BVwG W207 2159517-2

Spruch:

W207 2159517-2/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Michael SCHWARZGRUBER als Vorsitzender und die fachkundigen Laienrichter Mag. Pia-Maria ROSNER-SCHEIBENGRAF, Dr. Günter STEINLECHNER, Mag. Josef FRAUNBAUM und Mag. Bettina PINTER als Beisitzer über die Beschwerde der Gemeinde XXXX , vertreten durch den Magistrat XXXX , gegen den Bescheid des beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, errichteten Behindertenausschusses vom 28.03.2018, Zahl 3172 090771, wegen § 8 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG), betreffend Nichterteilung der nachträglichen Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung und Nichterteilung der Zustimmung zu einer beabsichtigten künftigen Kündigung des begünstigten behinderten Dienstnehmers XXXX , geb. XXXX , vertreten durch die Arbeiterkammer Wien, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12.06.2019 zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und die Zustimmung

zur beabsichtigten künftigen Kündigung sowie die nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung gemäß § 8 Abs. 2 iVm § 8 Abs. 4 lit. b Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) idgF nicht erteilt.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

Der Dienstnehmer XXXX , geb. am XXXX (im gegenständlichen Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht mitbeteiligte Partei, in der Folge als Dienstnehmer oder Mitbeteiligter bezeichnet) ist seit 01.09.1995 bei der Dienstgeberin Gemeinde XXXX (in der Folge als Dienstgeberin oder Beschwerdeführerin bezeichnet) als Facharbeiter der Verwendungsgruppe 3P beschäftigt und im XXXX als Facharbeiter im Bereich Heizung, Lüftung, Klima ("Facharbeiter Elektro" in der Betriebsstätte "Werkstätte HLK") eingesetzt.

Mit Bescheid des Sozialministeriumservice vom 16.04.2013 wurde auf Grundlage eines diesbezüglichen Antrages des Mitbeteiligten vom 29.01.2013 festgestellt, dass der Mitbeteiligte ab 29.01.2013 mit einem festgestellten Grad der Behinderung von 50 v.H. dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört. Im zu Grunde liegenden medizinischen Sachverständigengutachten wurde die Funktionseinschränkung "Hypoxische Enzephalopathie nach Polytrauma 1993" - dies unter Berücksichtigung eines stationären Krankenhausaufenthaltes im Mai 2012 wegen des Verdachtes auf "komplex fokales Anfallsgeschehen/Anfallserie" -, bewertet mit einem Grad der Behinderung von 50 v.H., festgestellt. Das vorliegende Leiden wurde als Dauerzustand beurteilt.

Mit Schreiben vom 12.03.2013 wurde von der Beschwerdeführerin zum 31.08.2013 die Kündigung des mitbeteiligten Dienstnehmers ausgesprochen.

Mit Schriftsatz vom 06.05.2013, eingelangt am 10.05.2013, wurde von der Beschwerdeführerin, vertreten durch den Magistrat der XXXX , ein Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur bereits mit Schreiben vom 12.03.2013 zum 31.08.2013 ausgesprochenen Kündigung bei dem beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, errichteten Behindertenausschuss (in der Folge auch als belangte Behörde bezeichnet), eingebracht.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Dienstnehmer für die Erfüllung seiner Dienstpflichten gesundheitlich ungeeignet sei. Der Dienstnehmer sei 10.05.2012 durchgehend im Krankenstand. Im Zuge einer veranlassten amtsärztlichen Untersuchung sei festgestellt worden, dass der Dienstnehmer lediglich eingeschränkt eingesetzt werden könne. Die Einschränkungen bestünden bei Tätigkeiten mit gefährlichen Maschinen, an exponierten und höhenexponierten Stellen. Des Weiteren sei ihm Nachtdienst nicht zumutbar und sei ihm das alleinige Arbeiten ohne Anwesenheit eines weiteren Mitarbeiters nicht gestattet. Der Dienstnehmer sei somit im Bereich der Technik im näher genannten Krankenhaus und auch in den übrigen Bereichen nicht weiter einsetzbar. Das Dienstverhältnis sei mit Schreiben vom 12.03.2013 zum 31.08.2013 gekündigt worden; am 29.04.2013 habe der Dienstnehmer einen Bescheid des Sozialministeriumservice übermittelt, wonach er ab 29.01.2013 dem Kreis der begünstigten Behinderten angehöre. Der Dienstnehmer habe daher den Bescheid über die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten erst nach Ausspruch der Kündigung vorgelegt, daher sei in diesem Fall der Ausnahmefall des § 8 Abs. 2 BEinstG gegeben.

Dieser Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur bereits mit Schreiben vom 12.03.2013 zum 31.08.2013 ausgesprochenen Kündigung wurde in der Folge von der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde am 07.06.2013 erweitert auf einen Antrag auf Zustimmung zur künftig auszusprechenden Kündigung.

Der Mitbeteiligte führte im Laufe dieses Verhandlungstermins am 07.06.2013 im Wesentlichen aus, er habe, ausgelöst durch eine persönlich belastende Situation, einmalig einen epileptischen Anfall erlitten. Er sei zwar laufend krank geschrieben, doch fühle er sich arbeitsfähig. Sein bisheriger Arbeitsplatz im Bereich Heizung, Lüftung, Klima habe sich wie folgt dargestellt: Arbeiten unter Hitze, Hochspannung, Dampf sowie in Stromverteilerkästen unter Stromspannung und Arbeiten am Notstromaggregat, wobei falsche Schaltungen zu Stromausfall im gesamten Krankenhaus führen könnten. Der Arbeitsplatz sei verbunden mit Arbeiten auf 4-5 m hohen Leitern, längeren Wegstrecken, fallweisem Transport schwerer Gegenstände (z.B. Lüftungsmotoren). Der Mitbeteiligte gab an, er sei gelernter Elektriker, habe die Werkmeisterprüfung abgelegt und verfüge über sämtliche Führerscheine. Er sei gerne bereit an einem anderen Arbeitsplatz zu arbeiten. Die Personalvertretung gab zu Protokoll, sie habe sich gegen die Kündigung ausgesprochen, da immer eine Einsatzmöglichkeit für den Dienstnehmer, eventuell nach Umschulung, vorgelegen sei. Der Dienstnehmer habe seinen Dienst bereits mehrmals antreten wollen, doch sei aufgrund der Fürsorgepflicht des Dienstgebers seitens der Dienststelle jedes Mal ein Gutachten in Auftrag gegeben worden. Laut amtsärztlichem Gutachten sei der Dienstnehmer nicht mehr auf seinem angestammten Arbeitsplatz einsetzbar gewesen und sei seitens der Dienststelle ersucht worden, weiterhin im Krankenstand zu bleiben.

Zur Feststellung des Sachverhalts fand zu den Terminen am 07.06.2013, am 24.07.2014, am 18.03.2015 und am 04.11.2016 vor der belangten Behörde eine mündliche Verhandlung statt.

Mit Schreiben vom 17.06.2013 wurden von der Beschwerdeführerin Kopien diverser (durch verschiedene Betriebsstellen der Beschwerdeführerin ausschließlich negativ beantworteter) Verwendungsanfragen, ein amtsärztliches Gutachten der MA XXXX vom 14.01.2013, eine Kopie des Dienstvertrages vom 09.01.1996, mit dem der Mitbeteiligte in die Bedienstetengruppe der Facharbeiter der Verwendungsgruppe 3P eingereiht wurde, und eine Stellenbeschreibung der Stelle "Facharbeiter Elektro" in der Betriebsstätte "Werkstätte HLK" vorgelegt.

Zur Objektivierung der Arbeits- bzw. Einsatzfähigkeit des Mitbeteiligten wurde auch von der belangten Behörde ein arbeitsmedizinisches Sachverständigengutachten vom 24.01.2014, beruhend auf einer persönlichen Untersuchung des Mitbeteiligten am 01.10.2013, unter Berücksichtigung eines nervenfachärztlichen Sachverständigengutachtens vom 01.10.2013, eingeholt. Laut diesem Sachverständigengutachten (und einer nachfolgenden Ergänzung vom 28.11.2014) dürfen dem Mitbeteiligten keine Arbeiten an exponierten und höhenexponierten Stellen, daher keine Tätigkeiten in großer Höhe, auf Leitern und Gerüsten, keine Tätigkeit an gefährlichen Maschinen oder in Bereichen mit Eigen- und/oder Fremdgefährdung und keine unregelmäßigen Arbeitszeiten oder Nachtdienst zugemutet werden. Wechselschicht ist zu vermeiden, Flackerlicht ist zu vermeiden. Das berufsbedingte Lenken eines Kraftfahrzeuges ist nicht gestattet. Leichte und mittelschwere physische Leistungsfähigkeit liegt vor, schwere Arbeiten bzw. schwere Hebe- und Trageleistungen können halbzeitig durchgeführt werden, Gehen ist halbzeitig möglich. Die Tätigkeiten, die der Mitbeteiligte ausführen kann, können von ihm alleine ausgeführt werden. Überdurchschnittliche Krankenstandszeiten sind - bei Einhaltung dieses Leistungskalküls - nicht zu erwarten.

Im Rahmen diverser weiterer wechselseitiger schriftlicher Stellungnahmen und Ausführungen im Rahmen der vier Verhandlungstermine wurde im Verfahren vor der belangten Behörde seitens der Beschwerdeführerin im Wesentlichen mehrmals vorgebracht, es werde versucht, einen Ersatzarbeitsplatz für den Mitbeteiligten zu suchen bzw. werde in Aussicht gestellt, einen Arbeitsversuch zu starten. Das Ermittlungsverfahren wurde von der belangten Behörde dafür jeweils unterbrochen. In der Folge wurde seitens der Beschwerdeführerin allerdings jeweils auf Anfrage der belangten Behörde mitgeteilt, dass kein Ersatzarbeitsplatz gefunden werden habe können bzw. ein Arbeitsversuch nicht stattgefunden habe und die Weiterführung des Verfahrens beantragt werde. So wurde u.a. mit Schreiben der Beschwerdeführerin vom 23.04.2014 um Weiterführung der Ermittlungen ersucht, da keine Verwendungsmöglichkeit für den Mitbeteiligten bestehe. Vorgelegt wurden in diesem Zusammenhang abermals Kopien diverser Stellungnahmen einer Vielzahl verschiedener Betriebsstellen der Beschwerdeführerin auf diesbezügliche Verwendungsanfragen der Personalverwaltung der Beschwerdeführerin, wonach keine Verwendungsmöglichkeit für den Mitbeteiligten bestehe. Die Beschwerdeführerin führte in diesem Zusammenhang begründend im Wesentlichen aus, so lange der Mitbeteiligte aufgrund des vorliegenden amtsärztlichen Gutachtens nicht als Facharbeiter eingesetzt werden könne, sei auch ein Wiederantritt des Dienstes nicht möglich. Eine Weiterbeschäftigung in einer anderen Verwendungsgruppe sei erst nach Abklärung durch einen medizinischen Sachverständigen und Vorhandensein eines geeigneten Arbeitsplatzes möglich.

Die Beschwerdeführerin wurde von der belangten Behörde in der Folge im Rahmen des Verhandlungstermins am 24.07.2014 beauftragt, folgende Tätigkeitsprofile vorzulegen: Hausarbeiter, Portier, Technischer Bereitschaftsdienst (KAV-IT Facilitymanagement), Amtsgehilfe, Betriebsdienst (z.B. XXXX ), Patientenbeförderung ohne Fahrzeug. Mit Schreiben vom 08.09.2014 wurden die geforderten Arbeitsplatzprofile - es handelt sich hierbei allerdings um keine Facharbeiterstellen - von der Beschwerdeführerin vorgelegt.

