt sohin diesen Beweisantrag im Rahmen der gegenständlichen Beschwerde nach und

beantragt

im Rahmen des gegenständlichen Verfahrens die Einholung eines Sachverständigengutachtens eines Wirtschaftstreuhänders mit Schwerpunkt Apotheke, wobei ein nichtamtlicher Sachverständiger bestellt werden wolle.

Weiters wird

beantragt

der Einspruchwerberin den Auftrag zu erteilen sämtliche Bilanzen seit Erteilung der Konzession im Jahr 2012 - und nicht bloß Entwürfe einer angeblichen Bilanz -in Vorlage zu bringen.

Auch aus diesem Grunde haftet dem, dem angefochtenen Bescheid zu Grunde liegenden Verfahren, sohin eine entscheidungswesentliche Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften an, zumal der Antragsteller an der Wahrnehmung seiner Rechte, insbesondere der Möglichkeit sich zu den vorgelegten Unterlagen zu äußern und entsprechende weitere Anträge zu stellen, gehindert wurde.

4.

Eine Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften haftet der angefochtenen Entscheidung aber auch noch aus einem weiteren Grund an.

Mit Stellungnahme vom 17.9.2020 hat der Antragsteller die Einholung jenes Gutachtens beantragt, das dem seinerzeitigen Verfahren um Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden Apotheke KK zugrunde lag. Diesen Beweisantrag ist die belangte Behörde ohne nähere Begründung übergangen und gelangt in vorgreifender Beweiswürdigung zum Ergebnis, dass ein wirtschaftlicher Weiterbestand der „CC-Apotheke“ im Falle der Genehmigung des Ansuchens AA nicht gewährleistet wäre. Um diese Frage objektiv beurteilen zu können bedarf es nicht nur wie oben aufgezeigt der Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Gebiet der Wirtschaftstreuhandschaft mit Schwerpunkt Apotheke, sondern auch der Einsichtnahme in das seinerzeitige Gutachten. Der wirtschaftliche Weiterbestand einer Apotheke ist von zahlreichen Umständen abhängig. Selbst wenn man daher davon ausginge, dass sich die wirtschaftliche Situation der „CC-Apotheke“ so dramatisch darstellt, wie dies die Einspruchswerber glaubhaft zu machen versuchen, wäre der Grund für diese prekäre Situation genauestens zu hinterfragen. Die Intention des Gesetzgebers war es durch Einführung des § 10 Abs 6a ApG keineswegs, ohnedies wirtschaftlich (aus ganz anderen Gründen) gefährdete Apotheken weiterhin, losgelöst von zumutbaren kaufmännischen, dem freien Wettbewerb unterliegenden Überlegungen um alles in der Welt am Leben zu halten und so entgegen einer optimalen medizinischen bzw. Arzneimittelversorgung der Bevölkerung wirtschaftlich erfolgreiche Antragsteller an einer neuen Betriebsgründung zu hindern. Die belangte Behörde hätte sich daher im Rahmen einer objektiven Wahrheitsfindung auch mit der durch den Antragsteller aufgezeigten Frage auseinandersetzen müssen, weshalb die Einspruchwerberin „„CC-Apotheke““ bereits jetzt eine derart schlechte wirtschaftliche Situation aufweist. Dies kann nämlich vielfache Gründe haben. Einerseits kann dies natürlich daran liegen, dass der Bedarf nicht gegeben ist, dies kann aber auch in wirtschaftlichen Fehlentscheidungen, sowie allenfalls auch persönlichen Umständen ihrer Verantwortlichen liegen. Um diese Vorfrage von entscheidungswesentlicher Bedeutung objektiv beantworten zu können, hätte es neben dem beantragten Sachverständigengutachten auch einer Vergleichsrechnung, welche einerseits auf den Zeitpunkt der seinerzeitigen Antragstellung der „„CC-Apotheke““ und andererseits auf den Entscheidungszeitpunkt jetzt abstellt, bedurft. Ohne objektive Beweisergebnisse dazu ist die gegenständliche Rechtssache nicht entscheidungsreif und belastet dieser entscheidungswesentliche Verfahrensmangel den angefochtenen Bescheid mit einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

II. Zum Beschwerdepunkt der inhaltlichen Rechtswidrigkeit:

1.

Die in Seite 151 zu 2. getroffenen Ausführungen zum bestehenden bzw. bevorstehenden Mangel in der Arzneimittelversorgung vermögen nicht zu überzeugen und sind rechtlich nicht haltbar. Die belangte Behörde räumt ein, dass im Stadtteil Y laut Statistik die Altersgruppen der 60 bis 64-jährigen, sowie der über 65-jährigen doch deutlich überrepräsentiert sind. Ohne allerdings diesem eigenen Ermittlungsergebnis Rechnung zu tragen und die darauf ebenso sachlich, wie fundiert gestützten Argumente der Apothekerkammer im Rahmen der rechtlichen Beurteilung zu berücksichtigen, gelangt die belangte Behörde zur Auffassung, dass diesem Umstand keine rechtliche Bedeutung zukomme, ohne dass dies von der belangten Behörde näher begründet wurde. Gestützt auf Erhebungen der österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Tirol) - dem widersprechende Ermittlungsergebnisse wurden weder von den Einspruchswerbern aufgezeigt, geschweige denn vorgelegt und auch von der belangten Behörde nicht herangezogen, geschweige denn sind solche im Rahmen des Ermittlungsverfahrens hervorgekommen - ergibt sich, dass fast 2/3 der verordneten Medikamente für Personen über 60 Jahre abgegeben werden. Für Personen dieser Altersgruppen ist eine kürzere Wegstrecke von essenzieller Bedeutung. Die durch die Behörde unterstellten Wegstrecken sind für Personen dieser Altersgruppe nicht bzw. wenn überhaupt nur beschwerlichst zu überwinden. Es darf auch als gerichtsbekannt vorausgesetzt werden, dass eigene PKWs dieser Altersgruppe seltener zur Verfügung stehen. Zutreffend weist das Gutachten der Apothekerkammer auch auf den weiteren, auch durch den Antragsteller aufgezeigten Umstand hin, dass gerade in Krisenzeiten, wie der gegenständlichen Covid-bedingten Pandemie dem schnellen Erreichen der nächsten Apotheke essenzielle Bedeutung zukommt. Der Auffassung der belangten Behörde mit einer Entspannung der Corona-Krise wäre schon in absehbarer Zeit zu rechnen kann nicht gefolgt werden. Vielmehr deuten alle epidemiologischen Untersuchungen darauf hin, dass derartige Pandemien in Zukunft häufiger auftreten werden. Auch kam es mittlerweile zu einer Mutation des Coronavirus, was gegen ein, in absehbarer Zeit nahendes Ende der Pandemie spricht. Der Antragssteller hat auch im Zusammenhang damit stehend aufgezeigt, dass die Seitens der Regierung und der einschlägigen Wissenschaftler abgegebenen Empfehlungen, wie etwa das Abstandhalten nur dann befolgt werden können, wenn die äußeren Umstände dies zulassen. Dem Ansturm zahlreich gleichzeitig Erkrankter werden mehrere Apotheken jedenfalls besser gerecht werden können, als nur wenige im Umkreis von mehr als 1,5 oder mehr Kilometern. Auch die Anzahl der beratenden Pharmazeuten spielt dabei eine entscheidende Rolle. Eine der wesentlichen Aufgaben ist es beratend der Bevölkerung zu dienen. Dies ist naturgemäß durch ein höheres Potential besser gewährleistet, als durch etwa nur eine Apotheke. Die belangte Behörde vermeint, dass für die Besiedelung von einer überwiegend jüngeren Bevölkerungsstruktur, wie etwa Familien auszugehen wäre. Dabei übersieht die belangte Behörde, dass die Mobilität junger Bevölkerungsstrukturen, wie etwa kinderreichen Familien, mit der der älteren Bevölkerung jedenfalls vergleichbar ist. Mehr Mobilität käme nur Bevölkerungsschichten der mittleren Altersgruppe, die über die höchste Zahl an eigenen PKWs verfügt, zu. In diesem Zusammenhang haftet dem angefochtenen Bescheid aber auch eine unrichtige rechtliche Beurteilung, insoferne an, als die belangte Behörde im Falle der Stattgebung des gegenständlichen Konzessionsansuchens, von einer Schließung der bestehenden Apotheke (offensichtlich „CC-Apotheke“) ausgeht. Wie schon oben aufgezeigt liegen keine verlässlichen Ermittlungsergebnisse für diese Vermutung vor. Auch hat die Antragstellerin selbst keine derartige Absicht geäußert. Sollte die „„CC-Apotheke““ tatsächlich geschlossen werden müssen, so ist dies auf Umstände, die in keinem Zusammenhang mit der Stattgebung des gegenständlichen Konzessionsansuchens stünden zurückzuführen. Insoweit haftet der angefochtenen Entscheidung sohin ebenfalls eine unrichtige inhaltliche rechtliche Beurteilung an, als die belangte Behörde die Ursache der prekären wirtschaftlichen Lage der „„CC-Apotheke““ nicht selbstständig geprüft hat und diese behaupteten Angaben zur wirtschaftlichen Situation ungeprüft, ohne jede dem Objektivitätsgebot entsprechende kritische Betrachtung zugrunde legt.

Auch der weiteren Rechtsansicht der belangten Behörde Wohnheime, wie etwa das NN Wohnheim in Y würden die Medikamentenversorgung zentral organisieren, vermag nicht zu überzeugen, zumal auch eine solche Organisation jedenfalls den Bestand einer Apotheke voraussetzt. Es kann auch kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass die räumliche Nähe zur beantragten Apotheke jedenfalls nicht nur für die Heimleitung, sondern auch für deren Bewohner von entscheidender Bedeutung ist. Nicht der gesamte Bedarf der Bewohner eines Wohnheimes wird zentral durch die Heimleitung abgedeckt, vielmehr findet dort auch eine eigenständige Versorgung mit Medikamenten durch Bewohner eines Wohnheimes statt.

Die belangte Behörde hätte sohin bei richtiger rechtlicher Beurteilung des objektiv zu ermittelnden Sachverhaltes, sowie auf Grundlage insbesondere auch des vorliegenden Gutachtens der Apothekerkammer, im Rahmen der rechtlichen Beurteilung zum Ergebnis gelangen müssen, dass aufgrund des sich stetig und nachhaltig entwickelnden Siedlungsgebiets jedenfalls bereits jetzt ein Mangel in der Arzneimittelversorgung besteht und dieser mit fortschreitender Entwicklung jedenfalls noch zunehmen wird, welchem Umstand nur dadurch entgegen gewirkt werden kann, dass dem Konzessionsansuchen des Antragstellers stattgegeben wird.

2.