Der Mitbeteiligte führte im Verfahren vor der belangten Behörde im Wesentlichen aus, seine psychische Erkrankung habe sich stabilisiert, er fühle sich arbeitsfähig und werde ein neues Gutachten vorlegen, damit seine Dienstfähigkeit als Facharbeiter neuerlich überprüft werden könne. Er beziehe Pensionsvorschuss, sein Antrag auf Gewährung einer Pension sei jedoch bereits vor Monaten abgelehnt worden. Er lebe allein, habe keine Sorgepflichten und verdiene als Facharbeiter ca € 1.300,00 und mit Zulagen ca €

1.500,00 netto. Mit Schreiben vom 10.09.2014 wurde von der Rechtsvertretung des Mitbeteiligten ein neurologischer Befund eines näher genannten Landesklinikums vom 19.08.2014 übermittelt.

In einem diesbezüglichen von der belangten Behörde eingeholten ergänzenden arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachten des ärztlichen Dienstes des Sozialministeriumservice vom 28.11.2014 wurde ausgeführt, dass sich aufgrund des vorgelegten neurologischen Befundes vom 19.08.2014 - bei der Zuweisungsdiagnose Schädelhirntrauma und komplexe-fokale epileptische Anfälle unter laufender medikamentöser Therapie zeige sich ein im Rahmen der Norm befindliches EEG ohne fokale Zeichen und ohne erhöhte cerebrale Anfallsbereitschaft - keine Änderung der im Gutachten vom 24.01.2014 getroffenen Einschätzung ergebe. Bezüglich des Anfallsleidens sei jedoch nach belegter 2-jähriger Anfallsfreiheit (Vorlage eines Anfallstagebuches) sowie Nachweis regelmäßig absolvierter nervenärztlicher Kontrollen nach nervenärztlicher Freigabe bzw. neuerlicher nervenfachärztlicher Begutachtung eine Ausweitung des Leistungskalküls möglich.

Im Rahmen des dritten Verhandlungstermins am 18.03.2015 wurde von der belangten Behörde u.a. protokolliert, dass die Parteien dahingehend übereinstimmen, dass dem Mitbeteiligten die Beschäftigung auf den Arbeitsplätzen Amtsgehilfe, Portier und Krankenträger ohne Schichtdienst zumutbar sei. Die Dienstgebervertretung werde intern Gespräche führen um einen konkreten Arbeitsplatz für den Dienstnehmer zu finden und eine Wiedereingliederung des Dienstnehmers zu versuchen. Da aber bis 07.09.2016 kein Ersatzarbeitsplatz gefunden bzw. kein Arbeitsversuch unternommen worden war, wurde von der belangten Behörde für 04.11.2016 eine weitere Verhandlung anberaumt.

Vorab wurde seitens der Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 20.10.2016 eine Stellungnahme abgegeben, in der ausgeführt wurde, es seien Abklärungsversuche unternommen worden, aber es sei für den Mitbeteiligten kein Dienstposten als Portier, Transportträger oder Amtsgehilfe gefunden worden. Der Maßstab zur Beurteilung der Dienstfähigkeit sei der "bisher innegehabte" Arbeitsplatz. Es ergebe sich für den Arbeitgeber keine Verpflichtung, Verweisungsarbeitsplätze außerhalb der dienstvertragliche vereinbarten Tätigkeit zuzuweisen.

Vorgelegt wurde von der Beschwerdeführerin zudem ein Amtsärztliches Gutachten der MA XXXX , vom 30.05.2016, in dem ausgeführt wurde, eine berufliche Einsetzbarkeit gemäß folgendem Kalkül sei zumutbar, wobei die bekannten Einschränkungen bei Epilepsiepatienten - berufsbedingtes Lenken von Fahrzeugen, Tätigkeiten an allgemein und höhenexponierten Stellen sowie der Einsatz an gefährlichen offenen laufenden Maschinen seien ausgeschlossen - beachtet werden müssten:

* Arbeiten unter geringem Zeitdruck bzw. geringer psychischer Belastung

* Schwere und mittelschwere Beanspruchung, wie schwere und mittelschwere Hebe-

und Trageleistung seien nur fallweise zumutbar

* Überwiegendes Sitzen, Stehen, Gehen sei in geschlossenen Räumen möglich, im Freien jedoch nur fallweise.

* Bildschirmtätigkeit sei ebenfalls nur fallweise zumutbar.

In der Verhandlung am 04.11.2016 wurde seitens der Rechtsvertretung des Mitbeteiligten ausgeführt, ein Einsatz als Facharbeiter sei mit entsprechenden Anpassungen des Arbeitsplatzes möglich. Auf einem Ersatzarbeitsplatz als Portier oder Amtsgehilfe sei der Mitbeteiligte jedenfalls einsetzbar. Der Mitbeteiligte erklärte sich bereit, jede Tätigkeit anzunehmen, auch wenn diese nicht seiner bisherigen Einstufung entspreche; eine Einkommenseinbuße wolle er allerdings nicht in Kauf nehmen.

Darüber hinaus legte der Mitbeteiligte im Rahmen dieses Verhandlungstermins ein Ärztliches Gesamtgutachten der Pensionsversicherungsanstalt, verfasst durch einen Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, zum Antrag des Mitbeteiligten auf berufliche Maßnahmen zur Rehabilitation vom 11.04.2016 vor, das im Rahmen dieses Verhandlungstermins auch der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gebracht wurde. Entsprechend dem in diesem Sachverständigengutachten der PVA vom 16.04.2016 festgestellten Leistungskalkül sind dem Mitbeteiligten ständige Tätigkeiten im Sitzen, Stehen und Gehen zumutbar, weiters ständige leichte und mittelschwere sowie fallweise schwere körperliche Belastbarkeit, weiters ständige Tätigkeiten in geschlossenen Räumen und im Freien sowie fallweise Tätigkeiten an allgemein exponierten Stellen (z.B. offen laufende Maschinen), weiters sind dem Mitbeteiligten überwiegend leichte und mittelschwere sowie fallweise schwere Hebe-und Trageleistungen zumutbar, weiters ist dem Mitbeteiligten eine überwiegende Exposition von Kälte, Nässe und Staub, hingegen nur eine fallweise Exposition von Hitze zumutbar, außerdem ist ihm ein bildschirmunterstützten Arbeitsplatz zumutbar, nicht hingegen reine Bildschirmarbeit. Nachtarbeit, Schichtarbeit und Kundenkontakt sind ihm nicht zumutbar, darüber hinaus sind nur ein geringer Zeitdruck und geringe psychische Belastbarkeit zumutbar. Berufsbedingtes Lenken eines Kfz ist nicht zumutbar, ebenso nicht die Tätigkeit an höhenexponierten Stellen.

Im Rahmen dieses Verhandlungstermins wurde die Beschwerdeführerin zur Objektivierung, ob bei der Beschwerdeführerin geeignete Ersatzarbeitsplätze vorhanden sind, von der belangten Behörde beauftragt, eine Aufstellung sämtlicher bei ihr beschäftigter FacharbeiterInnen, Portierlnnen und AmtsgehilfInnen sowie der MitarbeiterInnen der Elektrikerwerkstätte des Krankenhauses, in dem der Mitbeteiligte beschäftigt war, zu den Stichtagen 01.01.2014, 01.01.2015 und 01.01.2016 vorzulegen, um anhand der Anzahl der Dienstnehmerlnnen und der stattgefundenen Fluktuation zu überprüfen, ob die Beschwerdeführerin als Dienstgeberin die Möglichkeit gehabt hätte, den Mitbeteiligten auf einem der vorhandenen Arbeitsplätze einzusetzen.

Mit Schreiben vom 05.01.2017 teilte die Beschwerdeführerin mit, dass hinsichtlich der bei der Beschwerdeführerin beschäftigten Facharbeiter, Portiere und Amtsgehilfen die Daten nicht derart ausgewertet werden könnten, dass Rückschlüsse darauf gezogen werden könnten, ob frei gewordene Dienstposten eingespart, aufgelassen oder allenfalls mit begünstigten Behinderten nachbesetzt worden seien.

Zur Facharbeitertätigkeit wurde von der Beschwerdeführerin dargelegt, dass die Beurteilung anhand des letzten innegehabten Arbeitsplatzes im Sinne einer Barrierefreiheit (z.B. durch eine entsprechende Gestaltung der Räumlichkeiten eine Anpassung des Arbeitsgerätes, des Arbeitsrhythmus, der Aufgabenverteilung etc.) vorzunehmen sei. Eine solche "Barrierefreiheit" könne im Fall des Mitbeteiligten in Ansehung des Arbeitsplatzprofils der Stelle, die der Mitbeteiligte innegehabt habe, aber nicht erreicht werden. Aus diesem Arbeitsplatzprofil gehe hervor, das Ziel der vom Mitbeteiligten innegehabten Stelle die Instandhaltung von Störungsbehebungen an Heizung-, Lüftungs-und klimatechnischen Anlagen sei. Zu den Aufgaben gehörten unter anderem die selbstständige Überwachung der zugeteilten Anlagen, Störungsbehebungen, Setzen von Sofortmaßnahmen im Gebrechensfall, die Durchführung von Reparaturen, die Betreuung von Lüftungszentralen, der Umformerstationen im Krankenhaus, der Notstromaggregate, der Sterilisatoren und der Zu- und Abluftfilter in den OP-Bereichen, sowie Aufzugskontrollen, eine Zusammenarbeit unter anderem mit dem Kesselhaus, der Abteilung Medizintechnik, der Werkstätte Elektro-, Nachrichten- und Fördertechnik ("Werkstätte ST, NT, FT") sowie seien weiters eine Motorenwärterbefähigung, eine Aufzugswärterbefähigung, eine Brandschutzwartausbildung und eine Hochdruckheizerbefähigung Voraussetzung. Die Möglichkeit der Anpassung des Aufgabengebietes in dem Sinn, dass dadurch eine Facharbeitertätigkeit im Kernbereich bestehen bleibe, werde von der Beschwerdeführerin bestritten. Eine Tätigkeit als Portier oder Krankenträger würde aber eine Änderung der dienstvertraglich vereinbarten Tätigkeiten bedeuten und bestehe keine Verpflichtung, den Dienstnehmer außerhalb seiner vertraglich vereinbarten Tätigkeit weiter zu beschäftigen.

Zu dem zur Elektrikerwerkstatt ("Werkstätte ST, NT, FT") erteilten Auftrag wurden von der Beschwerdeführerin anonymisierte Listen und eine Blankostellenbeschreibung für Facharbeiter in dieser Werkstätte vorgelegt. Seitens der Beschwerdeführerin wurde bestritten, dass der Mitbeteiligte fähig sei, eine der dortigen Facharbeiterstellen und überhaupt Facharbeiterstellen zu erfüllen.

Mit Bescheid des Behindertenausschusses beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom 13.03.2017 wurde dem Antrag der Dienstgeberin auf nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung des begünstigten behinderten Mitbeteiligten nicht stattgegeben und die Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung gemäß § 8 Abs. 2 BEinstG nicht erteilt und auch der beabsichtigten Kündigung des Mitbeteiligten die Zustimmung nicht erteilt.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin, vertreten durch den Magistrat der XXXX , mit Schriftsatz vom 15.05.2017 fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.

Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 01.03.2018, W207 2159517-1/15E, wurde der Bescheid der belangten Behörde vom 13.03.2017 wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben, dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass im Fall eines Beschlusses einer Kollegialbehörde, der unter rechtswidriger Stimmenthaltung von Mitgliedern zustande kommt, der damit erlassene Bescheid dem verfassungsgesetzlich gewährleistetem Recht, dem gesetzlichen Richter nicht entzogen zu werden, widerspricht (vgl. VfGH vom 11.03.1959, Zl B 179/58). Aufgrund der nach dem BEinstG nicht zulässigen Stimmenthaltung zweier Mitglieder des Behindertenausschusses für Wien anlässlich der Beschlussfassungssitzung am 08.02.2017 sei den Parteien des gegenständlichen Verfahrens demnach der gesetzliche Richter entzogen worden, was wiederum bedeute, dass die belangte Behörde aufgrund eines in rechtswidriger Weise zustande gekommenen Beschlusses den angefochtenen Bescheid unzuständiger Weise erlassen habe.

Mit (dem nunmehr angefochtenen) Bescheid des Behindertenausschusses beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, nunmehr vom 28.03.2018 wurde die von der Beschwerdeführerin beantragte Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung und auch zur beabsichtigten künftigen Kündigung des Mitbeteiligten gemäß § 8 Abs. 2 BEinstG neuerlich nicht erteilt.

Begründend wurde in diesem Bescheid vom 28.03.2018 im Wesentlichen ausgeführt, laut arbeitsmedizinischem Gutachten vom 01.10.2013 und nach Überprüfung am 28.11.2014 dürfe dem Dienstnehmer keine Arbeit an exponierten und höhenexponierten Stellen, keine Tätigkeit an gefährlichen Maschinen oder in Bereichen mit Eigen- und/oder Fremdgefährdung und unregelmäßigen Arbeitszeiten oder Nachtdienst zugemutet werden. Das berufsbedingte Lenken eines Kraftfahrzeuges sei ihm nicht gestattet. Leichte und mittelschwere physische Leistungsfähigkeit liege vor, schwere Arbeiten, bzw. schwere Hebe- und Trageleistungen könnten halbzeitig durchgeführt werden. Überdurchschnittliche Krankenstandzeiten seien nicht zu erwarten. Durch den Ausschluss von Arbeiten an Maschinen und Geräten wie z.B. Stromaggregaten, Schaltkästen usw. sei dem Dienstnehmer die Erfüllung der Tätigkeiten, die mit seinem angestammten Arbeitsplatz verbunden seien, nur mehr zu einem geringen Teil möglich. Einigkeit bestehe zwischen den Parteien betreffend die gesundheitliche Eignung des Dienstnehmers für die Tätigkeiten des Portiers, des Amtsgehilfen und im Patiententransport ohne Nachtdienst. Der Dienstnehmer habe sich bereit erklärt, jede Tätigkeit anzunehmen, auch wenn diese mit Gehaltseinbußen verbunden wären (Anmerkung des Bundesverwaltungsgerichtes: letztere Feststellung stimmt nicht mit den Angaben des mitbeteiligten Dienstnehmers im Verfahren vor der belangten Behörde überein, vielmehr gab dieser an, keine Gehaltseinbußen in Kauf nehmen zu wollen). Seitens der Dienstgeberin seien keine Beweise vorgelegt worden, die die Behauptung untermauern würden, es bestünde keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit. Die geforderte Auswertung sämtlicher Arbeitsplätze der bei der Dienstgeberin beschäftigten Portiere und Amtsgehilfen sei nicht erbracht worden. Die vorgelegten negativen Verwendungsanfragen seien nicht detailliert begründet und zeigten daher nur, dass die Beschäftigung des Dienstnehmers in der jeweiligen Abteilung als nicht möglich betrachtet werde, jedoch nicht, ob eine Weiterbeschäftigung im Sinne des BEinStG - also ohne erheblichen Schaden für den Dienstgeber - möglich sei.

Die nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung werde nicht erteilt, da der Dienstgeber versäumt habe, sich vor Ausspruch der Kündigung über den Status des erkrankten Mitarbeiters zu erkundigen. Der Dienstgeber habe Kenntnis gehabt über den Umstand, dass dem Dienstnehmer ein Feststellungverfahren empfohlen worden sei und habe mit einem laufenden Verfahren bzw. Kündigungsschutz gern. § 8 BEinstG rechnen können. Bei der Interessensabwägung betreffend die zukünftig auszusprechende Kündigung sei im gegenständlichen Fall auch beachtet worden, dass die Dienstgeberin soziale Verantwortung für Menschen mit Beeinträchtigungen zu tragen und daher besondere Anstrengungen zu unternehmen habe, ihre MitarbeiterInnen vor dem Verlust des Arbeitsplatzes zu schützen. Daher sei bei der Prüfung der Frage, ob die Kündigung des Mitarbeiters betrieblich unabdingbar und daher gerechtfertigt ist, ein strenger Maßstab anzulegen. Allein der Umstand, dass der Dienstnehmer zukünftig nicht als Facharbeiter auf seinem angestammten Arbeitsplatz einsetzbar sein werde, stelle keinen Kündigungsgrund dar. Es sei daher zu klären, ob der Dienstnehmer auf einem adäquaten Ersatzarbeitsplatz sinnvoll und seinen Möglichkeiten entsprechend eingesetzt werden könne. Der Dienstnehmer sei gesundheitlich jedenfalls in der Lage die Tätigkeiten im Arbeitsfeld der Portiere, der Amtsgehilfen oder im Krankentransportdienst zu erfüllen. Bei der Beurteilung der Frage, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses zugemutet werden könne, sei der Umstand maßgeblich, dass das Nichtvorhandensein eines adäquaten Ersatzarbeitsplatzes weder nachgewiesen noch glaubhaft gemacht werden habe können. Die Tatsache, dass ein konkreter Ersatzarbeitsplatz nicht ermittelt werden habe können, könne nicht dem Dienstnehmer angelastet werden, da dieser gar nicht die Möglichkeit habe, an Daten betreffend die Anzahl oder den etwaigen Kündigungsschutz von den in den relevanten Tätigkeiten eingesetzten Dienstnehmerlnnen heranzukommen. Aufgrund der Größe der Dienstgeberin und der Bereitschaft des Dienstnehmers jede ihm zugewiesene Arbeit anzunehmen, müsse die Behörde davon auszugehen, dass Ersatzarbeitsplätze vorhanden seien eine Reintegration möglich und daher eine Weiterbeschäftigung des Dienstnehmers durchaus zumutbar sei.

Gegen diesen Bescheid vom 28.03.2018 erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 19.04.2018 fristgerecht die gegenständliche Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, in der u.a. Folgendes - hier auszugsweise und in anonymisierter Form wiedergegeben - ausgeführt wurde:

"Die Beschwerdeführerin hat der belangten Behörde im Schreiben vom 5. Jänner 2017 nachvollziehbar anhand des Arbeitsprofils und der im durchgeführten Verfahren eingeholten Gutachten, zuletzt auch anhand der vom BSB eingeholten Gutachten ausgeführt, weshalb eine Einsatzmöglichkeit auf dem angestammten Arbeitsplatz des Mitbeteiligten, aber auch auf jeder anderen Facharbeiterstelle nicht mehr vorliegt. Demnach führt die Beschwerdeführerin dort aus, dass aus dem Arbeitsplatzprofil hervorgehe, dass Ziel der von Herrn K. innegehabten Stelle die Instandhaltung von Störungsbehebung an heizungs-, lüftungs- und klimatechnischen Anlagen im gesamten X-Spital ist, zu den Aufgaben u.a., eine selbstständige Überwachung der zugeteilten Anlagen, eine Störungsbehebung, Setzen von Sofortmaßnahmen im Gebrechensfall, die Durchführung von Reparaturen, die Betreuung von Lüftungszentralen, der Umformerstationen im KH, der Notstromaggregate, der Sterilisatoren, der Zu- und Abluftfilter in den GP-Bereichen, Aufzugskontrollen, eine Zusammenarbeit u.a. mit dem Kesselhaus, der Abteilung Medizintechnik, der Werkstätte Elektro-, Nachrichten- und Fördertechnik besieht und weiters eine Motorenwärter-Befähigung, eine Aufzugswärterbefähigung, eine Brandschutzwartausbildung, eine Hochdruckheizer Befähigung Voraussetzung ist. Damit erklärt sich, mit welchen gefährlichen Tätigkeiten der Mitbeteiligte betraut war und im Gebrechens- und Störungsfall betraut ist, und dass es sich hier um sensible Bereiche eines Krankenhausbetriebes handelt, in denen es im Bedarfsfall aber auch im Ernstfall zu keinen Fehlern kommen darf und dem Dienstgeber als öffentlicher Auftraggeber hier eine erhöhte Verantwortung sowohl den Patientinnen und Patienten, aber auch seinen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern gegenüber, aber selbstverständlich auch dem Mitbeteiligten gegenüber zukommt.

Die Möglichkeit der Anpassung des Aufgabengebietes - wie dies von der Mitbeteiligtenvertretung in der zuletzt abgeführten Verhandlung am 4. November 2016 behauptet wurde - wird insofern bestritten, als dies nicht in dem Sinn geschehen kann, dass dadurch eine Facharbeitertätigkeit im Kernbereich bestehen bleibt.

.....

In der Verhandlung vom 13. März 2015 vor dem Sozialministeriumservice kamen Dienstgebervertreter und Dienstnehmervertreter überein, dass der Mitbeteiligte jedenfalls die Beschäftigung auf den Arbeitsplätzen Amtsgehilfe, Portier und Krankenträger (sofern kein Schichtdienst anfällt) zumutbar sind. Die Ausübung einer Facharbeitertätigkeit wurde auch hier nicht mehr diskutiert, woraus sich ergibt, dass auf Grund der vorliegenden Gutachten und darin enthaltenen Diagnosen, eine solche vom Mitbeteiligten auch nicht mehr ausgeübt werden soll bzw. kann.

Als zentrale Aussage des von beiden Seiten nicht bestrittenen arbeitsmedizinischen Gutachtens des Sozialministeriumservice (vormals Bundessozialamt) vom 24. Jänner 2014, bestätigt durch das aktenmäßige arbeitsmedizinische Gutachten des Sozialministeriumservice (vormals Bundessozialamt) vom 30. Dezember 2014 ist hier hervorzuheben, dass demnach der Mitbeteiligte nicht an allgemein exponierten Stellen (offenen Maschinen) und höhenexponierten Stellen arbeiten kann. Zu diesem Ergebnis kommen auch die im Laufe des gegenständlichen Verfahrens eingeholten amtsärztlichen Gutachten der Stadt XXXX (zuletzt Gutachten vom 30. Mai 2016). Laut Definition der amtsärztlichen Gutachten sind allgemein exponierte Arbeitsplätze Stellen, bei denen es zu einer Gefährdung des oder der Arbeitenden selbst, von anderen Personen oder von Sachwerten kommen kann, wenn der oder die Arbeitende plötzlich die Herrschaft über sich verliert: z. B. Bedienen taufender ungeschützter Maschinen, Arbeiten an offenem Feuer oder Wasserstellen oder Arbeiten in Verbindung mit scharfgeschliffenen Gegenständen. Die Arbeiten an den vom Mitbeteiligten zu bedienenden Geräten und auch die Geräte selbst können auf Grund seiner Grunderkrankung nicht Im Sinne der oben angeführten Judikatur dermaßen angepasst werden, dass eine solche Gefährdung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen ist. Mit diesen Ausführungen wurde aber auch klar dargelegt, dass mit einer Weiterbeschäftigung des Mitbeteiligten ein nicht wieder gutzumachender Schaden der Beschwerdeführerin wie dem Mitbeteiligten entstehen würde, und ist somit die Feststellung der belangten Behörde, dass dies nicht vorgebracht worden wäre, widerlegt.

Auf Grund der übereinstimmenden Aussagen des vom BSB eingeholten arbeitsmedizinischen Gutachten vom 24. Jänner 2014 (30. Dezember 2014) und der amtsärztlichen Gutachten der Stadt XXXX ist aus Sicht der Beschwerdeführerin diesen in diesem Punkt zu folgen.

Das von der Gegenseite in der letzten Verhandlung vorgelegte Gutachten der Pensionsversicherungsanstalt wurde im Schreiben der Beschwerdeführerin an das BSB in dem Punkt eines fallweisen Einsatzes an allgemein exponierten Stellen von der Beschwerdeführerin bestritten, denn selbst die Möglichkeit eines fallweisen Einsatzes an allgemein exponierten Stellen (offenen Maschinen) kann die bestehende Problematik der Gefährdung auf Grund der bei dem Mitbeteiligten festgestellten Diagnosen nicht beseitigen. Daraus ergibt sich, dass der Mitbeteiligte auch auf jeder anderen Facharbeitersteile im Magistrat nicht einsetzbar ist.