Auf die verfahrensrechtlichen Bedenken zur Verbindung der beiden anhängigen Verfahren Apotheke CC bzw. AA wurde oben bereits ausführlich hingewiesen. Wie schon aufgezeigt worden ist, ist auf den erst im gegenständlichen Verfahren hervorgekommenen Umstand, dass die „CC-Apotheke“ offenbar die Verlegung vom Adresse 10 in die Adresse 12 nunmehr anstrebt, nicht Rechnung zu tragen, zumal dieses Ansuchen der „CC-Apotheke“ als Neuansuchen und dementsprechend in der Priorität nachzureihen ist. Ungeachtet dessen und der dadurch auch gegebenen inhaltlichen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides beurteilt die belangte Behörde die Frage, ob durch die Verlegung der „CC-Apotheke“ eine Verbesserung in der Versorgung gegeben wäre, ebenso inhaltlich unrichtig. Selbst nach den Angaben der Betreiber der „CC-Apotheke“ ist davon auszugehe, dass diese sich in einer nahezu prekären wirtschaftlichen Situation befindet. Wenngleich wie aufgezeigt die belangte Behörde die nähere Umstände dafür, was allerdings für eine objektive umfassende Entscheidungsgrundlagenermittlung notwendig gewesen wäre, nicht näher hinterfragt hat, so hat das Ermittlungsverfahren ungeachtet obiger Ausführungen auch keinerlei Anhaltspunkte dafür erbracht, dass eine Verlegung der Apotheke zu einer Verbesserung der Versorgung führen würde. Auch vermag die Einspruchswerberin selbst nicht anzugeben, weshalb eine solche, im Falle einer Verlegung, gewährleistet sein sollte. Tatsache ist nämlich, dass durch eine Verlegung der „CC-Apotheke“ jene ständigen Einwohner, die durch die Apotheke AA versorgt werden können, gerade aufgrund der besonderen örtlichen Verhältnisse nicht erreicht werden können und folglich durch eine Verlegung der „CC-Apotheke“ nichts gewonnen ist, da immer noch eine Unterversorgung bestehen würde. Vielmehr geht es der Einspruchswerberin wohl ausschließlich darum die Verleihung einer neuen Konzession zu verhindern. Die durch KK in Aussicht genommene neue Betriebsstätte (die in Wahrheit nicht einmal feststeht, da nur Entwürfe zu bauender Betriebsstätten an mehreren Standorten durch eine nicht bauberechtigte GmbH vorgelegt wurden) ist mit der durch den Beschwerdeführer nachgewiesenen nicht vergleichbar. Gerade das Vorhandensein von Drogerie und Reformhausgeschäften schadet dem wirtschaftlichen Erfolg einer Apotheke empfindlich. Auch die Ansiedelung von Großmärkten führt dazu, dass Parkplätze welche eigentlich den Kunden einer Apotheke vorbehalten sein sollten, fehlen. Das Vorhandensein von anderen Geschäften stellt für sich noch kein Kriterium bei der Bedarfsprüfung dar. Zu Recht hat der Antragsteller, ebenso wie die Apothekenkammer, in diesem Zusammenhang auch damit argumentiert, dass die Hauptverkehrsader der mehrspurigen Adresse 17 eine zumindest mentale Barriere darstellt, wenngleich damit auch nur ein 500 Meter liegender Umweg verbunden wäre. Gerade die hier angesprochene junge Bevölkerung, nämlich Familien, wie auch ältere Personen bewerten diese Barriere als von vorneherein Gefahr bringend, was zu einer Vermeidung führt. Es ist daher zusammengefasst auch die damit im Zusammenhang stehende Rechtsansicht, eine Stattgebung des verfahrensgegenständlichen Antrages würde zu keiner Verbesserung der Arzneimittelversorgung führen, nicht richtig, zumal die belangte Behörde dies, wie Seite 153 der angefochtenen Entscheidung zu entnehmen ist, stets gleichbleibend damit begründet, dass eine ausreichende Versorgung durch eine Verlegung der „CC-Apotheke“ in die Adresse 12 ebenso gewährleistet werde. Wie oben aufgezeigt beruht dieses Argument auf der ebenso konsequenten wie unrichtigen Rechtsauffassung, dem Ansuchen der KK wäre gleichermaßen Rechnung zu tragen bzw. komme gleichermaßen rechtliche Wirksamkeit zu, wie dem Gegenständlichen. Nur durch die Erteilung einer Konzession an AA zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke kann wie aufgezeigt eine ausreichende Arzneimittelversorgung garantiert werden.

3.

Soweit die belangte Behörde die Auffassung vertritt, dass aufgrund der in Aussicht genommenen Verlegung der „CC-Apotheke“ eine ausreichende Arzneimittelversorgung der Bevölkerung gewährleistet wäre, geht die belangte Behörde von einem unzulässigen Sachverhalt aus. Unabhängig der durch die belangte Behörde ganz offensichtlich unrichtig gelösten Prioritätsfrage, liegt eine rechtskräftige Entscheidung über die in Aussicht genommene Verlegung der „CC-Apotheke“ bis zum Schluss des Verfahrens in der gegenständlichen Rechtssache nicht vor. Allein die, zudem verspätete Antragsstellung genügt für diese Rechtsansicht keinesfalls. Primäres Ziel einer Entscheidung über derartige Sachverhalte ist ausschließlich und muss ausschließlich die Frage der Versorgung der Bevölkerung sein. Diese ist anhand von konkreten Tatsachen und nicht von möglichen zukünftigen Entwicklungen (Ansuchen) abhängig zu machen. Auch wenn die belangte Behörde versucht diesen „Fehler“ dahingehend zu korrigieren, dass sie den gegenständlichen Bescheid einen Tag vor dem Bescheid über das Verfahren der „CC-Apotheke“ fällt, so vermag dies nichts daran zu ändern, dass im Zeitpunkt der Entscheidung des gegenständlichen Verfahrens, weder eine Standortverlegung, noch eine Standorterweiterung rechtskräftig vorliegt.

4.

Wenngleich auf die unrichtige Rechtsauffassung der belangten Behörde, wonach die „CC-Apotheke“ in ihrer Existenz durch die verfahrensgegenständliche Apotheke gefährdet wäre, was eine Einschränkung der Versorgung der Bevölkerung nach sich ziehen würde, bestritten wird, so wäre dem wie oben bereits mehrfach und wiederholt hingewiesen wurde noch hinzuzufügen, dass von einem bestehenden bzw. bevorstehenden Mangel in der Arzneimittelversorgung auch im Falle einer Verlegung ausgegangen werden muss, zumal die Einspruchswerberin Apotheke CC angesichts ihrer aufgezeigten, wenn auch nicht näher hinterfragten wirtschaftlichen Situation, ein unverlässlicher Arzneimittelversorger ist. Die aufgezeigte wirtschaftliche Situation lässt die konkrete Sorge entstehen, dass die „CC-Apotheke“ mit und ohne Apotheke AA nicht wirtschaftlich überleben kann. Daran würde auch eine Verlegung oder Standorterweiterung nichts ändern. Wie oben aufgezeigt ließen bereits die damaligen äußeren Umstände eine Konzessionserteilung zugunsten der „CC-Apotheke“ nicht zu. Wenngleich eine Einsichtnahme in den Verfahrensakt dazu nicht erfolgte, ist dennoch davon auszugehen, dass die Konzession der „CC-Apotheke“ nach gründlicher, umfassender Sachverhaltsermittlung erfolgte. Eine wesentliche Verschlechterung der zum damaligen Entscheidungszeitpunkt vorgelegenen Sachverhaltsgrundlage vermochte die Einspruchwerberin nicht aufzuzeigen. Auch das Argument das Möbelhaus QQ habe zwischenzeitig geschlossen, vermag nicht zu überzeugen, zumal vor Schluss der Verhandlung im gegenständlichen Verfahren bereits kolportiert wurde, dass gleicherorts, neben Wohnraum ein bekannter Südtiroler Sport- und Bekleidungshändler in das Gebäude einziehen werde, was bekanntlich in der für Sport motivierten Bevölkerung mehr Anklang findet, als etwa ein Möbelhaus, welches sich noch dazu in unmittelbarer Nähe anderer, derartiger Unternehmen mit eben dem selben Warensortiment findet.

Schließlich vermögen auch die Ausführungen zum Konzessionsschutz nicht zu überzeugen. Wie schon ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, steht als oberstes Gebot im Zusammenhang mit der Konzessionserteilung die Forderung nach einer optimalen Versorgung der Bevölkerung. Auf wirtschaftliche Einzelinteressen, wie etwa die einer, ohnedies in wirtschaftlichen Schieflage befindlichen Apotheke ist dabei nicht Rücksicht zu nehmen. Noch dazu wenn sich die wirtschaftliche Situation bereits vor ihrer Betriebsaufnahme der neu zu errichtenden Apotheke derart prekär darstellt. Zusammengefasst hätte die belangte Behörde daher dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer folgen und dem Antragsteller die von ihm beantragte Konzession erteilen müssen.

Ungeachtet dessen, dass wie oben aufgezeigt dem Antragsteller eine Äußerung zu den mit Schriftsatz vom 29.10.2020 bzw. 10.11.2020 vorgelegten Unterlagen nicht eingeräumt wurde, sind diese keineswegs geeignet daraus das Fehlen des wirtschaftlichen Weiterbestandes abzuleiten. Auf den wesentlichen Umstand, dass die belangte Behörde jegliche eigene Überprüfung der Richtigkeit der Zahlen unterlassen und diese unkritisch zugrunde gelegt hat, liegen Beweisergebnisse zur internen Struktur, Einnahmen und Ausgaben der „„CC-Apotheke““ ebenso wenig vor, wie etwa deren personelle Organisation, Werbung, Warenangebot, Geschäftspraktiken und dergleichen.

Zusammengefasst hätte die belangte Behörde sohin auch in richtiger rechtlicher Beurteilung der Bestimmung des § 10 Abs 6a ApG dahingehend entscheiden müssen, dass eine Existenzgefährdung der „„CC-Apotheke““ zwar allenfalls gegeben ist, diese aber unabhängig davon besteht, ob dem gegenständlichen Antrag des AA stattgegeben wird und damit eine konkrete Gefährdung der Arzneimittelversorgung im verfahrensgegenständlichen Gebiet gegeben ist.

5.

Schließlich vermögen auch die Ausführungen der belangten Behörde zum Antrag der KK vom 9.1.2017, wenn auch wie aufgezeigt, diesen für die Beurteilung im gegenständlichen Verfahren keinerlei rechtliche Relevanz zukommt, nicht zu überzeugen. Eine Rechtsnachfolge betreffend die natürliche Person KK durch MM ist nicht möglich. Dies wurde auch nicht einmal behauptet. Richtigerweise hätte Frau KK, als seinerzeitige Konzessionärin der Apotheke CC KK OG einbringen müssen. Aber auch dann wäre eine Rechtsnachfolge nicht möglich, da eine Konzession und auch ein Antrag auf Standorterweiterung dem Konzessionsinhaber unübertragbare persönliche öffentlich-rechtliche Befugnisse verschafft. Folglich ist der Antrag den KK somit schon aus formellen Gründen zurück- bzw. abzuweisen. In rechtlicher Hinsicht ergibt sich dadurch, dass nur durch die Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke AA einer Unterversorgung des Standortes begegnet werden kann.

An dieser Stelle sei auch ausgeführt, dass MM nunmehriger Konzessionsinhaber der Apotheke CC OG im November 2018 um Erteilung einer Konzession für die Apotheke CC OG unter Aufrechterhaltung des bisherigen Standortes bei der Österreichischen Apothekerkammer angesucht hat. Diese wurde ihm in der Folge erteilt. Damals beantragte er ihm eine Konzession unter Aufrechterhaltung des bisherigen Standortes zu erteilen. In dem gesamten Antrag war nie die Rede davon, dass MM die Erweiterung oder Änderung des Standortes beantrage oder beantragt habe.

Nachdem die Entscheidung MM die Konzession für die Apotheke CC OG am bestehenden Standort zu erteilen nach dem Ansuchen um Erweiterung des Standortes von Frau KK erfolgt ist, ergibt sich, unabhängig davon, dass eine Rechtsnachfolge wie oben aufgezeigt nicht möglich ist, aber jedenfalls dass spätestens im Zeitpunkt der Antragstellung durch MM auf Erteilung einer Konzession am bestehenden Standort, ein allfälliger Antrag der KK als zurückgezogen gilt und MM nicht die Absicht hat den Standort der „CC-Apotheke“ zu erweitern.

In Wahrheit nimmt die belangte Behörde im Rahmen ihrer Entscheidung in der gegenständlichen Rechtssache nämlich die Entscheidung über den Antrag von Frau KK schon vorweg und begründet die gegenständliche Entscheidung damit, dass durch das Ansuchen von KK eine Versorgung gegeben sei. Dies ist aber nicht richtig. Im Rahmen der gegenständlichen Entscheidung hätte die belangte Behörde das Ansuchen um Standorterweiterung nicht berücksichtigten dürfen und im Sinne einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung einmal mehr zum Ergebnis gelangen müssen, dass diese nur sichergestellt ist, wenn dem Antrag auf Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke des AA die Genehmigung erteilt wird. Schließlich werden durch die Apotheke nach Ansicht der Österreichischen Apothekerkammer 5.225 ständige Einwohner besser versorgt. Auch insofern liegt also eine unrichtige rechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde vor.

6.