Dazu ist festzuhalten, dass der belangten Behörde das Arbeitsplatzprofil entsprechend dem in der Verhandlung vom 7. Juni 2013 erteilten Auftrag von der Beschwerdeführerin vorgelegt wurde, die Aussage des Mitbeteiligten über die Beschreibung seines Arbeitsplatzes in der Verhandlung vom 7. Juni 2013 zu Protokoll genommen wurde und die eben zitierten amtsärztlichen Gutachten der Stadt XXXX und durch das BSB eingeholte Gutachten vorlagen. Dennoch wurden diese Ermittlungsergebnisse keinerlei Beweiswürdigung unterzogen und hätte die belangte Behörde daher schließlich feststellen müssen, dass der Mitbeteiligte zu keiner Facharbeitertätigkeit innerhalb des Magistrats sowie des Krankenanstaltenverbundes mehr eingesetzt werden kann. Die belangte Behörde dürfte jedoch selbst von ihrer Feststellung, dass dem Mitbeteiligten die Erfüllung der Aufgaben an seinem angestammten Arbeitsplatz noch (zu einem geringen Teil) möglich wären, nicht überzeugt sein, da sie in weiterer Folge nur mehr den Einsatz auf den Ersatzarbeitspiätzen des Amtsgehilfen, des Portiers und des Krankentransportträgers geprüft hat.

Soweit die belangte Behörde nun in die Prüfung eines Ersatzarbeitsplatzes außerhalb der mit dem Mitbeteiligten dienstvertraglich vereinbarten Tätigkeit einsteigt, wurde die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Judikatur des Obersten Gerichtshofes zu 9 Oba 165/13z von der belangten Behörde zur Gänze außer Acht gelassen. Dieser Judikatur zufolge, wurde zur Frage, ob einem durch eine Behinderung eingeschränkten Arbeitnehmer eine Verweisungstätigkeit außerhalb der mit ihm vereinbarten dienstvertraglichen Tätigkeit zuzuweisen ist, ausgesprochen, dass die Weiterbeschäftigung einer Person nicht verlangt wird, wenn diese für die Erfüllung der wesentlichen Funktionen ihres Arbeitsplatzes nicht mehr fähig ist. Nach dieser Judikatur ergibt sich daher keine Verpflichtung des Arbeitgebers, einen Arbeitnehmer, der seine dienstvertraglich vereinbarte Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausüben kann, außerhalb der vertraglich vereinbarten Tätigkeit weiter zu beschäftigen.

Hierzu ist insbesondere auszuführen, dass der OGH zu begünstigten Behinderten ausgesprochen hat, dass zwar nach § 6 Abs. 1 BEinstG ergänzend zum allgemeinen Arbeitnehmerschutz eine besondere Fürsorgepflicht des Arbeitgebers besteht, die ihn insbesondere dazu verhält, dem behinderten Arbeitnehmer einen Arbeitsplatz zuzuweisen, an dem er seine Kenntnisse und Fähigkeiten möglichst voll verwerten und weiter entwickeln kann (RiS-Justiz RSÖ097388). Dies kann aber nicht so weit gehen, dass der Arbeitgeber verpflichtet wäre, Verweisungsarbeitsplätze durch Kündigung anderer Arbeitnehmer frei zu machen (9 ObÄ 21/08s). Diese Ansicht hat bereits zuvor auch der Verwaltungsgerichtshof vertreten (VwGH 2007/12/0163), der für den öffentlich-rechtlichen Bereich des Beamtendienstverhäitnisses festhielt, dass zur Beurteilung der Frage, ob der Beamte zur Erfüllung der Dienstpflichten noch fähig ist, oder ob Dienstunfähigkeit iSd § 14 BDG vorliegt, der "bisher innegehabte Arbeitsplatz" als Maßstab heranzuziehen ist.

Die Beschwerdeführerin hat auf vorliegende Einschränkungen des Mitbeteiligten im Verlauf der Beschäftigung Rücksicht genommen. Eine Arbeitsfähigkeit auf der vertraglich vereinbarten Tätigkeit als Facharbeiter auf seinem zuletzt innegehabten Arbeitsplatz sowie im Bereich der Beschwerdeführerin überhaupt ist bei dem Mitbeteiligten allerdings aus bereits oben dargelegten Gründen nicht mehr gegeben.

Es ist daher zu Recht von einer Dienstunfähigkeit des Mitbeteiligten auszugehen. Eine außerhalb der dienstvertraglich vereinbarten Tätigkeit muss entsprechend der angeführten Judikatur nicht angeboten werden. Die belangte Behörde hat somit den ohnedies mangelhaft erhobenen Sachverhalt rechtlich unrichtig beurteilt.

....."

Diese Beschwerde wurde dem Bundesverwaltungsgericht am 08.05.2018 zur Entscheidung vorgelegt.

Das Bundesverwaltungsgericht führte am 12.06.2019 zur Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes eine öffentliche mündliche Verhandlung unter Teilnahme der Parteien des Verfahrens durch.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat nach Durchführung der mündlichen Verhandlung und Beschlussfassung am 12.06.2019 erwogen:

1. Feststellungen:

Festgestellt wird, dass der Mitbeteiligte aufgrund eines Bescheides des Sozialministeriumservice vom 16.04.2013 ab 29.01.2013 dem Personenkreis der begünstigten Behinderten, dies mit einem Grad der Behinderung von 50 v.H. Dieser Einschätzung liegt folgende Funktionseinschränkung zu Grunde:

• Hypoxische Enzephalopathie nach Polytrauma 1993 (dies unter Berücksichtigung eines stationären Krankenhausaufenthaltes im Mai 2012 wegen des Verdachtes auf "komplex fokales Anfallsgeschehen/Anfallserie")

Der Mitbeteiligte ist gelernter Elektriker und hat die Werkmeisterprüfung abgelegt. Er ist seit 01.09.1995 bei der Dienstgeberin als Facharbeiter der Verwendungsgruppe 3P beschäftigt und im XXXX als Facharbeiter im Bereich Heizung, Lüftung, Klima ("Facharbeiter Elektro" in der Betriebsstätte "Werkstätte HLK") eingesetzt. Der Mitbeteiligte ist vollzeitbeschäftigter Vertragsbediensteter. Er verdiente aus dem Dienstverhältnis ca. €

1.500,00 brutto inklusive Zulagen. Er ist ledig, lebt alleine und hat keine Sorgepflichten.

Der Mitbeteiligte ist seit Mai 2012 durchgehend im Krankenstand. Allerdings sah er sich als arbeitsfähig an, was er entsprechend seinem - nachstehend angeführten - reduzierten Leistungskalkül auch ist, die Möglichkeit zu einem Arbeitsversuch wurde ihm von der beschwerdeführenden Dienstgeberin allerdings nicht eingeräumt.

Mit Schriftsatz vom 06.05.2013 wurde von der Beschwerdeführerin ein Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur bereits mit Schreiben vom 12.03.2013 zum 31.08.2013 ausgesprochenen Kündigung bei dem beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, errichteten Behindertenausschuss eingebracht. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Dienstnehmer für die Erfüllung seiner Dienstpflichten gesundheitlich ungeeignet sei. Dieser Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur bereits mit Schreiben vom 12.03.2013 zum 31.08.2013 ausgesprochenen Kündigung wurde in der Folge von der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde am 07.06.2013 erweitert auf einen Antrag auf Zustimmung zur künftig auszusprechenden Kündigung.

Festgestellt wird, dass dem Mitbeteiligten - in einer Zusammenschau des von der belangten Behörde eingeholten arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachtens vom 24.01.2014 und dessen Ergänzung vom 28.11.2014, des von der Beschwerdeführerin vorgelegten Amtsärztliches Gutachtens der MA XXXX , vom 30.05.2016, sowie des vom Mitbeteiligten vorgelegten ärztlichen Gesamtgutachtens der Pensionsversicherungsanstalt, verfasst durch einen Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, zum Antrag des Mitbeteiligten auf berufliche Maßnahmen zur Rehabilitation vom 11.04.2016 - folgende Tätigkeiten zumutbar sind:

Ständige leichte und mittelschwere physische Leistungsfähigkeit liegt vor; schwere Arbeiten bzw. schwere Hebe- und Trageleistungen können halbzeitig durchgeführt werden. Ständige Tätigkeiten im Sitzen, Stehen und Gehen sind zumutbar, weiters ständige Tätigkeiten in geschlossenen Räumen und im Freien. Überwiegende Exposition von Kälte, Nässe und Staub ist zumutbar, hingegen nur eine fallweise Exposition von Hitze. Ein bildschirmunterstützter Arbeitsplatz ist zumutbar, nicht hingegen reine Bildschirmarbeit. Dem Mitbeteiligten ist nur geringer Zeitdruck und geringe psychische Belastbarkeit zumutbar. Die Tätigkeiten, die der Mitbeteiligte ausführen kann, können von ihm alleine ausgeführt werden.

Nicht zumutbar sind Arbeiten an exponierten und höhenexponierten Stellen. Daher sind keine Tätigkeiten in großer Höhe, auf Leitern und Gerüsten, keine Tätigkeiten an gefährlichen Maschinen oder in Bereichen mit Eigen- und/oder Fremdgefährdung und keine unregelmäßigen Arbeitszeiten oder Nachtdienst zumutbar. Wechselschicht ist zu vermeiden, Flackerlicht ist zu vermeiden. Kundenkontakt ist nicht zumutbar. Das berufsbedingte Lenken eines Kraftfahrzeuges ist nicht gestattet. Überdurchschnittliche Krankenstandzeiten sind - bei Einhaltung dieses Leistungskalküls - nicht zu erwarten.

Festgestellt wird darüber hinaus, dass die Beschwerdeführerin trotz Aufforderung keine ausreichenden Angaben getätigt hat, die geeignet wären nachzuweisen, dass der begünstigte behinderte Mitbeteiligte an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz der Beschwerdeführerin als Facharbeiter gemäß seinem eingeschränkten Leistungskalkül ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann, und dass die Beschwerdeführerin daher keine ausreichenden Angaben getätigt hat, die geeignet gewesen wären, diesbezüglich den für die Erledigung der Sache maßgeblichen Sachverhalt zu ermitteln und festzustellen.

Festgestellt wird, dass die belangte Behörde im Beschwerdefall - es handelt sich um eine Ermessensentscheidung iSd § 28 Abs. 4 VwGVG - die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände und damit den maßgeblichen Sachverhalt in einem ordentlichen Ermittlungsverfahren im Ergebnis vollständig ermittelt hat.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellung, dass der Mitbeteiligte dem Kreis der begünstigten Behinderten - aktuell mit einem Grad der Behinderung von 50 v.H. - angehört, gründet sich auf den entsprechenden Bescheid des Sozialministeriumservice vom 16.04.2013, mit dem festgestellt wurde, dass der Mitbeteiligte ab 29.01.2013 mit einem festgestellten Grad der Behinderung von 50 v.H. dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört.

Die Feststellungen zum beruflicher Werdegang und zur sozialen Situation des Mitbeteiligten gründen sich auf die diesbezüglichen Angaben der Verfahrensparteien, die unstrittig sind.

Die Feststellungen zum Antrag der Beschwerdeführerin auf Zustimmung zur Kündigung des begünstigten behinderten Mitbeteiligten und zu den in inhaltlicher Hinsicht geltend gemachten Kündigungsgründen gründen sich auf den Akteninhalt.

Die Feststellungen zum Krankenstand des Mitbeteiligten gründen sich im Wesentlichen auf die Angaben der Beschwerdeführerin, denen der Mitbeteiligte nicht substantiiert entgegengetreten ist.