Zur Priorität wurde bereits oben ausführlich Stellung genommen. Ergänzend dazu weist der Beschwerdeführer nochmals darauf hin, dass es sich nach Ansicht der Behörde beim Antrag auf Standorterweiterung und Betriebsstättenverlegung der KK um ein Neuansuchen handelt. Damit kommt dem gegenständlichen Antrag des Beschwerdeführers vom 9.8.2016 jedenfalls Priorität gegenüber dem erst am 9.1.2017 eingebrachten Antrag der damaligen Konzessionsinhaberin KK zu. Die Priorität des Beschwerdeführers bezweifelt nicht einmal die Einspruchswerberin KK in ihrem Antrag vom 9.1.2017. Das gegenständliche Ansuchen des AA ist daher, vor dem der KK jedenfalls zu behandeln. Dies unabhängig davon, dass bei genauer Durchsicht ihres Antrages vom 9.1.2017 und objektiver inhaltlicher Überprüfung desselben nicht der geringste Anhaltspunkt dafür zu entnehmen ist, dass KK in ihrem Antrag vom 9.1.2017 tatsächlich auch eine Betriebsstättenverlegung anstrebt. Dass sich aus Seite 1 eine solche Antragstellung ergibt vermag nichts daran zu ändern, dass es sich beim Antrag vom 9.1.2017 ausschließlich um eine Standorterweiterung inhaltlich handelt.

Auch insoferne haftet der angefochtenen Entscheidung sohin eine entscheidungswesentliche inhaltliche Rechtswidrigkeit an.

7.

Schließlich weist der Beschwerdeführer ausdrücklich darauf hin, dass eine inhaltliche Rechtswidrigkeit des Bescheides auch insoweit gegeben ist, als der an die Stelle der ursprünglichen Einspruchwerberin KK getretene MM keinerlei Nachweise über die angebliche Rechtsnachfolge zu erbringen vermag. Jedenfalls ist die seinerzeitige Einspruchwerberin KK mit dem nunmehrigen Einspruchwerber nach dem, dem Beschwerdeführer vorliegenden Akteninhalt nicht ident. Auch mit diesem wesentlichen Umstand hätte sich die Behörde inhaltlich auseinandersetzen müssen und den Einspruch, sowohl der KK, überweichen bisher noch keine Entscheidung getroffen wurde, wie auch - sollte sie der Ansicht sein, dass ein solcher besteht- den des MM zurück- bzw. abweisen müssen.

Der Beschwerdeführer stellt sohin nachstehende

ANTRÄGE:

das Landesverwaltungsgericht Tirol wolle in Stattgebung dieser Beschwerde

1. im Beisein des Beschwerdeführers eine mündliche Verhandlung durchführen;

2. ein wirtschaftskundliches Sachverständigengutachten mit Schwerpunkt Apotheke eines nichtamtlichen Sachverständigen einholen;

3. der Einspruchwerberin den Auftrag erteilen die Bilanzen seit Erteilung der Konzession bis zum Zeitpunkt der Entscheidung in Vorlage zu bringen;

4. den Akt der belangten Behörde mit welchem KK die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke erteile wurde, sowie den Akt der belangten Behörde mit welchem MM die Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke unter Aufrechterhaltung des bisherigen Standortes erteilt wurde einholen;

5. in der Sache selbst erkennen und den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass dem Antrag des Beschwerdeführers um Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Z/Y mit nachfolgend beschriebenen Standort „Ausgangspunkt ist die Kreuzung Adresse 2/Adresse 3/Adresse 4, sodann die Adresse 4 Richtung Nordwesten, die Adresse 7 bis zur X, im Norden den W entlang bis zu Adresse 8. Im Osten die Adresse 8 und in Verlängerung die Adresse 9 bis zum Adresse 10. Im Süden der Adresse 10 bis zur Adresse 11, diese bis zur Adresse 2 und von dort zurück zum Ausgangspunkt Kreuzung Adresse 2/Adresse 3/Adresse 4“ stattgeben und diesem die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden Apotheke am beantragten oben angeführten Standort und mit der beabsichtigten Betriebsstätte an der Adresse Z Adresse 6 erteilen und den Einsprüchen der Inhaber(in) der Apotheke CC bzw. der Firma Apotheke CC OG keine Folge geben wird;

in eventu

6. den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit aufheben und die Verwaltungssache zur neuerlichen Verfahrensführung und Verfahrensergänzung an die belangte Behörde zurückverweisen“

Die Beschwerde wurde dem Landesverwaltungsgericht Tirol mitsamt einer umfangreichen Stellungnahme der Erstbehörde (s Eingabe vom 21.1.2021) vorgelegt.

Weiters replizierte auch MM vertreten durch RA LL mit Eingabe vom 26.4.2021 auf die eingelangte Beschwerde.

3. Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht:

Zur Feststellung des hier maßgeblichen Sachverhaltes wurde Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Akt, insbesondere den Antrag des Beschwerdeführers um Erteilung der Konzession vom 9.8.2016 samt Standortplan und Antragsergänzungen, in die Einsprüche der DD-Apotheke, der EE-Apotheke, der Apotheke Y, der Apotheke CC und der FF-Apotheke, in das Gutachten der österreichischen Apothekenkammer vom 28.1.2019 samt ergänzender Stellungnahme vom 15.7.2020, in den Ergebnissen der Bedarfsfrage des Referates GG der Stadt Z vom 15.11.2018, in die Stellungnahme des Amtes Wohnungsservice vom 5.2.2019, vom 17.5.2019 und vom 21.5.2019, in die Stellungnahme des Referates Statistik und Berichtswesen vom 3.4.2019 und vom 4.4.2019, in die Stellungnahme des Referates GG vom 4.4.2019, in die Stellungnahmen des Beschwerdeführers vom 25.2.2019, vom 17.9.2020 und vom 4.11.2020, und der Einspruchswerber DD-Apotheke vom 21.2.2019 und vom 3.8.2020, der EE-Apotheke vom 26.2.2019 und vom 4.8.2020, der Apotheke Y und CC Apotheke vom 4.3.2019, vom 19.8.2020 und vom 29.10.2020.

Im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht wurde den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Der Beschwerdeführer nahm durch seine Rechtsvertreter mehrfach Akteneinsicht.

Weiters fand am 4.11.2021 eine mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol statt. In dieser wurde das von der österreichischen Apothekenkammer erstattete Gutachten vom 28.1.2019 mit der Gutachterin JJ erörtert. Im Rahmen der Verhandlung beantragte der Beschwerdeführer die Neuerstattung eines Gutachtens durch die Österreichische Apothekenkammer mit der Begründung, dass die dort aufgegriffenen Daten der Statistik Austria nicht mehr aktuell seien.

In weiterer Folge wurde der Österreichische Apotheke mit ha Schreiben vom 9.11.2021 aufgetragen, ein neuerliches Gutachten unter Berücksichtigung der aktuellen Daten der Statistik Austria zu erstatten.

Das aufgetragene Gutachten der Österreichischen Apotheke langte ha am 28.03.2022 ein, das den Parteien zur Wahrung des Parteiengehörs und zur allfälligen Stellungnahme übermittelt wurde.

Stellungnahmen langten vom Beschwerdeführer wie auch von MM ein.

Eine weitere Verhandlung fand am 25.05.2022 statt, in der das Gutachten der Österreichischen Apothekenkammer durch JJ erörtertet wurde.

Im Ergebnis revidierte die Österreichische Apothekenkammer ihr Gutachten und kam zusamenfassend zum dem Ergebnis (siehe GA vom 23.03.2022, Seite 22ff):

V. Gutachten

Zur Frage des Bedarfs an neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke nimmt die österreichische Apothekenkammer (Landesgeschäftsstelle Tirol) gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz (ApG) idgF wie folgt gutachterlich Stellung:

1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in Z

Aufgrund des o.a. Befundes befand sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.

2. Bestehende öffentliche Apotheke im OO in Z

Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche Apotheke im OO in Z im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in Z weniger als 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 2.610 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 2.269 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

3. Bestehende öffentliche DD-Apotheke und Apotheke Y, beide in Z

aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche DD Apotheke und Apotheke Y in Z im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in Z jedenfalls über 11.000 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 10.144 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 1.098 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

4. Bestehende öffentliche Apotheke CC in Z

aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche Apotheke CC in Z im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in Z weniger als 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 82 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km- Polygons sowie 3.475 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

5. Weitere umliegende bestehenden öffentlichen Apotheken

die Zahl der von den weiteren umliegenden öffentlichen Apotheken (insbesondere der PP- Apotheke sowie der EE-Apotheke) weiterhin zu versorgenden Personen wird sich-wie unter IV. des vorliegenden Gutachtens befunden-in Folge der Neuerrichtung nicht verringern. Eine etwaige Änderung der zu versorgenden Personen liegt innerhalb der natürlichen Variabilität des Kundenpotenzials. Das Erfordernis der Kausalität einer Verringerung des Versorgungspotenzials im Sinne des § 10 Abs. 2 Z 3 ApG ist da noch nicht erfüllt.

6. Besondere örtliche Verhältnisse gemäß § 10 Abs 6a ApG

Aufgrund des o.a. Befundes ist im konkreten Einzelfall eine Unterschreitung der Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 ApG aufgrund besonderer örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialen Apotheken und ärztliche Hausapotheke nicht geboten.

VI. Zusammenfassung

Zusammenfassend und abschließend ist festzustellen, dass aufgrund des Befundes und den daraus resultierenden gutachtlichen Erwägungen Bedarf und Bedachtnahme auf § 10 Abs 6a ApG an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Z (Adresse 6) nicht gegeben ist, da die Zahl der von den oben untersuchten Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke CC in Z aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und unter 5.500 betragen wird und eine Unterschreitung der Zahl der weiterhin zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 ApG im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung im Sinne des § 10 Abs 6a ApG ich geboten erscheint.“

II. Sachverhalt / Feststellungen:

1. Standort der geplanten Apotheke:

Mit Eingabe vom 09.08.2016 beantragte AA die Erteilung einer Konzession für den Betrieb einer neu zu errichtenden Apotheke in Z, Y-Ost, mit der Betriebsstätte Adresse 5 (Bereich des derzeitigen Volksheimes).

Die Betriebsstätte befindet sich im Bereich der von der Z-er Immobilien Gesellschaft geplanten und zu errichtenden Wohnanlage im Areal zwischen Adresse 4, Y-er Straße und Adresse 17, in welchem Bereich ca. tausend Wohnungen errichtet werden würden.

Als Standortgrenzen wurden vom Antragsteller südwestseitig die Adresse 4, nordwestseitige Verlängerung durch die Adresse 7 bis zur X, im Norden der W, im Osten die Adresse 8 und in Verlängerung die Adresse 9 bis zum Adresse 10, im Süden Adresse 10, Adresse 11, Adresse 2, von dort bis zur Kreuzung mit der Adresse 4 angeführt. Die Betriebsstätte der beantragten Apotheke sei mehr als 500 m von der nächsten bestehenden Apotheke entfernt. Die von der beantragten Apotheke zu versorgenden Personen bzw. Einwohner würden jedenfalls die Zahl von 5.500 erreichen. Durch die Neuerrichtung der beantragten Apotheke sei die Existenz der umliegenden Apotheken nicht gefährdet. In der Stadtgemeinde Z sei eine Vielzahl von Ärzten niedergelassen. Die Verfügungsberechtigung über das für die Betriebsstätte nötige Lokal werde nachgereicht. Hinsichtlich Seite 7 von 159 des Standortes (gelb dargestellt) werde ein Plan beigelegt, in dem auch die geplante Betriebsstätte (pink) eingezeichnet sei.

Es erfolgten in der Folge Antragsänderungen und –ergänzungen:

Mit Eingabe vom 09.08.2016 wurden die Standortgrenzen folgendermaßen konkretisiert:

Ausganspunkt ist die Kreuzung Adresse 2/Adresse 3/Adresse 4, sodann die Adresse 4 Richtung Nordwesten, die Adresse 7 bis zur X, im Norden den W entlang bis zu Adresse 8, im Osten die Adresse 8 und in Verlängerung die Adresse 9 bis zum Adresse 10. Im Süden der Adresse 10 bis zur Adresse 11, diese bis zur Adresse 2 und von dort zurück zum Ausgangspunkt Kreuzung Adresse 2/Adresse 3/Adresse 4. Die Betriebsstätte hat die Adresse 5. Alle weiteren Beilagen werden umgehend nachgereicht.