Die Feststellungen zum mit den gesundheitlichen Einschränkungen des Mitbeteiligten in Verbindung stehenden Leistungskalkül gründen sich auf eine Zusammenschau des von der belangten Behörde eingeholten arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachtens vom 24.01.2014 und dessen Ergänzung vom 28.11.2014, des von der Beschwerdeführerin vorgelegten Amtsärztliches Gutachtens der MA XXXX , vom 30.05.2016, sowie des vom Mitbeteiligten vorgelegten ärztlichen Gesamtgutachtens der Pensionsversicherungsanstalt, verfasst durch einen Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, zum Antrag des Mitbeteiligten auf berufliche Maßnahmen zur Rehabilitation vom 11.04.2016. Hierbei ist zu beachten, dass sich diese Gutachten in den wesentlichen Teilen decken und insofern von den Parteien im Wesentlichen auch unbestritten blieben. Insoweit Divergenzen auftraten, wird dem vom Mitbeteiligten vorgelegten ärztlichen Gesamtgutachten der Pensionsversicherungsanstalt, verfasst durch einen Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, vom 11.04.2016 deshalb gefolgt, weil es das aktuellste der vorliegenden Gutachten ist, sowie dem von der belangten Behörde eingeholten arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachten vom 24.01.2014 und dessen Ergänzung vom 28.11.2014, weil es weder von Dienstgeber- noch von Dienstnehmerseite vorgelegt wurde und der Sphäre keiner dieser beiden Parteien zuzurechnen und daher frei von allfälligen Interessenslagen ist.

Was allerdings die Ausführungen im ärztlichen Gesamtgutachten der Pensionsversicherungsanstalt vom 11.04.2016 betrifft, fallweise Tätigkeiten an allgemein exponierten Stellen (z.B. offen laufenden Maschinen) seien dem Mitbeteiligten zumutbar, so ist den Beschwerdeausführungen zu folgen, dass nicht ersichtlich ist, inwiefern - unter Berücksichtigung der grundsätzlichen Einschränkungen bei Epilepsiepatienten - dies möglich sein sollte im Falle eines plötzlich auftretenden Anfallsgeschehens, bzw. ob ein solches als nachhaltig unwahrscheinlich anzusehen wäre; für eine solche Schlussfolgerung hätte es näherer erörternder Ausführungen in diesem Gutachten der Pensionsversicherungsanstalt bedurft.

Anzumerken ist im Zusammenhang mit dem Gesundheitszustand des Mitbeteiligten, dass dem Mitbeteiligten im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 12.06.2019 die Möglichkeit eingeräumt wurde, eine allfällige zwischenzeitlich eingetretene Veränderung seines Gesundheitszustandes im Sinne einer Verbesserung dazutun und zu belegen; diesbezüglich wurde er bereits in der Ladung zu dieser Verhandlung aufgefordert, alle verfügbaren Beweismittel vorzulegen. Ein Beleg für eine Verbesserung des Gesundheitszustandes durch den Mitbeteiligten - es wäre aber Sache des Mitbeteiligten, eine Verbesserung zu belegen - erfolgte allerdings nicht, weswegen er die nach wie vor gegebene Aktualität der zu Grunde gelegten medizinischen Sachverständigengutachten und des festgestellten Leistungskalküls nicht zu entkräften vermochte.

Diesbezüglich sei folgender Auszug aus der Niederschrift der

mündlichen Verhandlung vom 12.06.2019 wiedergegeben (VR=Vorsitzender

Richter, mbP=mitbeteiligte Partei/Mitbeteiligter):

"VR an mbP: Hat sich Ihr Gesundheitszustand seit Erlassung des angefochtenen Bescheides - der vom 28.03.2018 - konkret verändert und wenn ja, inwiefern hat er sich konkret verändert?

mbP: Ich habe familiäre Schwierigkeiten gehabt, mein Vater ist gestorben. Mein Vater ist im Jahr 2009 gestorben. Dann ist die Erbschaft gekommen. Es gab einen riesigen Erbschaftsstreit. Ich bin gerade dabei, am besten Weg, das wieder hinzukriegen. Ich bin mit meiner Gesundheit zufrieden. Es wird psychisch noch besser.

VR an mbP: Haben Sie dafür medizinische Belege, dass es besser wird?

mbP: Ja, das habe ich. Ich habe alle medizinischen Belege zu Hause. Ich glaube, dass es mir psychisch sehr gut geht.

VR an mbP: Sie hatten im Mai 2012 und - nach einem Absetzversuch Ihrer Medikamente, der im März 2013 begann - am 12. Juli 2013 epileptische Anfälle, dieser Anfall am 12. Juli 2013 war offenkundig sehr schwer. Gab es zwischenzeitlich bis heute weitere Anfallsgeschehen?

mbP: Nein.

VR an mbP: Können Sie diese Anfallsfreiheit belegen?

mbP: Wie soll ich das machen?

VR an mbP: Können Sie ein Anfallstagebuch vorlegen? Leiden Sie also jetzt nicht mehr unter Epilepsie? Sie sind in der Ladung zu dieser VH aufgefordert worden, alle verfügbaren Beweismittel vorzulegen.

mbP: Leider habe ich nichts mit.

VR an mbP: Können Sie das regelmäßige Absolvieren von nervenärztlichen Kontrollen belegen? Haben Sie eine nervenärztliche Freigabe für das Ausführen jeglicher beruflicher Tätigkeit, insbesondere für Ihre konkrete frühere Tätigkeit?

mbP: Wie soll ich das belegen?

VR: Indem Sie Belege über eine medizinische Behandlung vorlegen.

mbP: Kein Kommentar.

VR: Wann waren Sie das letzte Mal bei einem Nervenfacharzt?

mbP: Ich war in Mistelbach bei einer Neurologin. Das war im Jahr 2015 ungefähr."

Die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin keine ausreichenden Angaben getätigt hat, die geeignet wären nachzuweisen, dass der begünstigte behinderte Mitbeteiligte an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann, und dass die Beschwerdeführerin daher keine ausreichenden Angaben getätigt hat, die geeignet gewesen wären, diesbezüglich den für die Erledigung der Sache maßgeblichen Sachverhalt zu ermitteln und festzustellen, gründet sich auf den Umstand, dass die Beschwerdeführerin trotz Aufforderung durch die belangte Behörde diesbezügliche konkrete Angaben - insbesondere auch zur Frage allenfalls vorhandener Facharbeiterstellen - nicht tätigte, aber abgesehen davon auch von sich aus in dem von ihr betriebenen Kündigungsverfahren keinerlei sonstige Beweisanbote tätigte oder Beweise vorlegte, die geeignet gewesen wären, den ihr obliegenden Beweis zu führen, dass entsprechende Verweisarbeitsplätze in ihrem Unternehmen nicht existieren. So wurde seitens der Beschwerdeführerin bereits im Verfahren vor der belangten Behörde auf diesbezügliche Aufforderung der belangten Behörde mit Schreiben vom 05.01.2017 mitgeteilt, dass hinsichtlich der bei der Beschwerdeführerin beschäftigten Facharbeiter, Portiere und Amtsgehilfen die Daten nicht derart ausgewertet werden könnten, dass Rückschlüsse darauf gezogen werden könnten, ob frei gewordene Dienstposten eingespart, aufgelassen oder allenfalls mit begünstigten Behinderten nachbesetzt worden seien. Dieses Vorbringen wurde in der Beschwerde im Wesentlichen wiederholt.

Zu dem von der belangten Behörde ausdrücklich zur Elektrikerwerkstatt ("Werkstätte ST, NT, FT") erteilten Auftrag (hierbei handelt es sich um Facharbeiterstellen) wurden von der Beschwerdeführerin zwar anonymisierte Listen und eine Blankostellenbeschreibung für Facharbeiter in dieser Werkstätte vorgelegt. Seitens der Beschwerdeführerin wurde bestritten, dass der Mitbeteiligte fähig sei, eine der dortigen Facharbeiterstellen und überhaupt Facharbeiterstellen zu erfüllen. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht wurde u.a. die Frage des konkreten Vorliegens von Facharbeiterstellen, insbesondere u.a.

auch in der Elektrikerwerkstatt ("Werkstätte ST, NT, FT")

thematisiert; in diesem Zusammenhang gestaltete sich diese

Verhandlung auszugsweise wie folgt (BehV=Vertreterin der belangten

Behörde, BFV=Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin,

BF=Beschwerdeführerin, VR=Vorsitzender Richter, mbP=mitbeteiligte

Partei, mbPV=Rechtsvertreter der mitbeteiligten Partei, LR:

fachkundiger Laienrichter; die mitbeteiligte Partei wurde, soweit namentlich genannt, anonymisiert)

".....

BehV: Es war schon in der Verhandlung bei Sozialministeriumsservice schwierig, wenn man nicht weiß, wie viele Arbeitsstellen es konkret gibt. Die BF hat trotz Aufforderung keine Facharbeiterstellen dargelegt. Wir haben dann gemeinsam darüber gesprochen und Portier, Krankentransporte ins Auge zu fassen. Es ist auch für Herrn K. schwierig, er kann ja nicht wissen, welche Arbeitsplätze existieren und zur Verfügung stehen.

BFV: Wobei ich in Erinnerung habe, dass die Facharbeitertätigkeit kein Thema mehr war, und dass nach Vorlage des Sachverständigen Gutachtens nur mehr die Tätigkeiten des Portiers, der Krankentransporte etc. ins Auge gefasst wurden. Meines Wissens nach haben wir 2013, 2014 und 2016 Erhebungen gemacht in Richtung Facharbeiter und sonstige Dienststellen des KAV und haben keine Einsatzmöglichkeiten bekommen.

VR an BFV: Die beschwerdeführende DG wurde in der mündlichen VH von der belangten Behörde am 04.11.2016 aufgefordert, zur Objektivierung, ob es Ersatzarbeitsplätze bei der DG gibt,

Aufstellungen vorzulegen über:

* sämtliche bei der Stadt XXXX beschäftigte Facharbeiter, Portiere und Amtsgehilfen zu den Stichtagen 01.01.2014, 2015 und 2016 (Nachname geschwärzt, Geburtsjahr, Dienststelle), ergänzt mit dem Hinweis, ob es sich um pragmatisierte Beamte handelt

* sämtliche im XXXX in der Elektrikerwerkstatt beschäftigte MitarbeiterInnen inklusive deren Ausbildung und Arbeitsplatzprofil, ebenfalls zu den Stichtagen 01.01.2014, 2015 und 2016,

um an Hand der Anzahl der Dienstnehmer und der stattgefundenen Fluktuationen zu überprüfen, ob die DG die Möglichkeit gehabt hätte, mbP auf einem der vorhandenen Arbeitsplätze einzusetzen.

Mit Schreiben vom 05.01.2017 hat die BF zu ersterem Auftrag mitgeteilt, dass solche Daten von der MA2-Personalservice nicht ausgewertet werden könnten, daher sei die Vorlage nicht möglich. Eine derartige Aufstellung erfolgte daher nicht. Haben Sie eine solche Aufstellung heute dabei?

BFV: Die habe ich nicht mit dabei. Was wir vorgelegt haben, war die Elektrikerwerkstatt. Alles andere sind dezentral erfasste Daten. Das bedeutet, man musste jede einzelne Dienststelle anschreiben, diese müssten die Personalakten ausheben, das ist ein immenser verwaltungstechnischer Aufwand bei 60000 Mitarbeitern. Das ist für Dienststellen die im operativen Bereich stehen sehr aufwändig. Man hätte Daten schwärzen müssen. Allenfalls argumentieren müssen, warum der Mitarbeiter dort beschäftig ist und warum nicht der Herr K. dort beschäftigt ist und man hätte auch mit Gesundheitsdaten argumentieren müssen.

VR an BFV: Wie konkret gedenken Sie nachzuweisen, dass der begünstigte behinderte DN an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz der DG - also an einem anderen Facharbeiterarbeitsplatz - ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann?

BFV: Die Argumentation ist immer über die Gutachten gelaufen und über die Anfragen und Behebungen über die Dienststellen, das da gar keine Dienststellen frei sind. Ich müsste aus rechtlicher Sicht keinen anderen Mitarbeiter kündigen.

VR an BFV: Wieso konkret könnte mbP nicht in der Elektrikerwerkstatt "Werkstätte ST, NT, FT" (Stellenbeschreibung Abl. 183 des Aktes der bel. Behörde) als Facharbeiter beschäftigt werden, wenn die DG ihrer gegenüber dem Mitbeteiligten als begünstigter Behinderter bestehenden erhöhten Fürsorgepflicht (§ 6 Abs 1 BEinstG) nachkommen würde und den Arbeitsumfang bzw. die Aufgaben entsprechend dem Leistungskalkül der mbP anpassen bzw. reduzieren würde?

BFV: Aus meiner Sicht liegt die Problematik beim Anfallsleiden der Epilepsie, dass man hier keine Vorkehrungen treffen kann, dass das nicht vorkommen kann. Als Beispiel führe ich an: Wenn ich eine Kanzleibedienstete habe, kann ich den Arbeitsplatz so anpassen, dass ich eine Blindentastatur zur Verfügung stellt, dass sie auch die Arbeit, für dem sie nach dem Dienstvertrag aufgenommen wurde, auch ausüben kann. Hat eine Kanzleibedienstet eine Gehbehinderung und müsste in den 4. Stock gehen, könnte man den Arbeitsplatz hinunter verlegen und eine Rampe für den Rollstuhl und in den anderen Bereichen könnte man Sicherheitsschuhe zur Verfügung stellen.

LR4: Darf ich dazu sagen, dass es vom Sozialminsteriumsservice in der Steiermark Arbeitsassistenz für Epilepsie gibt, da können Sie sich Informationen holen, wie man damit umgehen kann.

mbPV: Ich wollte zur Epilepsie noch ausführen, dass diese Krankheit zwar nicht heilbar ist, aber medikamentös sehr gut behandelbar ist, im Sinne einer Unterdrückung des Anfallgeschehens.

LR2: Herr K., Sie haben gesagt, dass Sie das letzte Mal im Jahr 2015 beim Arzt waren. Nehmen Sie noch immer ihre Medikamente ein und lassen Sie das kontrollieren?

mbP: Ich nehme die Medikamente ein. Kontrollen habe ich der letzten Zeit nicht gehabt.

VR: Wann wurde das letzte Mal Ihre Medikation überprüft?

mbP: Das war circa vor zwei Jahren durch meinen Hausarzt.

LR3: Haben Sie sich in irgendeiner Weise Tipps geholt, wie man einen Arbeitsplatz auf Epilepsie adaptieren kann?

BFV: Nein, das habe ich nicht getan. Ich wusste bisher nichts Konkretes über die Arbeitsassistenz.

Die Verhandlung wird für eine Pause um 11:11 Uhr unterbrochen. Fortsetzung der Verhandlung um 11:43 Uhr.

VR an BFV: Noch einmal die Wiederholung meiner Frage von vorher:

Wieso kann der BF konkret an der Betriebsstelle "Werkstätte ST, NT, FT" als Facharbeiter nicht beschäftigt werden? Angemerkt wird, dass die Stellenbeschreibung (AS 183 des Aktes der Belangten Behörde) in Bezug auf die allgemeinen und besonderen Aufgaben vorgelesen wird. Was konkret kann der mbP davon nicht ausführen?

BFV: Ganz allgemein war dort kein Posten frei. Sonst hätten wir ihn dort eingesetzt. Im Laufe des Verfahrens haben wir Erhebungen durchgeführt. Wir haben das XXXX gefragt und das XXXX hat gesagt, dass sie keine Verwendung als Facharbeiter haben, davon kann ich ausgehen. Als Facharbeiter ist er in seinem Bereich nicht einsetzbar und darüber hinaus auch nicht einsetzbar in einem anderen Facharbeiterbereich aufgrund der Grunderkrankung Epilepsie. Es war auch im Gutachten des Bundessozialamtes festgeschrieben, dass eine Fremd- und Eigengefährdung ausgeschlossen werden muss. Das gilt auch für diese Tätigkeiten. Ich kenne den Bereich persönlich nicht. Ich gehe davon aus, dass wenn es als Elektrikerwerkstatt bezeichnet ist, dort auch mit Elektrik hantiert wird.

VR an BFV: Wie viele Mitarbeiter sind an dieser Betriebsstelle tatsächlich gleichzeitig beschäftigt?

BFV: Das weiß ich nicht. Ich bin von der MA 2 und wir sind im Personalbereich tätig. XXXX ist woanders. Ich habe darüber keinen Überblick.

VR: Von Ihnen wurde nach der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde am 04.11.2016 eine Aufstellung der Mitarbeiter dieser Werkstatt vorgelegt, entsprechend dieser Aufstellung waren im Jahr 2014 sechs Mitarbeiter, im Jahr 2015 ebenfalls sechs Mitarbeiter und im Jahr 2016 acht Mitarbeiter in dieser Werkstatt tätig. Kann das stimmen?

BFV: Wenn das so in der Aufstellung aufscheint, kann das stimmen. Ich habe mich auf diese Angaben verlassen.

VR an BFV: Wie sieht es dort konkret mit der Arbeitseinteilung aus und wie viele gleichzeitig im Sinne des Einsatzbereiches?

BFV: Das weiß ich nicht.

VR an BehV: Wie sieht es aus, mit den Möglichkeiten der Arbeitsassistenz? Gibt es da konkrete Möglichkeiten für Epileptiker?

BehV: So wie Sie es schon gesagt haben: Ich weiß, dass das in der Steiermark eingerichtet wurde. Mir war nicht bewusst, dass diese Einrichtung von ganz Österreich in Anspruch genommen werden kann.

VR an mbP: Wie viele Beschäftige waren in Ihrem konkreten Arbeitsbereich gleichzeitig tätig?

mbP: Knappe 10 Kollegen und jeder hatte seinen Bereich für Wartung und Reparatur und alle waren gleichzeitig tätig.

....."

Wie dieser Auszug aus dem Verhandlungsprotokoll zeigt, vermochte die Vertretung der Beschwerdeführerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 12.06.2019 auch auf explizite Nachfragen keinerlei konkrete Angaben zu allfälligen in Betracht kommenden Facharbeiter-Ersatzarbeitsplätzen und deren Tätigkeitsprofil, dies auch unter Bedachtnahme auf das herabgesetzte Leistungsprofil des Mitbeteiligten, zu tätigen. Sie zog sich bezüglich der Frage des (Nicht)Vorliegens anderer geeigneter Arbeitsplätze auf allgemein gehaltene und nicht näher konkretisierte Ausführungen zurück. Auch die von der Beschwerdeführerin im Rahmen des Verfahrens vor der belangten Behörde eingebrachten schriftlichen Eingaben lassen keine ausreichenden Aufschlüsse über das Nichtvorliegen eines anderen geeigneten Facharbeiter-Arbeitsplatzes bei der Beschwerdeführerin als Dienstgeberin sowie zu der Frage, ob der Beschwerdeführer entsprechend seinem Leistungskalkül an einem allenfalls anderen geeigneten Arbeitsplatz nur mit erheblichem Schaden für die Dienstgeberin weiterbeschäftigt werden könnte, zu. Mit den von der Beschwerdeführerin im Verfahren vor der belangten Behörde vorgelegten knappen und lapidaren Antwortschreiben diverser Magistratsabteilungen, es sei kein adäquater Dienstposten für den Mitbeteiligten vorhanden, allein ist im gegebenen Zusammenhang der vom Gesetz geforderte Nachweis noch nicht als erbracht anzusehen, um zu der Feststellung gelangen zu können, es stehe bei der Beschwerdeführerin kein geeigneter Ersatzarbeitsplatz für den Mitbeteiligten zur Verfügung. Mit ihrem lediglich allgemein gehaltenen Vorbringen ist es der Beschwerdeführerin daher nicht gelungen, den dem Dienstgeber entsprechend der Bestimmung des § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG obliegenden Nachweis des Nichtvorliegens eines anderen geeigneten Arbeitsplatzes zu erbringen.

Die Feststellung, dass die belangte Behörde die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände und damit den maßgeblichen Sachverhalt in einem ordentlichen Ermittlungsverfahren vollständig ermittelt hat, ergibt sich aus dem Akteninhalt im Zusammenhang mit dem Umstand, dass die von der belangten Behörde angestellten Erwägungen im Ergebnis schlüssig sind und nicht den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut widersprechen; diesbezüglich wird allerdings auf die nachfolgenden rechtlichen Ausführungen verwiesen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A)

§ 6 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) lautet:

"Angemessene Vorkehrungen und Förderungsmaßnahmen

§ 6. (1) Dienstgeber haben bei der Beschäftigung von begünstigten Behinderten auf deren Gesundheitszustand jede nach Beschaffenheit der Betriebsgattung und nach Art der Betriebsstätte und der Arbeitsbedingungen mögliche Rücksicht zu nehmen. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat einvernehmlich mit den Dienststellen des Arbeitsmarktservice und mit den übrigen Rehabilitationsträgern dahingehend zu wirken und zu beraten, daß die Behinderten in ihrer sozialen Stellung nicht absinken, entsprechend ihren Fähigkeiten und Kenntnissen eingesetzt und durch Leistungen der Rehabilitationsträger und Maßnahmen der Dienstgeber soweit gefördert werden, daß sie sich im Wettbewerb mit Nichtbehinderten zu behaupten vermögen.

(1a) Dienstgeber haben die geeigneten und im konkreten Fall erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um Menschen mit Behinderungen den Zugang zur Beschäftigung, die Ausübung eines Berufes, den beruflichen Aufstieg und die Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen zu ermöglichen, es sei denn, diese Maßnahmen würden den Dienstgeber unverhältnismäßig belasten. Diese Belastung ist nicht unverhältnismäßig, wenn sie durch Förderungsmaßnahmen nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften ausreichend kompensiert werden kann.

(2) Nach Maßgabe der Richtlinien (Abs. 3) können aus den Mitteln des Ausgleichstaxfonds (§ 10 Abs. 1) Zuschüsse oder Darlehen gewährt werden, und zwar insbesondere

a) zu den Kosten der durch die Behinderung bedingten technischen Arbeitshilfen;

b) zur Schaffung von Arbeits- und Ausbildungsplätzen, die sich für begünstigte Behinderte besonders eignen;

c) zu den Lohn- und Ausbildungskosten für begünstigte Behinderte (§ 2 Abs. 1 und 3), mit denen ein Dienstverhältnis neu begründet wird (Einstellungsbeihilfen), oder die infolge ihrer Behinderung entweder die volle Leistungsfähigkeit nicht zu erreichen vermögen, oder deren Arbeits- oder Ausbildungsplatz ohne die Gewährung von Leistungen aus dem Ausgleichstaxfonds gefährdet wäre;

d) zu den Kosten von Maßnahmen beruflicher Assistenz, insbesondere Jugendcoaching, Produktionsschulen, Berufsausbildungsassistenz (§ 8b des Berufsausbildungsgesetzes, BGBl. Nr. 142/1969), Arbeitsassistenz und Job Coaching sowie anderer Assistenzmaßnahmen, insbesondere Persönliche Assistenz am Arbeitsplatz und Beratungsleistungen für Unternehmen;

e) für die Ein-, Um- oder Nachschulung, zur beruflichen Weiterbildung sowie zur Arbeitserprobung;

f) zu den sonstigen Kosten, die nachweislich mit dem Antritt oder der Ausübung einer Beschäftigung verbunden sind;

g) zur Gründung einer den Lebensunterhalt sichernden selbständigen Erwerbstätigkeit sowie zur pauschalen Abgeltung eines im laufenden Betrieb entstehenden behinderungsbedingten Mehraufwandes des behinderten Unternehmers.