Mit Eingabe vom 31.10.2017 teilte der Antragsteller mit, dass das Gebäude (im Bauteil D, Baufeld 1) in dem sich die neue Betriebsstätte befindet, nunmehr nicht mehr durch die RR, sondern durch die TT errichtet werde. Mit Hinweis auf den beigelegten Plan wurde mitgeteilt, dass sich insofern eine Änderung der neuen Betriebsstätte ergebe, als das nunmehr vorgesehene Lokal im Ausmaß von ca. 200 m² (gelb markiert) weiter nördlich im Bauteil D, Baufeld 1 im Erdgeschoss (auf dem neu zu bildenden GST-Nr. **1, KG V) gelegen sei.

Gleichzeitig mit oben angeführter Mitteilung vom 31.10.2017 ergingen folgende Ausführungen betreffend Bekanntgabe einer alternativen Betriebsstätte:

„Rein aus verfahrensrechtlicher Vorsicht und nur für den Fall, dass die neue Betriebsstätte aus irgendeinem wie immer gearteten Grund nicht zur Verfügung stehen sollte, erlaubt sich der Antragsteller bereits jetzt darauf hinzuweisen, dass alternativ die neue Betriebsstätte im Erdgeschoss des Projektes „Wohnen am Park in V" auf dem neu zu bildenden GST-Nr. **2 KG V errichtet werden kann. Der Antragsteller weist lediglich jetzt bereits auf die alternative Betriebsstätte hin, damit unter Umständen bereits jetzt im Rahmen der Erhebungen der Behörde die alternative Betriebsstätte berücksichtigt werden kann. Der Antragsteller ist derzeit bemüht genauere Planunterlagen hinsichtlich der alternativen Betriebsstätte zu erhalten und wird diese zu gegebener Zeit vorlegen.“

2. Ärztliche Hausapotheke:

Zum Zeitpunkt der Antragsstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte befand sich keine ärztliche Hausapotheke.

3. Zum Versorgungspotential der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken:

3.1 Zur bestehenden öffentlichen Apotheke im OO in Z:

a.) Personen mit ständigen Wohnsitz:

Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ha vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke im OO in Z 2.610 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometer aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben. Hierbei wurden die 2.610 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 2.2.2022; vgl Anlage 1 im Gutachten vom 23.3.2022) des roten Polygons (vgl Anlage 2 und 3) berücksichtigt.

Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.

Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke CC in Z verbleibenden "ständigen Einwohner' 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich:

Die Ermittlung, in welchem Umfang zusätzlich zu versorgende Personen den Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründen, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragung). Daher zieht die Österreichische Apothekerkammer zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus zusätzlich zu versorgenden Personen - wie bereits oben ausgeführt – eine Studie der technischen Universität U heran, die die wesentlichen Einflüsse der jeweiligen Nachfragefaktoren auf den Apothekenumsatz mithilfe eines Regressionsmodells herausgearbeitet hat, welche der Berechnung von Einwohnergleichwerten zugrunde gelegt wird (vgl Studie). Im konkreten Fall ist der Einfluss folgender Faktoren für das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke im OO in Z relevant.

b. Personen mit Nebenwohnsitz:

Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 353 Personen ihren Nebenwohnsitz (rotes Polygon: = 353 Personen mit Nebenwohnsitz; laut Statistik Austria vom 2.2.2022).

Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Nebenwohnsitzen (NWS) erfolgte laut der Studie der technischen Universität U aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten (RK; siehe Seite 31 der Studie) und der Anzahl der Tage, an denen sich eine Person durchschnittlich am Nebenwohnsitz aufhält (siehe Seite 28 der Studie) im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners.

Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der technischen Universität U ergeben die 353 Personen mit Nebenwohnsitz des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 158 zusätzlich zu versorgende Personen.

c. Beschäftigte:

Ebenso sind die im oben umschriebenen Versorgungsgebiet ausgewiesenen 2.972 Beschäftigten (rotes Polygon: = 2.972 beschäftigte Personen; laut Statistik Austria vom 2.2.2022) zu berücksichtigen. Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Beschäftigung erfolgt laut der Studie der technischen Universität U (siehe Studie) aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten (RK; siehe Seite 31 der Studie) und der von der technischen Universität U mittels Gewichtung für Beschäftigte (siehe Seite 28 der Studie) im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners.

Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität U entsprechen die 2.972 Beschäftigten des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 855 „Einwohnergleichwerten“.

Die Beschäftigten sind nicht nur selbst als Nachfrager nach Apothekenprodukten zu qualifizierten, sondern die Einzelhandelsbeschäftigten werden darüber hinaus gleichzeitig als Näherungswert für die potenzielle Kundenfrequenz verwendet. Daher ist der Einflutungserreger Einzelhandel neben den Beschäftigten in das Modell zur Einwohnergleichwerteermittlung an Apothekenstandorten in Österreich integriert worden.

d. Einflutungserreger Einzelhandel

Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aus dem Einflutungserreger Einzelhandel basiert – mangels Vorliegens konkreter flächendeckender und systematischer Daten – auf den von der technischen Universität U im Rahmen der Studie ermittelten Einzelhandelskonzentrationen.

Ausgangspunkt für die Ermittlung sind die Beschäftigten im Einzelhandel. Anhand der Verteilung von Einzelhandelsstandorten und der Beschäftigungsdichte wurden „bedeutende“ Ballungen festgelegt. Mit Hilfe von statistischen Methoden wurde die Dichte der Einzelhandelsstandorte und Versorgungsäquivalente festgelegt. Aus der Regressionsanalyse resultiert für die Einzelhandelsbeschäftigten ein Regressionskoeffizient von 101,161. Als Vergleichswert wird der Regressionskoeffizient eines ständigen Einwohners herangezogen. Aus der Summe der Einzelhandelskonzentration in einem Versorgungsgebiet wird gemäß oben angeführte Studie ein Versorgungsäquivalent für die darin befindlichen Einzelhandelskonzentrationen ermittelt. Aufgrund der im oben angeführten Versorgungsgebiet vorliegenden Einzelhandelskonzentration sind der bestehenden öffentlichen Apotheke im OO in Z – aufgrund der Studie ermittelten Versorgungsäquivalente in Höhe von 511,92 – weitere 295 zusätzlich zu versorgende Personen zuzurechnen.

e. Fremdenverkehr:

Hinsichtlich der Berücksichtigung des Fremdenverkehrs vertritt der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung das Fremdnächtigungen bei der Bedarfsbeurteilung grundsätzlich nicht heranzuziehen sind. Ausgenommen sind jene Fälle, in denen es sich um ausgesprochene Fremdenverkehrszentren handelt. Im Falle der Gemeinde Z ist es bei einer Gesamteinwohnerzahl von 131.059 und einer Jahresnächtigungszahl von 1.781.320 im Jahr 2019 insgesamt zulässig, von einem Fremdenverkehrszentrum auszugehen. Aus der Regressionsanalyse resultiert für die Fremdennächtigungen ein Regressionskoeffizient von 1,671. Als Vergleichswert wird der Regressionskoeffizient eines ständigen Einwohners herangezogen. Aufgrund der im oben angeführten Versorgungsbild vorliegenden Fremdennächtigungen sind der bestehenden öffentlichen Apotheke im OO in Z – unter Zugrundelegung der Studie der technischen Universität U - weitere 961 Einwohnergleichwerte zuzurechnen.

Damit ergibt sich folgende Übersicht:

​

3.2. Zur bestehenden öffentlichen DD-Apotheke und Apotheke Y, beide in Z:

a) Personen mit ständigen Wohnsitz:

Die bestehende öffentliche DD-Apotheke und Y-er-Apotheke, beide in Z sind weniger als 500 m voneinander entfernt. Aufgrund der geringen Entfernung zwischen den Betriebsstätten der oben angeführten öffentlichen Apotheken ist eine konkrete Zuordnung des jeweiligen Versorgungspotentiales bei lebensnaher Betrachtung nicht möglich, da derart geringe Entfernungsunterschiede im Regelfall die Entscheidung der Personen, die eine oder die andere Apotheke aufzusuchen, nicht beeinflussen. Das Versorgungspotential für beide Apotheken wurde deshalb gemeinsam überprüft. Die Vorgangsweise stützt sich auf das Verwaltungsgerichtshof Erkenntnis zu Zl 94/10/0123 vom 23.01.1995, vom 02.07.2008 zu Zl 2007/10/0102. Darin hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass diese Vorgangsweise dann in Betracht kommt, wenn die Zurechnung einer bestimmten Personengruppe zum Versorgungspotential einer der in Betracht kommenden Apotheken im Rahmen einer nachvollziehbaren Prognoseentscheidung bei lebensnaher Betrachtung nicht möglich ist, weil für die Zuordnung des Apothekerpublikums ausschlaggebenden Umstände in Anziehung beider in Betracht kommenden Apotheken gleiches Gewicht haben.

Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus den oben angeführten bestehenden öffentlichen Apotheken in Z gemeinsam 10.124 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Strkm aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben. Hierbei wurden die 10.124 ständigen Einwohner (laut Statistik Austria vom 2.2.2022) des grünen Polygons berücksichtigt. Die Zuteilung der Personen erfolgt unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend ist.

Da die Zahl der weiterhin zur Versorgung aus den o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken verbleibenden „ständigen Einwohner“ gemeinsam 11.000 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere zu versorgende Personen iS § 10 Abs 5 ApoG zu berücksichtigen:

b) Personen mit Nebenwohnsitz:

So haben im umschriebenen Versorgungsgebiet 1.295 Personen ihren Nebenwohnsitz (laut Statistik Austria vom 2.2.2022). Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Nebenwohnsitzen erfolgt laut Studie der technischen Universität U aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten und der Anzahl der Tage, an denen sich eine Person durchschnittlich am Nebenwohnsitz aufhält im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners. Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der technischen Universität U ergebe die 1.295 Personen mit Nebenwohnsitz des oben beschriebenen Versorgungsgebietes 580 zusätzlich zu versorgenden Personen.

c.) Beschäftigte:

Ebenso sind die im oben beschriebenen Versorgungsgebiet ausgewiesenen 1.799 Beschäftigten (laut Statistik Austria vom 2.2.2022) zu berücksichtigen. Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Beschäftigung erfolgt laut der Studie der technischen Universität U aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten und der von der technischen Universität U ermittelten Gewichtung für Beschäftigte im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners. Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie entsprechen 1.799 Beschäftigten des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 518 Einwohnergleichwerte.

Daraus ergibt sich folgender Überblick:

​

Da im konkreten Fall das Mindestversorgungspotential von gemeinsam 11.000 zu versorgenden Personen bereits überschritten wird, waren Erhebungen hinsichtlich allfälliger weiterer zusätzlich zu versorgenden Personen nicht erforderlich.

3.3 Zur bestehenden öffentlichen Apotheke CC:

Das Versorgungspotential stellt sich wie folgt dar:

a. Ständige Einwohner:

Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ha. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke CC in Z 82 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometer aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.

Hierbei wurden die 82 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria 2.2.2022; vgl Anlage 1) des blauen Polygons (vgl Anlage 2 und 5 im Gutachten der Öst ApoK) berücksichtigt.

Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.

Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke CC in Z verbleibenden "ständigen Einwohner' 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs 5 ApG erforderlich:

Die Ermittlung, in welchem Umfang zusätzlich zu versorgende Personen den Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründen, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragung). Daher zieht die Österreichische Apothekerkammer zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus zusätzlich zu versorgenden Personen - wie bereits oben ausgeführt – eine Studie der Technischen Universität U heran, die die wesentlichen Einflüsse der jeweiligen Nachfragefaktoren auf den Apothekenumsatz mithilfe eines Regressionsmodells herausgearbeitet hat, welche der Berechnung von Einwohnergleichwerten zugrunde gelegt wird (vgl beiliegende Studie). Im konkreten Fall ist der Einfluss folgender Faktoren für das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke CC in Z relevant:

b. Personen mit Nebenwohnsitz:

Aus datenschutzrechtlichen Gründen (Statistik Austria darf Werte, die kleiner oder gleich 30 Personen sind, nicht bekannt geben; lt Statistik Austria vom 2.2.2022) wurde die Anzahl der Nebenwohnsitze in diesem Gebiet von Statistik Austria nicht ausgewiesen. Aus diesem Grund wurde von einem „Maximalwert“ von 30 Personen ausgegangen.

Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Nebenwohnsitzen (NWS) erfolgt laut der Studie der technischen Universität U (siehe beiliegende Studie) aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten (RK; siehe Seite 31 der Studie) und der Anzahl der Tage, an denen sich eine Person durchschnittlich am Nebenwohnsitz aufhält (siehe Seite 28 der Studie) im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners.

Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der technischen Universität U ergeben die 30 Personen mit Nebenwohnsitz des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 13 zusätzlich zu versorgende Personen.

c. Beschäftigte:

Ebenso sind die im oben umschriebenen Versorgungsgebiet ausgewiesenen 8.653 Beschäftigten (laut Statistik Austria vom 2.2.2022; vgl Anlage 1) zu berücksichtigen. Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Beschäftigung erfolgt laut der Studie der technischen Universität U (siehe beiliegende Studie) aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten (RK; siehe Seite 31 der Studie) und der von der technischen Universität U mittels Gewichtung für Beschäftigte (siehe Seite 28 der Studie) im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners.

Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität U entsprechen die 8.653 Beschäftigten des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 2.491 Einwohnergleichwerten.

Die Beschäftigten sind nicht nur selbst als Nachfrager nach Apothekenprodukten zu qualifizierten, sondern die Einzelhandelsbeschäftigten werden darüber hinaus gleichzeitig als Näherungswert für die potenzielle Kundenfrequenz verwendet. Daher ist der Einflutungserreger Einzelhandel neben den Beschäftigten in das Modell zur Einwohnergleichwerteermittlung an Apothekenstandorten in Österreich integriert worden.

d. Einflutungserreger Einzelhandel:

Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aus dem Einflutungserreger Einzelhandel basiert – mangels Vorliegens konkreter flächendeckender und systematischer Daten – auf den von der technischen Universität U im Rahmen der Studie ermittelten Einzelhandelskonzentrationen.

Ausgangspunkt für die Ermittlung sind die Beschäftigten im Einzelhandel. Anhand der Verteilung von Einzelhandelsstandorten und der Beschäftigungsdichte wurden „bedeutende“ Ballungen festgelegt. Mit Hilfe von statistischen Methoden wurde die Dichte der Einzelhandelsstandorte und Versorgungsäquivalente festgelegt. Aus der Regressionsanalyse resultiert für die Einzelhandelsbeschäftigten ein Regressionskoeffizient von 101,161. Als Vergleichswert wird der Regressionskoeffizient eines ständigen Einwohners herangezogen. Aus der Summe der Einzelhandelskonzentration in einem Versorgungsgebiet wird gemäß oben angeführte Studie ein Versorgungsäquivalent für die darin befindlichen Einzelhandelskonzentrationen ermittelt. Aufgrund der im oben angeführten Versorgungsgebiet vorliegenden Einzelhandelskonzentration sind der bestehenden öffentlichen Apotheke CC in Z – aufgrund der Studie ermittelten Versorgungsäquivalente in Höhe von 1.231,12 – weitere 709 zusätzlich zu versorgende Personen zuzurechnen.

e. Fremdenverkehr:

Hinsichtlich der Berücksichtigung des Fremdenverkehrs vertritt der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung das Fremdnächtigungen bei der Bedarfsbeurteilung grundsätzlich nicht heranzuziehen sind. Ausgenommen sind jene Fälle, in denen es sich um ausgesprochene Fremdenverkehrszentren handelt. Im Falle der Gemeinde Z ist es bei einer Gesamteinwohnerzahl von 131.059 und einer Jahresnächtigungszahl von 1.781.320 im Jahr 2019 zulässig, von einem Fremdenverkehrszentrum auszugehen.

Im Versorgungsgebiet der Apotheke CC in Z waren 22.839 Fremdennächtigungen zu verzeichnen. Die in der Studie der TU U herangezogenen Nächtigungszahlen beziehen sich auf das Jahr 2014. Da aber bereits Nächtigungszahlen von 2019 verfügbar sind, wird die Entwicklung dieser Werte in Z (2014: 1.473.769) berücksichtigt. Für die weitere Berechnung war von 27.605 Fremdennächtigungen im Versorgungsgebiet der Apotheke CC in Z auszugehen.

Aus der Regressionsanalyse resultiert für die Fremdennächtigungen ein Regressionskoeffizient von 1,671. Als Vergleichswert wird der Regressionskoeffizient eines ständigen Einwohners herangezogen. Aufgrund der im oben angeführten Versorgungsbild vorliegenden Fremdennächtigungen sind der bestehenden öffentlichen Apotheke CC Z – unter Zugrundelegung der Studie der technischen Universität U weitere 262 zusätzlich zu versorgende Personen zuzurechnen.

Damit ergibt sich folgende Übersicht:

​

3.4 Verlust der zu versorgenden Personen:

In diesem Zusammenhang ist auch auszuführen, dass der Verlust der hier angesprochenen Apotheken durch die Neuerrichtung der beantragten öffentlichen Apotheke wie folgt darstellt (s SV JJ, VH Protokoll vom 25.5.2022, Seite 3ff):

CC-Apotheke: 818 zu versorgenden Personen

DD-Apotheke und Apotheke Y: 6810 zu versorgenden Personen

Apotheke im OO: 212 zu versorgenden Personen

3.5 Weitere umliegende bestehende öffentliche Apotheken:

Zu den weiteren umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken (wie etwa PP-Apotheke und der EE-Apotheke) war festzustellen, dass jene Personen, die in Zukunft dem Versorgungsgebiet der neu angesuchten Apotheke in Z zuzurechnen sind, bisher durch die oben untersuchten Apotheken versorgt wurden. Es ist deshalb kein Kundenverlust für die weiteren umliegenden Apotheken durch die Errichtung der neu angesuchten Apotheke in Z (Adresse 6) zu erwarten.

4. Zur Frage, ob besondere örtliche Verhältnisse gemäß § 10 Abs 6a ApG vorliegen:

Da im gegenständlich konkreten Fall bei der öffentlichen Apotheke im OO als auch bei der Apotheke CC das Mindestversorgungspotential von 5.500 zu versorgende Personen unterschritten wird, waren Feststellungen zu treffen, ob besondere örtliche Verhältnisse vorliegen, die ein Unterschreiten rechtfertigen: Die angesuchte Apotheke liegt in einem sich nachhaltig und stetig entwickelnden Siedlungsgebiet. Im Bereich des UU Areals – in dem sich auch die beantragte Apotheke befinden soll – sind einige Wohnanlagen in Errichtung und Planung. Im Juni 2022 werden 30 Wohnungen bereits fertiggestellt. Dadurch werden eine bessere Erreichbarkeit bzw. Verkürzung der Wegstrecke für die örtliche Wohnbevölkerung erzielt. Die Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke befindet sich in einem Gebiet mit demographischen Besonderheiten. Die vorliegenden demographischen Besonderheiten führen aber zu keinem Mangel in der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln. In der Nähe befinden sich sowohl die DD-Apotheke, die Y-er-Apotheke, die Apotheke CC als auch die Apotheke im OO, die nur in wenigen Minuten erreichbar sind.

In diesem Zusammenhang genügt auch ein Blick in Google-Maps:

Im Umkreis von 2 km des eben beschriebenen Standortes sind bereits mehrere bestehende öffentliche Apotheken vorhanden, die mit dem Kraftfahrzeug zweifelsfrei leicht und rasch erreichbar sind:

​

[Anm: ha Erhebungen aus Google Maps]

* Distanz zur Betriebsstätte der beantragten öffentlichen Apotheke – Adresse 5, Z

Ein Unterschreiten der im ApG festgelegten Grenze von 5.500 zu versorgenden Personen für die umliegenden betroffenen öffentlichen Apotheken scheint deshalb nicht geboten.

5. Zum Bedarf:

Ein Bedarf an der neu zu errichtende öffentlichen Apotheke des AA liegt nicht vor, da die Zahl der von den dargestellten Betriebsstätten der bestehenden öffentlichen Apotheken im OO und die Zahl der bestehenden öffentlichen Apotheke CC in Z aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und unter 5.500 betragen wird und eine Unterschreitung der Zahl der weiterhin zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs 2 Ziff 3 ApG im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung im Sinne des § 10 Abs 6a nicht geboten erscheint.

III. Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen zum Standort und Versorgungspotential der oben genannten Apotheken stützen sich auf den Antrag des Beschwerdeführers vom 1.8.2016 samt Standortplan und Antragsergänzungen.

Die Österreichische Apothekenkammer erstattete ein Gutachten (datiert mit 28.1.2019) und langte ha ein – vom Beschwerdeführer beantragtes - weiteres Gutachten vom 23.3.2022 am 28.03.2022 ein, in dem die aktuellen Daten der Statistik Austria eingefügt wurde.

Hinsichtlich der Bedarfsfrage kann auf das im angefochtenen Bescheid wiedergegebene Bedarfsgutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 23.03.2022 und den Angaben der Gutachterin JJ von der Österreichischen Apothekenkammer in der mündlichen Verhandlung am 25.5.2022 verwiesen werden.

Das ursprünglich erstattete Gutachten der Österreichische Apothekenkammer wurde mit den aktuellen Daten der Statistik Austria aktualisiert. Auf dieses stützt sich die Feststellungen zu den ständigen Einwohnern und Einwohngleichwerten.

Daraus ergibt sich auch schlüssig, dass sich das Versorgungspotential der CC Apotheke, der Apotheke im OO, der DD-Apotheke und der Apotheke Y im Fall der Neuerrichtung der beantragten öffentlichen Apotheke verringern und auch nach Berücksichtigung der gemäß § 10 Abs 5 ApG in Betracht kommenden Personen noch unter 5.500 Personen betragen wird, womit das Bedarfskriterium im Sinne der Bestimmung des § 10 Abs 2 Z 3 ApG nicht erfüllt ist und damit der Bedarf nach dieser Vorschrift zu verneinen ist.

Aufgrund den gutachterlichen Darlegungen und insbesondere der nachvollziehbaren und schlüssigen Erläuterung dieser Angaben durch die Sachverständige im Rahmen der mündlichen Verhandlung trifft das Landesverwaltungsgericht Tirol die Feststellungen zum Versorgungspotential der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken (s II. 3.1-3.4) des gegenständlichen Erkenntnisses. Gleiches gilt für die Frage der besonderen örtlichen Verhältnisse iS § 10 Abs 6a ApG, wobei auch in diesem Zusammenhang auf die ha Erhebungen in Google-Maps verwiesen wird (II. 4.).

IV. Rechtslage:

Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen des Apothekengesetzes 1907 (ApG 1907), RGBl Nr 5/1907 in den Fassungen BGBl I Nr 41/2006 sowie (§ 48) und BGBl I Nr 103/2016 (§ 10) lauten auszugsweise samt Überschriften wie folgt:

㤠10.

Sachliche Voraussetzungen der Konzessionserteilung

(1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

1. sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.

(3) Ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke

1. eine ärztliche Hausapotheke und

2. eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.

[…]

(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.

(6) Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.

(6a) Die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß Abs. 2 Z 3 ist zu unterschreiten, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken geboten ist.

(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.

(8) Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs. 2 Z 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke.“

㤠48.

Verlautbarung bei Neuerrichtungen.

(1) Längstens innerhalb 14 Tagen nach Einlangen eines Gesuches um die Bewilligung zum Betriebe einer neu zu errichtenden Apotheke hat die Bezirksverwaltungsbehörde, falls das Gesuch nicht im Sinne der Bestimmungen des vorhergehenden Paragraphen ohne weiteres Verfahren abgewiesen worden ist, die Bewerbung unter Anführung des Namens, der Berufsstellung und des Wohnortes des Gesuchstellers und des für die Apotheke in Aussicht genommenen Standortes auf Kosten des Gesuchstellers in der für amtliche Bekanntmachungen bestimmten Zeitung zu verlautbaren.