(3) Der Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales als Vertreter des Ausgleichstaxfonds hat als Grundlage für die Gewährung von Zuschüssen oder Darlehen (Abs. 2) Richtlinien, insbesondere über die Höhe und die Dauer der Zuwendungen unter Bedachtnahme auf die Leistungs- und Eingliederungsfähigkeit des begünstigten Behinderten, die besondere Eignung eines Arbeitsplatzes für die Beschäftigung begünstigter Behinderter, auf den Nutzen, der sich für den Dienstgeber aus der Durchführung der Maßnahmen ergibt, auf die finanziellen Möglichkeiten des Unternehmens und auf gleichartige Leistungen nach anderen Bundes- oder Landesgesetzen zu erlassen. Diese Richtlinien haben im Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen zur Einsichtnahme aufzuliegen.

(4) Die Gewährung von Zuschüssen oder Darlehen kann über die nach Abs. 3 zu erlassenden Richtlinien hinaus mit weiteren Auflagen verbunden werden, um den angestrebten Erfolg zu sichern. Die Höhe laufend gewährter Zuschüsse ist bei Änderung der Voraussetzungen, ansonsten jährlich nach Überprüfung neu festzusetzen. Für den gleichen Zweck gewährte Zuschüsse oder Darlehen nach anderen Bundes- oder Landesgesetzen sind zu berücksichtigen. Offene Forderungen des Ausgleichstaxfonds sind bei Gewährung von Zuschüssen an Dienstgeber aufzurechnen.

(5) Vor der Gewährung von Leistungen nach Abs. 2 ist nach Klärung des Sachverhalts ein Team zu befassen, dem je ein Vertreter des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice, des jeweiligen Bundeslandes (Behindertenhilfe), der Arbeiterkammer sowie der Wirtschaftskammer des jeweiligen Bundeslandes als ständige Mitglieder angehören. Falls die Sachlage es erfordert, sind Vertreter der Sozialversicherungsträger und Sachverständige insbesondere aus dem Bereich des ärztlichen und psychologischen Dienstes des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder des Arbeitsmarktservice sowie aus dem Bereich der Arbeitsinspektion, der Landwirtschaftskammer und der Landarbeiterkammer beizuziehen.

(6) Anstelle von Zuschüssen oder Darlehen können auch Sachleistungen gewährt werden."

§ 8 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) lautet:

Kündigung

§ 8. (1) Das Dienstverhältnis eines begünstigten Behinderten darf vom Dienstgeber, sofern keine längere Kündigungsfrist einzuhalten ist, nur unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen gekündigt werden. Ein auf Probe vereinbartes Dienstverhältnis kann während des ersten Monates von beiden Teilen jederzeit gelöst werden.

(2) Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (§ 2) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (§ 12) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. Diese Zustimmung ist nicht zu erteilen, wenn die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten die Folge eines Arbeitsunfalles gemäß § 175f des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 ist. Ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist dann gegeben, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 angehört. Abs. 4 und 4a sind anzuwenden.

(3) Der Behindertenausschuß hat bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des § 6 zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann.

(4) Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses wird dem Dienstgeber insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenn

a) der Tätigkeitsbereich des begünstigten

Behinderten entfällt und der Dienstgeber nachweist, daß der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;

b) der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Dienstgeber nachweist, daß der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;

c) der begünstigte Behinderte die ihm auf Grund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und der Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstehen.

(4a) Bei der Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten ist auch das Diskriminierungsverbot des § 7b Abs. 1 zu berücksichtigen.

(5) Gesetzliche Bestimmungen, die die Beendigung des Dienstverhältnisses an zusätzliche Voraussetzungen knüpfen, bleiben unberührt. Finden auf die Kündigung eines begünstigten Behinderten die Abs. 2 bis 4 Anwendung, gelten die Bestimmungen des § 105 Abs. 2 bis 6 des Arbeitsverfassungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1974, bzw. die in Ausführung der Bestimmungen des § 210 Abs. 3 bis 6 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287, erlassenen landesrechtlichen Vorschriften nicht.

(6) Abs. 2 bis 4 finden auf das Dienstverhältnis keine Anwendung,

a) wenn dem Behinderten als Mitglied des Betriebsrates (Jugendvertrauensrates) bzw. als Personalvertreter der besondere Kündigungsschutz auf Grund der §§ 120 und 121 des Arbeitsverfassungsgesetzes bzw. der in Ausführung der §§ 223 und 224 des Landarbeitsgesetzes 1984 erlassenen landesrechtlichen Vorschriften oder des § 27 Abs. 2 des Bundes-Personalvertretungsgesetzes und ähnlicher landesrechtlicher Vorschriften zusteht;

b) wenn das Dienstverhältnis zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung noch nicht länger als vier Jahre bestanden hat, es sei denn die Feststellung der Begünstigteneigenschaft erfolgt innerhalb dieses Zeitraumes, wobei während der ersten sechs Monate nur die Feststellung der Begünstigteneigenschaft infolge eines Arbeitsunfalles diese Rechtsfolge auslöst, oder es erfolgt ein Arbeitsplatzwechsel innerhalb eines Konzerns."

§ 28 Abs. 4 VwGVG lautet:

"(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist."

Der Mitbeteiligte gehört unbestritten seit 29.01.2013 dem Personenkreis der begünstigten Behinderten an. Die belangte Behörde stützt sich im angefochtenen Bescheid - ebenso wie die Beschwerdeführerin in ihrem verfahrenseinleitenden Antrag auf Zustimmung zur Kündigung des begünstigten behinderten Mitbeteiligten sowie im gesamten weiteren Verfahren - erkennbar auf den Zustimmungsgrund des § 8 Abs. 4 lit b BEinstG.

Der Behindertenausschuss hat gemäß § 8 Abs. 3 BEinstG bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des § 6 zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann.

Gemäß § 8 Abs. 4 lit b BEinstG wird dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenn der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Dienstgeber nachweist, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann.

Der Mitbeteiligte gehört aufgrund eines Bescheides des Sozialministeriumservice vom 16.04.2013 rückwirkend ab 29.01.2013 dem Personenkreis der begünstigten Behinderten an, dies mit einem Grad der Behinderung von 50 v.H. Vorab sei darauf hingewiesen, dass Prozessgegenstand im gegenständlichen Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Beschwerde der Dienstgeberin gegen den Bescheid des Behindertenausschusses vom 28.03.2018 wegen § 8 Abs. 2 BEinstG betreffend Nichterteilung einer nachträglichen Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung und Nichterteilung der Zustimmung zu einer beabsichtigten künftigen Kündigung ist.

Mit Schreiben vom 12.03.2013 wurde von der Beschwerdeführerin zum 31.08.2013 die Kündigung des mitbeteiligten Dienstnehmers ausgesprochen. Am 10.05.2013 wurde von der Beschwerdeführerin der Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur bereits mit Schreiben vom 12.03.2013 zum 31.08.2013 ausgesprochenen Kündigung eingebracht. Dieser Antrag wurde in der Folge in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde am 07.06.2013 erweitert auf einen Antrag auf Zustimmung zur künftig auszusprechenden Kündigung.

Zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung mit Schreiben vom 12.03.2013 war der Beschwerdeführerin iSd § 8 Abs. 2 BEinstG nicht bekannt und musste ihr nicht bekannt sein, dass der Mitbeteiligte dem Personenkreis der begünstigten Behinderten angehört, weil diese Zugehörigkeit erst am 16.04.2013 rückwirkend mit 29.01.2013 erfolgte. Die Bestimmung des § 8 Abs. 2 vorletzter Satz BEinstG stellt aber darauf ab, dass dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 angehört; am 12.03.2019 gehörte der Beschwerdeführer diesem Personenkreis aber nicht an.

Es ist daher den Ausführungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid und des Mitbeteiligten u.a. in seiner Äußerung zur (ersten) Beschwerde vom 06.07.2017, die Beschwerdeführerin habe es unterlassen, sich vor Ausspruch der Kündigung zu erkundigen, ob der Feststellungsantrag eingebracht und allenfalls bereits ein begünstigender Bescheid erlassen worden sei, dadurch, dass keine Erkundigung eingeholt worden sei, wozu die Beschwerdeführerin den Umständen nach verpflichtet gewesen wäre, habe sie es selbst zu vertreten, dass die beantragte Feststellung zum Zeitpunkt der Kündigung bereits bestanden habe, in diesem Punkt schon aus diesem Grund nicht zu folgen, zumal abgesehen davon das bloße Einbringen eines entsprechenden Feststellungantrages allein auch keinesfalls zwingend zur Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft iSd BEinstG führen muss.

Unter diesem Gesichtspunkt wäre ein Ausnahmefall iSd § 8 Abs. 2 BEinstG, der die nachträgliche Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigen würde, im gegenständlichen Fall zwar grundsätzlich als gegeben anzusehen. Der Verwaltungsgerichtshof judiziert allerdings in ständiger Rechtsprechung, dass erst dann, wenn feststeht, dass einer künftigen Kündigung die Zustimmung zu erteilen gewesen wäre, zu prüfen ist, ob darüber hinaus auch die nachträgliche Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung zu erteilen gewesen wäre (vgl. etwa die Erkenntnisse vom 26. Februar 2008, Zl. 2006/11/0018, und vom 27. Februar 2004, Zl. 2002/11/0056).

Die Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung ist im gegenständlichen Fall allerdings nicht zu erteilen.

Die belangte Behörde verwies den Mitbeteiligten im angefochtenen Bescheid u.a. auf das Vorliegen von Ersatzarbeitsplätzen als Portier, als Amtsgehilfe und im Patiententransport ohne Nachtdienst; bei diesen Tätigkeiten handelt es sich aber nicht um Facharbeiterstellen (wie sie der Mitbeteiligte bisher innehatte), wie von den Parteien des Verfahrens auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 12.06.2019 bestätigt wurde. Es ist in diesem Zusammenhang den Ausführungen der Beschwerdeführerin zuzustimmen, dass es sich bei einem "anderen geeigneten Arbeitsplatz" iSd § 8 Abs. 4 lit b BEinstG, auf den der Dienstnehmer verwiesen werden soll, um einen weitgehend gleichwertigen Arbeitsplatz handeln muss, im Fall des Mitbeteiligten daher konkret um einen anderen geeigneten Arbeitsplatz als Facharbeiter, dies allerdings unter Berücksichtigung der gegenüber dem Mitbeteiligten als begünstigten Behinderten bestehenden erhöhten Fürsorgepflicht (§ 6 Abs 1 BEinstG) und Förderungspflicht (§ 6 Abs 1a BEinstG) der Beschwerdeführerin und daher unter Bedachtnahme auf die eingeschränkte Leistungsfähigkeit des Mitbeteiligten.

Die belangte Behörde ging im angefochtenen Bescheid mit dem Verweis auf das Vorliegen von nicht gleichwertigen und daher auch schlechter bezahlten Ersatzarbeitsplätzen als Portier, als Amtsgehilfen und im Patiententransport ohne Nachtdienst im Ergebnis unzutreffend vom Vorliegen der Voraussetzungen für eine Änderungskündigung aus. Mit einer derartigen Änderungskündigung wird vom Dienstgeber unter der Bedingung des Nichtzustandekommens einer Änderung des Dienstvertrages, also einer Änderung der dienstvertraglich vereinbarten Tätigkeiten, die Kündigung des Dienstverhältnisses ausgesprochen. Eine solche Änderungskündigung wurde von der Beschwerdeführerin aber im verfahrenseinleitenden Antrag nicht beantragt und auch in weiterer Folge, insbesondere im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 12.06.2019, ausgeschlossen und ist eine solche Änderungskündigung daher auch nicht verfahrensgegenständlich. Diesbezüglich sei folgender Auszug aus der Niederschrift dieser mündlichen Verhandlung wiedergegeben:

"VR an mbP: Wären Sie bereit, eine andere Tätigkeit, konkret eine weniger hochwertige und schlechter bezahlte Tätigkeit bei der DG auszuüben, damit das Dienstverhältnis fortgesetzt werden kann?

mbP: Ja, das würde ich machen.