(2) In diese Verlautbarung ist eine Bestimmung aufzunehmen, daß die Inhaber öffentlicher Apotheken sowie gemäß § 29 Abs. 3 und 4 betroffene Ärzte, welche den Bedarf an der neuen öffentlichen Apotheke als nicht gegeben erachten, etwaige Einsprüche gegen die Neuerrichtung innerhalb längstens sechs Wochen, vom Tage der Verlautbarung an gerechnet, bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bezirk der Standort der neuen öffentlichen Apotheke in Aussicht genommen ist, geltend machen können, daß später einlangende Einsprüche aber nicht in Betracht gezogen werden.“

Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG), BGBl I Nr 133/2013 idF BGBl I Nr 24/2ß017 (§ 29) und BGBl I Nr 138/2017 (§ 28), lauten samt Überschriften auszugsweise wie folgt:

㤠28

Erkenntnisse

(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

[…]“

㤠29.

Verkündung und Ausfertigung der Erkenntnisse

[…]

(2) Hat eine Verhandlung in Anwesenheit von Parteien stattgefunden, so hat in der Regel das Verwaltungsgericht das Erkenntnis mit den wesentlichen Entscheidungsgründen sogleich zu verkünden.

[…]

(3) Die Verkündung des Erkenntnisses entfällt, wenn

[…]

2. das Erkenntnis nicht sogleich nach Schluss der mündlichen Verhandlung gefasst werden kann

und jedermann die Einsichtnahme in das Erkenntnis gewährleistet ist.

[…]“

III. Erwägungen:

1. Zur Rechtzeitigkeit:

Gemäß § 7 Abs 4 VwGVG beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid einer Behörde vier Wochen.

Der Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Z vom 14.12.2020, Zl *** vom 10.06.2020, Zl ***, wurde dem Beschwerdeführer zuhanden seines Rechtsvertreters am 17.12.2020 zugestellt. Die Erhebung der Beschwerde am 12.1.2021 – eingelangt am 14.1.2021 - erfolgte somit fristgerecht.

2. Zum Prüfungsumfang:

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4 VwGVG) zu überprüfen.

3. In der Sache:

3.1. Zur Bedarfsfrage:

Nach § 10 Abs. 1 ApG ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn unter anderem ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht. Abs. 2 leg cit. normiert, drei Tatbestände, wann der Bedarf ausgeschlossen ist. Ein Bedarf ist danach nicht gegeben, wenn

1. sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

3.1. Zur Bedarfsprüfung/-erhebung:

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl ua VwGH 11.6.2001, Zl 2000/10/0166; VwGH 18.2.2002, Zl 2000/10/0022; VwGH 14.5.2002, Zl 2001/10/0135; VwGH 27.6.2002, Zl 2001/10/0040) hat sich die gemäß § 10 Apothekengesetz durchzuführende Bedarfsprüfung auf eine - auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte - prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu den beteiligten Apotheken zu gründen. Die Behörde hat somit festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 km um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke(n) nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf auf Grund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) decken werden. Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie an Hand der Straßenentfernungen zu der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen. Ergibt sich für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4 km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird. Wohnt die zu versorgende Bevölkerung im 4-km-Umkreis zweier (oder mehrerer) Apotheken, so ist für die Zuordnung des Kundenpotenzials zur einen oder anderen Apotheke nach dem Kriterium der örtlichen Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs 4 Apothekengesetz in erster Linie die leichtere Erreichbarkeit ausschlaggebend, wobei es vor allem auf die zurückzulegende Entfernung unter Berücksichtigung der vorhandenen Verkehrsmöglichkeiten ankommt. Die Zuordnung der Wohnbevölkerung zu den in Betracht kommenden Apotheken hat sich im Überschneidungsbereich der 4-km-Polygone an einer gedachten, nach den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit zu ziehenden örtlichen Trennlinie zu orientieren.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die leichtere Erreichbarkeit im Allgemeinen auf Grund der Erreichbarkeit mit privaten Kraftfahrzeugen und nicht mit öffentlichen Verkehrsmittel zu beurteilen (vgl VwGH vom 26.09.1993, Zl 92/10/0459 und die dort zitierte Vorjudikatur, sowie VwGH vom 19.03.2002, Zl 2001/10/0069, VwGH vom 26.03.2007, Zl 2005/10/0123). Auch die Erreichbarkeit mit öffentlichen Verkehrsmitteln in Folge der Lage der Haltestellen hat der VwGH für die Bedarfsfrage als ohne Bedeutung erklärt, da für die Beurteilung die Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen zu Grund zu legen ist (vgl zB VwGH vom 29.11.1993, 92/10/0110, VwGH vom 20.12.1993, 92/10/0359, VwGH vom 26.09.1994, Zl 92/10/0459).

Gemäß § 10 Abs 7 Apothekengesetz ist zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden Apotheke ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Diese hat für die Erstattung derartiger Gutachten grundsätzlich auf Basis der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein Programm zur Gestaltung von Versorgungspolygonen entwickelt.

Bei der Bedarfsermittlung hat die Behörde zunächst die Zahl der ständigen Einwohner in den jeweiligen Zonen von vier Straßenkilometern im Umkreis um die Betriebsstätte der geplanten und der bestehenden Apotheke zu ermitteln und festzustellen, wie viele dieser ständigen Einwohner nach Errichtung der geplanten Apotheke aufgrund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich ihren Bedarf an Arzneimitteln aus der jeweils unter dem Aspekt des Bedarfes betrachteten Apotheke decken werden. Ergibt sich für eine der in die Betrachtung einbezogenen Apotheken die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4-km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden bzw weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird. Das Ergebnis dieser Prüfung hat in einer auf entsprechende Erhebungen gestützten prognostischen Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zu den beteiligten Apotheken zu bestehen (vgl zB Erkenntnis des VwGH vom 23.10.1995, 95/10/0003; vom 29. November 1993, Zl 92/10/0110 und die dort genannte Vorjudikatur).

Angewendet auf den gegenständlichen Fall erfolgte eine solche Bedarfsprüfung durch die Österreichische Apothekerkammer (siehe Bedarfsgutachten). Aus dem vorliegenden aktuellen Gutachten der österreichischen Apothekenkammer vom 23.3.2022, geht hervor, dass die Entfernung zwischen den in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke zwar mehr als 500 m beträgt, allerdings würde sich die Zahl der von der Betriebsstätte der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheke (CC Apotheke) aus weiterhin zu versorgenden Personen - in Folge der Neuerrichtung der gegenständlich beantragten öffentlichen Apotheke - verringern und auch weniger als 5.500 betragen.

Dabei kam sie also zu dem Ergebnis, dass das Versorgungspotential von 5.500 zu versorgende Personen der bestehenden öffentlichen Apotheken „CC Apotheke“ unterschritten wird. Diese besteht aus 82 ständigen Einwohner innerhalb des 4-km-Polygons sowie 3.475 Einwohnergleichwerte zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs 5 ApG (siehe Seite 14 im GA: 3.557 der ständigen Einwohner und Einwohnergleichwerte).

Damit wäre allein unter Bedachtnahme auf § 10 Abs 2 Z 3 ApG davon ausgehend - nämlich wegen Unterschreitung des Versorgungspotentials von 5.500 - kein Bedarf an der neu beantragten Apotheke gegeben. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat bei Bestehen einer Apotheke mit einem Versorgungspotenzial von weniger als 5.500 Personen jegliche durch die Errichtung der neuen Apotheke bewirkte Verringerung dieses Versorgungspotenzials ohne Rücksicht auf das Ausmaß der Verringerung die Unzulässigkeit der Konzessionserteilung zur Folge (vgl VwGH 30.09.2015, 2013/10/0118, mit Hinweis auf VwGH 18.02.2010, 2008/10/0310, sowie VwGH 29.01.1996, 95/10/0099).

Trotz der Reduktion der zu versorgenden Personen der bestehenden Apotheke CC bejahte die Österreichische Apothekerkammer ursprünglich (s. Erstgutachten der österr Apothekenkammer vom 28.1.2019, GA Seite 18: 464 stEinw) einen Bedarf der beantragten öffentlichen Apotheke der Konzessionswerberin und stützte sich hierbei auf § 10 Abs 6a ApG (siehe GA vom 28.01.2019). Ausdrücklich wird in diesem Zusammenhang seitens des Landesverwaltungsgerichtes festgehalten, dass diese Ansicht – das im Übrigen eine Rechtsfrage darstellt - ha nicht vertreten wird, zumal eine Anwendung des § 10 Abs 6a ApG der ständigen Rechtsprechung des VwGH widersprechen würde. Ein Bedarf iS § 10 Abs 6a ApG wäre ohne dem Zweitgutachten somit auch zu verneinen gewesen.

Im nachfolgenden Gutachten vom 23.3.2022 revidierte die Österreichische Apothekenkammer aber ihre Auffassung und stellte fest, dass ein Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden Apotheke in Z – Adresse 6- nicht gegeben ist, da die Zahl der von den oben untersuchten Betriebsstätten aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und unter 5.500 betragen wird und eine Unterschreitung der Zahl der weiterhin zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs 2 Ziff 3 ApG im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung im Sinne des § 10 Abs 6a ApG nicht geboten erscheint. Insbesondere wurde von der Österreichischen Apothekenkammer ein Bedarf nicht befürwortet, da nun die Apotheke im OO – auf Grundlage der aktuell eingeholten statistischen Daten – betroffen ist. Damit wird auch seitens der Österreichischen Apothekenkammer die Anwendbarkeit des § 10 Abs 6a ApG verneint.

In diesem Zusammenhang ist auch auszuführen, dass sich der Verlust der hier angesprochenen Apotheken durch die Neuerrichtung der beantragten öffentlichen Apotheke wie folgt darstellt (s SV JJ, VH Protokoll vom 25.5.2022, Seite 3ff):

CC-Apotheke: 818 zu versorgenden Personen

DD-Apotheke und Apotheke Y: 6810 zu versorgenden Personen

Apotheke im OO: 212 zu versorgenden Personen

3.2. Zum Tatbestand des § 10 Abs 6a ApG:

In Umsetzung der EuGH-Entscheidungen (ua EuGH 30. Juni 2016, C-634/15 ) wurde § 10 Abs 6a ApG nunmehr dahin geändert, dass es der Behörde ganz generell möglich ist, das in § 10 Abs 2 Z 3 normierte Mindestversorgungspotential von 5.500 von der bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgenden Personen zu unterschreiten, wenn aufgrund besonderer örtlicher Verhältnisse die Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung geboten ist. Es ist demnach von der Behörde im Einzelfall zu prüfen, ob besondere örtliche Verhältnisse vorliegen, die ein Unterschreiten der Grenze von 5.500 zu versorgenden Personen rechtfertigen.

Im Lichte der zitierten Entscheidungen des EuGH vom 13. Februar 2014 und vom 30. Juni 2016 ist vor allem zu prüfen, ob der Wohnbevölkerung im Versorgungsgebiet der beantragten neuen Apotheke die Dienstleistungen einer Apotheke in einer vernünftigen Erreichbarkeit zur Verfügung stehen und daher ein angemessener Zugang zu Apothekendienstleistungen sichergestellt ist.

Indikator für die Notwendigkeit einer verbesserten Arzneimittelversorgung der Bevölkerung ist insbesondere eine sonst nicht ausreichend rasche oder unzumutbare Erreichbarkeit unter Berücksichtigung der konkreten örtlichen Gegebenheiten und Verkehrsverhältnisse, die einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung entgegenstehen.

Um der Rechtsprechung des EuGH zu entsprechen, hat die Behörde jedenfalls in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob allenfalls besondere örtliche Verhältnisse im oben genannten Sinn vorliegen und ihre Entscheidung entsprechend zu begründen. Dazu ist festzuhalten, dass die angeführten Beispiele nur als solche zu verstehen sind, und die notwendige Einzelfallprüfung der besonderen örtlichen Verhältnisse auch andere Besonderheiten ergeben kann. Dabei können auch Überlegungen zu einer Abwägung zwischen dem Ausmaß des Vorteils einer neuen Apotheke und den aus der Neuerrichtung resultierenden Nachteilen für die Bevölkerung in den Versorgungsgebieten der bestehenden Apotheken eine Rolle spielen. Im Lichte der Rechtsprechung des EuGH geht es nämlich immer um eine Verbesserung der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung, wovon nicht gesprochen werden kann, wenn infolge der Neuerrichtung die von einer bestehenden Apotheke aus zu versorgende Personenzahl so erheblich reduziert wird, dass ein wirtschaftlicher Weiterbestand nicht möglich ist und bisher gut versorgte Personen ihren Zugang zur Arzneimittelversorgung verlieren (siehe hiezu auch 1310 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XXV. BP, Bericht des Gesundheitsausschusses vom 19.10.2016).

Angewendet auf den gegenständlichen Fall ist demnach - nach aktuell vorhandenem Ermittlungsstand - Kernfrage, ob hier gemäß § 10 Abs 6a ApG solche „besonderen örtlichen Verhältnisse“ vorliegen, die eine Unterschreitung der in § 10 Abs 2 Z 3 ApG festgelegten 5.500 -Personen Grenze zugunsten der neu beantragten Apotheke deshalb rechtfertigen, weil ihre Berücksichtigung das Versorgungsangebot neben den bestehenden Apotheken (hier: Apotheke CC) im Interesse der Bevölkerung und deren ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung liegt. Das Vorliegen maßgeblicher „besonderer örtlicher Verhältnisse“ im Sinn des § 10 Abs 6a ApG 1907 ist dabei im Rahmen einer Gesamtbetrachtung und unter Berücksichtigung nachstehender Kriterien zu beurteilen:

1. Erste Voraussetzung ist die Situierung der Betriebsstätte in der neu zu errichtenden Apotheke in einem Gebiet mit demographischen Besonderheiten, das heißt ein Gebiet, das nach der Struktur seines Bevölkerungsbestandes geeignet ist, eine besondere Bedarfssituation hinsichtlich der sicheren und qualitativ hochwertigen Versorgung mit Arzneimitteln zu indizieren. Zu derartigen Gebieten zählen neben ländlichen und abgelegenen Regionen außerhalb der Versorgungsgebiete bestehender Apotheken (vor allem für Menschen mit eingeschränkter Mobilität) - ausweislich der Gesetzesmaterialien - insbesondere sich nachhaltig und stetig entwickelnde Siedlungsgebiete, der nähere Umkreis größerer medizinischer Einrichtungen oder eines Krankenhauses mit mehreren Anstandsambulatorien sowie der Nahbereich bedeutend und stark frequentierter Verkehrsknoten, wie etwa Flughäfen oder Hauptbahnhöfe.

2. Liegt die Betriebsstätte einer neu zu errichtenden Apotheke in einem derartigen Gebiet (oder einem vergleichbaren Gebiet mit demographischen Besonderheiten), ist als zweite Voraussetzung zu prüfen, ob die konkret vorliegenden demographischen Besonderheiten zu einem (bestehenden oder unmittelbar bevorstehenden) Mangel in der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln führen, dem durch die beantragte Apotheke begegnet werden kann. Dies ist der Fall, wenn ansonsten − das heißt bei Nichterrichtung der neuen Apotheke − eine ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots der bestehenden Apotheken (einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken) nicht gewährleistet ist, weil die bestehenden Apotheken in Folge der konkreten örtlichen Gegebenheiten und Verkehrsverhältnisse nicht ausreichend rasch bzw nur unzumutbar erreichbar sind. Dabei ist insbesondere die bei der Bedarfsprüfung im Vordergrund stehende Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen zu berücksichtigen.

3. Trifft auch diese Voraussetzung zu, bedarf es schließlich der Beurteilung, ob die Errichtung der neuen Apotheke insgesamt für eine ordnungsgemäße Versorgung der betroffenen Bevölkerung mit Arzneimitteln erforderlich ist. Davon kann allerdings nicht gesprochen werden, wenn der Vorteil aus der Neuerrichtung einer Apotheke durch Nachteile für die Bevölkerung in den Versorgungsgebieten der bestehenden Apotheken überwogen wird. Die Behörde bzw das Verwaltungsgericht haben dabei eine entsprechende Abwägung vorzunehmen, wobei ein maßgebliches Überwiegen von Nachteilen nur bei einer derartig erheblichen Verminderung des Kundenpotentials ein oder mehrere bestehender öffentlicher Apotheken angenommen werden kann, dass deren wirtschaftlicher Weiterbestand ernsthaft gefährdet ist und dadurch bisher gut versorgte Personen einen zumutbaren Zugang zur Arzneimittelversorgung verlieren würden.

Die Behörde bzw das Verwaltungsgericht haben nach den genannten Voraussetzungen in jedem Einzelfall die Anwendbarkeit des § 10 Abs 6a ApG 1907 zu prüfen und dabei das Vorliegen bzw Nichtvorliegen maßgeblicher „besonderer örtlicher Verhältnisse“ gestützt auf geeignete Feststellungen – zu begründen (so ausdrücklich VwGH 08.08.2018, Ra 2017/10/0103; ebenso VwGH 05.11.2020, Ra 2020/10/0133 und VwGH 10.12.2020, Ra 2020/10/0107).

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 24.10.2018, Ra 2018/10/0049, ausdrücklich festgehalten, dass die Lage der Betriebsstätte der beantragten öffentlichen Apotheke in einem sogenannten Gesundheitszentrum, in dem mehrere Ärzte und Fachärzte, ein Institut für Physiotherapie sowie in Institut für Heilmassage situiert sind, noch nicht zur Anwendung des § 10 Abs 6a ApG 1907 führt. Vielmehr ist, wenn die Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke in einem Gebiet liegt, das nach der Struktur seines Bevölkerungsstandes geeignet ist, eine besondere Bedarfssituation hinsichtlich der sicheren und qualitativ hochwertigen Versorgung mit Arzneimitteln zu indizieren (etwa im näheren Umkreis einer „größeren medizinischen Einrichtung“) als zweite Voraussetzung zu prüfen, ob die konkret vorliegend demografischen Besonderheiten zu einem (bestehenden oder unmittelbar bevorstehenden) Mangel in der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimittel führen, dem durch die beantragte Apotheke begegnet werden kann. Dies ist der Fall, wenn ansonsten − das heißt bei Nichterrichtung der neuen Apotheke − eine ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebotes durch bestehende Apotheken (einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken) nicht gewährleistet ist, weil die bestehenden Apotheken infolge der konkreten örtlichen Gegebenheiten und Verkehrsverhältnisse nicht ausreichend rasch bzw nur unzumutbar erreichbar sind (Hinweis auf VwGH 08.08.2018, Ra 2017/10/0103). Eine maßgebliche Verbesserung der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung im Sinn des § 10 Abs 6a ApG 1907 liegt somit nur dann vor, wenn im Fall einer Nichterrichtung der beantragten Apotheke eine ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln nicht gewährleistet wäre. Ein „Zeitersparnis- und Bequemlichkeitsvorteil“ für die Patienten des Gesundheitszentrums infolge der Errichtung einer im Gesundheitszentrum gelegenen Apotheke reicht hiefür nicht aus (siehe VwGH vom 27.9.2018, Zl Ra 2017/10/0069). Gemäß § 10 Abs. 6a ApG idF BGBl. I Nr. 103/2016 sei es - in Umsetzung der Entscheidungen des EuGH vom 13. Februar 2014, C- 367/12 ("Sokoll-Seebacher") und vom 30. Juni 2016, C-634/15 ("Sokoll-Seebacher II") – nunmehr möglich, das in § 10 Abs. 2 Z 3 normierte Mindestversorgungspotenzial von 5.500 von einer bestehenden öffentlichen Apotheke zu versorgenden Personen zu unterschreiten, wenn aufgrund besonderer örtlicher Verhältnisse die Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung geboten sei.

Besondere örtliche Verhältnisse könnten beispielsweise in ländlichen und abgelegenen Regionen außerhalb der Versorgungsgebiete bestehender Apotheken, insbesondere für Menschen mit eingeschränkter Mobilität, vorliegen. Sie könnten aber auch dann vorliegen, wenn die neu zu errichtende öffentliche Apotheke in einem sich nachhaltig und stetig entwickelnden Siedlungsgebiet liege, sich im näheren Umkreis größere medizinische Einrichtungen oder ein Krankenhaus mit mehreren Anstaltsambulatorien befänden, oder wenn es um die Versorgung an bedeutenden und stark frequentierten Verkehrsknotenpunkten, wie etwa an Flughäfen oder Hauptbahnhöfen ginge.

Besondere örtliche Verhältnisse könnten im gegenständlichen Fall vorliegen, weil aktuell in der Radetzky-Straße Wohnanlagen („UU - Y“) errichtet werden und deshalb von einem nachhaltig wachsenden Siedlungsgebiet ausgegangen werden kann. Die Wohnanlage umfasst - laut ergänzendes Gutachten der österreichischen Apothekenkammer vom 15.7.2020 - 1.000 zusätzliche Wohneinheiten (siehe S 16). Fertiggestellt wurden bereits 307 Wohnungen (s SV JJ, Verhandlungsprotokoll vom 25.5.2022, Seite 4). Mit dem Bau der restlichen Wohnungen wurde noch nicht begonnen (eine Ausschreibung existiert ebenso noch nicht). Wann mit der Fertigstellung des gesamten Siedlungsgebietes zu rechnen ist, ist im Konkreten nicht feststellbar.

Im weiteren Schritt war im vorliegenden Fall ha zu prüfen, ob der Wohnbevölkerung im Versorgungsgebiet der beantragten Apotheke die Dienstleistungen einer Apotheke in einer vernünftigen Erreichbarkeit zur Verfügung stünden und daher ein angemessener Zugang zu Apothekendienstleistungen sichergestellt sei.

Im gegenständlichen Fall befinden sich am Standort der geplanten Apotheke mehrere Apotheken. Im Umkreis von 2 km des eben beschriebenen Standortes sind bereits mehrere bestehende öffentliche Apotheken vorhanden, die mit dem Kraftfahrzeug zweifelsfrei leicht und rasch erreichbar sind (siehe oben Feststellungen).

Das Argument „das Interesse der leichteren Erreichbarkeit“ wird damit entkräftet und liegen somit zweifelsfrei nicht vor. Insbesondere kann eine Versorgungslücke der Wohnbevölkerung im Versorgungsgebiet der beantragten Apotheke aufgrund der vorhandenen Versorgungsdichte nicht festgestellt werden. Die Anwendung des § 10 Abs 6a ApG kommt im gegenständlichen Fall aber schon deshalb nicht in Betracht, weil - unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken - eine ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung auch bei Nichterrichtung der gegenständlich beabsichtigten Apotheke gewährleistet ist (vgl. dazu VwGH Ra 2017/10/0103, Rn 22).

Die in § 10 Abs 6a ApG 1907 umschriebene Voraussetzung für eine Konzessionserteilung ist schon allein daraus nicht erfüllt. Die vom VwGH geforderte Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Abs 6a leg cit – nämlich „Mangel in der Versorgung mit Arzneimittel, die durch die die beantragte Apotheke begegnet werden kann“, lag im vorliegenden Fall nicht vor. Vielmehr deutet nach Berücksichtigung der demographischen Besonderheiten alles darauf hin, dass die zum Versorgungsgebiet der beantragten öffentlichen Apotheke zählenden Einwohner schon bisher ausreichend durch die anderen im zT sehr nahen Umkreis bestehenden Apotheken versorgt werden.

Eine allenfalls lediglich "bequemere" Möglichkeit des Erwerbs von Arzneimitteln erfüllt die genannte Voraussetzung nicht (vgl VwGH Ra 2017/10/0069).