VR: Auch für weniger Geld?

mbP: Ja.

VR an BF: Käme das Angebot einer Änderungskündigung - also eine Kündigung verbunden mit dem Angebot, das Dienstverhältnisses mit mbP unter geänderten Vertragsbedingungen, z.B. einer Gehaltskürzung, fortzusetzen - für die DG in Betracht?

BF: Nein das kommt nicht in Betracht, weil wir auch nicht auf eine "schlechtere" Tätigkeit verweisen müssen. Wir haben auch Erhebungen in diese Richtung durchgeführt, die Verwendungsanfragen verliefen durchwegs negativ."

Dennoch erweist sich der angefochtene Bescheid im Ergebnis als rechtmäßig:

In diesem Zusammenhang ist zunächst festzuhalten, dass es jedenfalls nicht zutrifft, dass der Mitbeteiligte generell dienstunfähig wäre. Dies wurde auch bereits von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid zutreffend zum Ausdruck gebracht, indem sie auf ein herabgesetztes Leistungskalkül verwies. Fest steht, dass der Mitbeteiligte jedenfalls nicht vollumfänglich fähig ist, seine bisherige Tätigkeit auszuüben, was aber nicht von vornherein bedeutet, dass er bei leistungskalkülgerechter Arbeitsbelastung und bei geeigneten Abhilfemaßnahmen oder bei allfälligen weiteren Maßnahmen iSd § 6 Abs. 2 BEinstG (wie arbeitsplatzerhaltenden Alternativen zu einer Kündigung wie zum Beispiel Möglichkeiten der Arbeitsassistenz), dass er also bei rechtskonformer Beachtung der für die Beschwerdeführerin gegenüber dem begünstigten behinderten Mitbeteiligten bestehenden erhöhten Fürsorgepflicht iSd § 6 Abs 1 BEinstG nicht in der Lage wäre, Arbeit auf einem geeigneten Facharbeiter-Ersatzarbeitsplatz zu leisten, was auch bereits von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid im Ergebnis zum Ausdruck gebracht wurde.

Nun wurde zwar die Möglichkeit der Anpassung des Aufgabengebietes für den Mitbeteiligten in dem Sinn, dass dadurch eine Facharbeitertätigkeit im Kernbereich bestehen bliebe, von der Beschwerdeführerin im Verfahren bestritten. Was aber die Frage des Vorliegens eines geeigneten Ersatzarbeitsplatzes betrifft, so normiert die Bestimmung des § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG, dass der Dienstgeber nachzuweisen hat, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann. Diese Bestimmung verlagert die Beweislast dafür, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden für den Dienstgeber nicht weiterbeschäftigt werden kann, auf den Dienstgeber.

Der Beschwerdeführerin - welche die Zustimmung zur Kündigung des begünstigten behinderten Mitbeteiligten beantragt hat - wurde von der belangten Behörde zum Zwecke der Beurteilung der Frage, ob geeignete, einer leistungskalkülgerechten Arbeitsbelastung des Mitbeteiligten entsprechende Ersatzarbeitsplätze bei der Beschwerdeführerin vorliegen bzw. um beurteilen zu können, ob eine Anpassung des Aufgabengebietes für den Mitbeteiligten in dem Sinn, dass dadurch eine Facharbeitertätigkeit im Kernbereich bestehen bliebe, möglich wäre, mehrmals aufgetragen, u.a. auch eine Aufstellung sämtlicher bei ihr beschäftigter FacharbeiterInnen, sowie der MitarbeiterInnen der Elektrikerwerkstätte des Krankenhauses, in dem der Mitbeteiligte beschäftigt war (auch hierbei handelt es sich um Facharbeitertätigkeiten), zu den Stichtagen 01.01.2014, 01.01.2015 und 01.01.2016 vorzulegen, um anhand der Anzahl der Dienstnehmerlnnen und der stattgefundenen Fluktuation zu überprüfen, ob die Beschwerdeführerin als Dienstgeberin die Möglichkeit gehabt hätte, den Mitbeteiligten auf einem der vorhandenen Arbeitsplätze einzusetzen.

Diesem Auftrag kam die Beschwerdeführerin - auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht - wie bereits ausgeführt nicht bzw. nicht in ausreichendem Maße nach; diesbezüglich wird auf die oben angeführten beweiswürdigenden Ausführungen verwiesen. Es wäre aber im Sinne der gesetzlichen Beweislastregel des § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG, wonach der Dienstgeber nachzuweisen hat, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann - ist doch ausschließlich der die Zustimmung zur Kündigung begehrende Dienstgeber selbst in der Lage, konkrete und zuverlässige Angaben über Zahl und Struktur der bei ihm vorhandenen Arbeitsplätze zu tätigen -, an der Beschwerdeführerin gelegen, den diesbezüglichen Nachweis zu führen und sich nicht auf das allgemeine Bestreiten, dass es solche geeigneten Ersatzarbeitsplätze im Facharbeiterbereich nicht gebe, zu beschränken.

Kommt der Dienstgeber dieser Verpflichtung - bzw. vielmehr dieser Obliegenheit - nicht nach, vermag er auch den ihn treffenden Nachweis im Sinne der Bestimmung des § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann, nicht zu erbringen, es sei denn, der Dienstgeber ist in der Lage, den entsprechenden Nachweis auf andere Art und Weise zu führen und diesbezüglich ein entsprechendes konkretes und zielführendes Beweisanbot zu tätigen bzw. entsprechende konkrete Beweise, die geeignet sind, den vom Gesetz geforderten Nachweis zu führen, vorzulegen. Auch dies ist im gegenständlichen Fall aber nicht geschehen.

Mit der von der Beschwerdeführerin im Verfahren zum Ausdruck gebrachten Ablehnung, die von der belangten Behörde geforderten Angaben vorzulegen, allein ist im gegebenen Zusammenhang daher ein solcher vom Gesetz geforderter Nachweis nicht als erbracht anzusehen, um zu der Feststellung gelangen zu können, es stehe bei der Beschwerdeführerin kein geeigneter Ersatzarbeitsplatz für den Mitbeteiligten - auch unter Beachtung seines eingeschränkten Leistungskalküls - zur Verfügung, was bereits die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid im Ergebnis letztlich zutreffend zum Ausdruck gebracht hat.

Auch sonst ist trotz der beim Mitbeteiligten vorliegenden Funktionsbeeinträchtigung aktuell unter Berücksichtigung der in § 8 Abs. 3 BEinstG geforderten Berücksichtigung der besonderen Schutzbedürftigkeit des begünstigten behinderten Dienstnehmers kein Grund zur Zustimmung zu der beantragten künftigen Kündigung anzunehmen und wurde ein solcher von der Dienstgeberin auch gar nicht vorgebracht.

Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen kann zum gegenwärtigen Entscheidungszeitpunkt nicht von einem Überwiegen der Interessen der beschwerdeführenden Dienstgeberin an einer Beendigung des Dienstverhältnisses gegenüber den Interessen des Mitbeteiligten an einer Fortsetzung des Dienstverhältnisses ausgegangen werden. Im gegenständlichen Fall durfte die belangte Behörde im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung im Sinne des § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG daher zu Recht davon ausgehen, dass der beschwerdeführenden Dienstgeberin die Fortsetzung des Dienstverhältnisses zuzumuten ist und dass daher die Interessen der Beschwerdeführerin an einer Beendigung des Dienstverhältnisses die Interessen des Mitbeteiligten an einer Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht überwiegen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zu einer künftigen Kündigung einer dem Kreis der begünstigten Behinderten nach § 2 BEinstG angehörenden Person oder die nachträgliche Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung erteilt werden soll, im freien Ermessen der Behörde. Nach dem Zweck des BEinstG, das der Eingliederung der begünstigten Personen in den Arbeitsprozess und der Sicherung ihrer wirtschaftlichen Existenz dienen soll, ist es bei dieser Ermessensentscheidung Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des zu kündigenden Dienstnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann (VwGH vom 22.04.1997, 95/08/0039 ua.).

Die Rechtmäßigkeit von Bescheiden letztinstanzlicher Verwaltungsbehörden, mit denen Ermessen geübt wurde, hing nach der Rechtsprechung des VwGH zur alten Rechtslage davon ab, ob die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat (Hinweis E vom 16. Dezember 2013, 2013/11/0111). Eine solche Prüfung setzt voraus, dass alle für diese Entscheidung wesentlichen tatsächlichen Umstände unter Einhaltung der maßgebenden Verfahrensvorschriften ermittelt und berücksichtigt wurden. Es unterliegt der vollen Kontrolle (des VwGH), ob alle für die Ermessensübung maßgeblichen Umstände in die Abwägung einbezogen wurden, sowie ferner, ob die Behörde Umstände in die Erwägungen einbezogen hat, die bei richtiger rechtlicher Beurteilung dabei nicht hätten berücksichtigt werden dürfen (Hinweis E vom 21. Oktober 2004, 2003/11/0251). Diese auf Art. 130 Abs. 2 B-VG aF gestützte Überlegung ist angesichts des Art. 130 Abs. 3 B-VG auf die Überprüfung von behördlichen Ermessensentscheidungen durch ein Verwaltungsgericht (VwG) zu übertragen (VwGH vom 01.03.2016, Ra 2015/11/0106).

Weiters wird vom Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis ausgeführt, dass gemäß Art. 130 Abs. 3 B-VG Rechtswidrigkeit nicht vorliegt, soweit das Gesetz der Verwaltungsbehörde Ermessen einräumt und sie dieses im Sinne des Gesetzes geübt hat. Es ist demnach Aufgabe des Verwaltungsgerichtes zu überprüfen, ob sich die Entscheidung der Behörde als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes erweist, und zwar - mangels Indizien für eine Abweichung von Fällen mit "gebundener" Entscheidung - vor dem Hintergrund der im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bestehenden Sach- und Rechtslage. Bejahendenfalls ist die Beschwerde - ohne dass das Verwaltungsgericht befugt wäre, in eine eigene Ermessensentscheidung einzutreten - abzuweisen. Erst wenn sich die behördliche Ermessensübung im Ergebnis als nicht im Sinne des Gesetzes erfolgt erweist - was insb. auch der Fall wäre, wenn die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände nicht frei von Verfahrensmängeln oder unvollständig festgestellt wurden - wäre das Verwaltungsgericht befugt, bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache selbst (§ 28 Abs. 2 VwGVG 2014), gegebenenfalls nach Ergänzung des Ermittlungsverfahrens eigenes Ermessen zu üben (nur bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache selbst wäre nach § 28 Abs. 4 VwGVG 2014 vorzugehen).

Die belangte Behörde hat bei ihrer Entscheidung, mit der sie die Zustimmung zur künftig auszusprechenden Kündigung und die nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung nicht erteilt hat, Ermessen im Sinne des Gesetzes geübt. Die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände sind im Ergebnis frei von Verfahrensmängeln und sind von der belangten Behörde, soweit sie für die gegenständliche Entscheidung erforderlich waren, letztlich vollständig festgestellt worden.

Da die Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung im gegenständlichen Fall nicht zu erteilen ist, ist entsprechend der oben zitierten ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach erst dann, wenn feststeht, dass einer künftigen Kündigung die Zustimmung zu erteilen gewesen wäre, zu prüfen ist, ob darüber hinaus auch die nachträgliche Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung zu erteilen gewesen wäre, im gegenständlichen Fall auch die nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung nicht zu erteilen.

Aus diesen Gründen ist die Beschwerde daher gemäß § 8 Abs. 3 iVm Abs. 4 lit. b BEinstG abzuweisen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige - in der Begründung zitierte - Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Die maßgebliche Rechtsprechung wurde bei den Erwägungen zu Spruchteil A wiedergegeben. Es handelt sich um eine einzelfallbezogene Beurteilung, welche im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen worden ist.