Auch bei Abwägung zwischen dem Ausmaß des Vorteils der neuen Apotheke und den aus der Neuerrichtung resultierenden Nachteilen für die Bevölkerung in Versorgungsgebieten der bestehenden Apotheke kommt das Landesverwaltungsgericht somit zu keinem anderem Ergebnis. Von einer Verbesserung der Arzneimittelversorgung kann im Übrigen nicht gesprochen werden, wenn infolge der Neuerrichtung die von den bestehenden Apotheken zu versorgende Personenzahl – die ohnehin unter 5.500 Personen (hier CC Apotheke: 3.557 Personen bzw Apotheke im OO: 4.879 Personen) liegt – um weitere zu versorgenden Personen reduziert (CC Apotheke: 818 und Apotheke im OO: 212 zu versorgenden Personen) wird (s Ausführungen JJ, LL.M. von der Öst Apothekenkammer, Verhandungsprotokoll vom 25.5.2022, siehe hiezu auch oben III. 3.1). Es liegt somit auf der Hand, dass auch bisher gut versorgte Personen ihren Zugang zur Arzneimittelversorgung verlieren würden.

3.3. Zum weiteren Vorringen des Beschwerdeführers:

3.3.1. Verletzung von Verfahrensvorschriften durch Missachtung des Prioritätsprinzips:

Im gegenständlichen Fall wurden die beiden Verfahren betreffend den Beschwerdeführer und jenem betreffend KK parallel geführt. Nach der Judikatur des VwGH bilden eine Verfahrensgemeinschaft jene Mitbewerber um eine Apothekenkonzession, deren Anträge im Hinblick auf ein Überschneiden des potentiellen Kundenkreises derart konkurrieren, dass bei Erteilung einer Konzession ein Bedarf an einer weiteren Konzession im Sinne des § 10 Abs 1 Ziff 2 ApG dann nicht besteht, wenn das Kundenpotential des zum Zug kommenden Bewerbers in Folge der Erteilung einer weiteren Konzession absinken und weniger als 5.500 zu versorgende Personen betragen würde. Diese Voraussetzungen liegen im gegenständlichen Fall vor. Bei der Prioritätsfrage geht es darum, dass nicht ein nachgereihtes Verfahren vor dem prioritär zu behandelnden entschieden wird. Dass die Erstbehörde gegen das Prioritätsprinzip durch die „nahezu zeitgleiche Entscheidung“ verstoßen hätte, kann ha nicht erkannt werden, auch wenn der Bescheid betreffend das Ansuchen der KK unmittelbar nach Erlassung des hier angefochtenen Bescheides erging.

Dass die Erstbehörde zur Entscheidung über den Antrag von KK hätte abwarten sollen, bis die Entscheidung über den Antrag des Beschwerdeführers rechtskräftig ist, ist weder dem Gesetz zu entnehmen, noch dient einer solchen Vorgangsweise der Verfahrensökonomie. Im Übrigen stand dem Beschwerdeführer auch gegen die im Parallelverfahren ergangene Entscheidung ein Rechtsmittel zu, von dem er auch Gebrauch machte.

Der Vollständigkeit halber wird in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass eine Abweisung des Konzessionsantrages infolge mangelndem Bedarfs und Nichtanwendbarkeit des § 10 Abs 6a ApG erfolgte. Die Kritik des Beschwerdeführers, die Erstbehörde habe die Prioritätsfrage umgangen, ist keinesfalls nachvollziehbar und wird ha keinesfalls geteilt.

3.3.2. Zur wirtschaftlichen Existenzgefährdung der CC Apotheke:

Wenn der Beschwerdeführer rügt, er habe zur wirtschaftlichen Lage der CC-Apotheke kein Vorbringen erstatten können, da ihm die hiezu vorgelegten Urkunden im Verfahren der KK zu Zl *** nicht übermittelt wurden, ist auszuführen:

Inhaber bestehender öffentlicher Apotheken (Hier CC-Apotheke) haben im Verfahren über die Verleihung einer Apothekenkonzession ein Mitspracherecht ausschließlich zur Bedarfsfrage. § 10 Abs 1 ApothekenG regelt die sachlichen Voraussetzungen der Konzessionserteilung, wenn in der Standortgemeinde der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und ein Bedarf besteht. Konkretisiert wird der Bedarf in Abs 2 leg cit insofern, als festgelegt ist, unter welchen Umständen kein Bedarf besteht (daher "Negativprüfung"). Ein weitergehendes Mitspracherecht bei der Prüfung der sachlichen Voraussetzungen für eine Apothekenkonzession an einem neuen Standort iSv § 10 ist im ApothekenG nicht verankert.

Auf die Frage, ob im Falle der Neuerrichtung der beantragten Apotheke die Nachteile (infolge Gefährdung des wirtschaftlichen Weiterbestandes der Apotheke "CC") den Vorteilen aus der neuen Apotheke überwiegen, kommt es daher nicht an. Schon deshalb war die vom Beschwerdeführer gestellte Frage einer bestehenden Existenzgefährdung der CC-Apotheke nicht relevant, weshalb auch von dem Antrag des Beschwerdeführers auf Einholung eines Sachverständigengutachtens Abstand genommen werden konnte. Aber auch wenn man den wirtschaftlichen Bestand betrachten würde, liegt es auf der Hand, dass dieser nicht mehr gesichert wäre, zumal die von der bestehenden Apotheke (CC Apotheke) zu versorgende Personenzahl – die ohnehin unter 5.500 Personen (hier 3.557 Personen(!)) liegt - infolge einer Neuerrichtung um weitere zu versorgenden Personen reduziert werden würde.

Wenn der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vermeint, dass die CC Apotheke wirtschaftlich ohnehin schlecht dastehe, ist zu entgegnen, dass es nicht die Intention des Gesetzgebers ist, wirtschaftlich schlecht dastehende Apotheken durch neue Apotheken, die die Zahl der zu versorgen Personen der bestehenden Apotheke sogar noch weiter vermindern, zu ersetzen. Darauf läuft das Vorbringen des Beschwerdeführers nämlich aus. Da eine solche Vorgangsweise keinerlei gesetzliche Deckung findet, geht auch diese Argumentation ins Leere.

Wie oben erörtert, kommt das Landesverwaltungsgericht zu dem Ergebnis, dass die Anwendbarkeit des § 10 Abs 6a ApG keine Anwendung findet. Es kann unter Berücksichtigung des gegenständlichen Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken sohin von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Neuerrichtung der beantragten Apotheke erforderlich ist, um für die Bevölkerung eine ordnungsgemäße Versorgung mit Arzneimitteln zu gewährleisten (weil eine bestehende Apotheke nicht ausreichend rasch oder nur unzumutbar erreichbar wäre). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist die Errichtung der neu beantragten Apotheke somit im Interesse einer verbesserten Arzneimittelversorgung der betroffenen Bevölkerung nicht geboten. Besondere örtliche Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs 6a ApG, die ein Unterschreiten des Mindestversorgungspotentials vom 5.500 Personen der bestehenden öffentlichen Apotheke der mitbeteiligten Partei rechtfertigen, liegen demnach nicht vor. Auf die Frage, ob im Falle der Neuerrichtung der beantragten Apotheke die Nachteile (infolge Gefährdung des wirtschaftlichen Bestandes der CC Apotheke) den Vorteil der neuen Apotheke überwiegen, kommt es daher nicht an (siehe VwGH vom 8.8.2018, Zl Ra 2017/10/0103.

3.3.3 Zum beantragten Ortsaugenschein:

Wenn der Beschwerdeführer ausführt, dass ein Lokalaugenschein ergeben würde, dass die öffentliche Apotheke im OO – die bislang noch gar nicht von der Apothekenkammer berücksichtigt worden sei - schon aufgrund der topologischen Lage durch die neu zu errichtende öffentliche Apotheke des Beschwerdeführers keinerlei Einschränkungen ihres Versorgungspotentials erfahre, da sich die beiden Apotheken in verschiedenen Stadtteilen befinden würden, ist auszuführen, dass der Beschwerdeführer hierbei übersieht, dass der Bedarf - unabhängig von der durch die Apothekenkammer einbezogenen OO-Apotheke - als nicht gegeben anzusehen ist, dies schon aufgrund der Feststellung, dass ein Mangel in der Versorgung mit Arzneimittel, dem durch die die beantragte Apotheke begegnet werden kann, im vorliegenden Fall schlichtweg nicht vorliegt. Aus dem folgt, dass auch wenn die Apothekenkammer im Ergänzungs- bzw. Folgegutachten vom 23.3.2022 die OO Apotheke nicht einbezogen hätte, sich im ha Ergebnis nichts geändert hätte. Vielmehr deutet – wie oben dargetan - alles darauf hin, dass die zum Versorgungsgebiet der beantragten öffentlichen Apotheke zählenden Einwohner schon bisher ausreichend durch die anderen im zT sehr nahen Umkreis bestehenden Apotheken versorgt werden.

Was das Vorbringen des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung am 25.5.2022 betrifft, wonach er zum Ausdruck bringen wollte, dass durch die Gutachterin der Österreichischen Apothekenkammer – JJ – eine „Barriere“ nicht berücksichtigt worden wäre, ist auszuführen, dass eine Barriere nicht existiert. So führte die Gutachterin – selbst anhand des von der Rechtsvertreterin vorgelegten Übersichtsfotos – aus, dass man von der neu beantragten Apotheke des AA über die Adresse 4 zum Adresse 17 in die Adresse 11 und dann in die Dr. Ferdinand-Kogler Straße gelangt, wo es eine Unterführung unter der Amraser-See-Straße durch die man zur Apotheke im OO kommt.

4. Ergebnis:

4.1. Zur Abweisung der Beschwerde:

Entgegen den Darlegungen der Beschwerdeführerin sind die in § 10 ApG 1907 umschriebenen Voraussetzungen für die Neuerteilung der beantragten Konzession nicht erfüllt. Der Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Z vom 14.12.2020, ist somit nicht rechtswidrig. Die dagegen erhobene Beschwerde war somit als unbegründet abzuweisen.

4.2. Zur schriftlichen Ausfertigung des Erkenntnisses:

Gemäß § 29 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht bei einer Verhandlung in Anwesenheit der Parteien das Erkenntnis mit den wesentlichen Entscheidungsgründen „in der Regel“ sogleich zu verkünden. Indem die sofortige mündliche Verkündung nicht zwingend nach dem Schluss der Verhandlung zur erfolgen hat, lässt das Gesetz dem Verwaltungsgericht einen (weiten) Spielraum, zumal dazu korrespondierend in der Z 2 des § 29 Abs 3 VwGVG nur ganz allgemein normiert wird, dass die Verkündigung des Erkenntnisses entfällt, wenn es nicht sogleich nach Schluss der mündlichen Verhandlung gefasst werden kann (vgl VwGH 30.04.2021, Ra 2021/21/0071).

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat dem Beschwerdeführer die Möglichkeit eingeräumt, zu den im Rahmen der mündlichen Verhandlung durch die Sachverständige JJ von der Österreichischen Apothekenkammer präsentierten Unterlagen nochmals eine Stellungnahme abzugeben. Der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer hat in diesem Zusammenhang in Anlehnung an § 24 Abs 5 VwGVG auf eine ergänzende Erörterung und damit auf die Durchführung einer weiteren Verhandlung verzichtet. Dementsprechend konnte von der mündlichen Verkündung der Entscheidung abgesehen werden.

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hatte die verfahrensrelevanten Rechtsfragen anhand der in Kapitel IV. des gegenständlichen Erkenntnisses angeführten Bestimmungen zu erörtern. Aufgrund des klaren und eindeutigen Wortlautes der anzuwendenden apothekenrechtlichen Bestimmungen liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (vgl VwGH 13.12.2018, Ro 2018/07/0048). Darüber hinaus ist das Landesverwaltungsgericht Tirol von der einheitlichen Judikatur zur Bedarfsprüfung nach § 10 ApG 1907, insbesondere des § 10 Abs 2 Z 3 und Abs 6a ApG 1907 nicht abgewichen. Dementsprechend wird die ordentliche Revision in Spruchpunkt 2. des gegenständlichen Erkenntnisses nicht zugelassen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.ⁱⁿ Voppichler-Thöni

(Richterin)