A. Bei direkten Garantien (Koziol - unter Mitarbeit von Michael Potyka)

​​1. Einstweilige Verfügungen gegen den Garanten

​a) Zur Sicherung von Unterlassungsansprüchen gegen die Bank

Vielfach wurde die Auffassung vertreten, dass einstweilige Verfügungen gegen die Bank, die Zahlung aus der Garantie an die Begünstigten zu unterlassen, nicht zulässig seien⁵⁵⁰⁵⁵⁰ Auhagen, Garantie 66; von Caemmerer, Riese-FS 304; Coing, ZHR 147 (1983) 138; Heinsius, Werner-FS (1984) 242 ff; Zahn/Ehrlich/Neumann, Zahlung Rz 9/138.: Durch eine vom Auftraggeber beantragte einstweilige Verfügung dürfe nicht in das Rechtsverhältnis zwischen Garant und Begünstigtem eingegriffen werden⁵⁵¹⁵⁵¹Durch das Drittverbot wird die Fälligkeit der Garantieforderung und nicht bloß die Geltendmachung dieser Forderung (reine oder abgeschwächte Stundung) hinausgeschoben: OGH 6 Ob 537/88 in ÖBA 1988, 712 mit Anm von Koziol; 7 Ob 658/89 in ÖBA 1990, 304.. Die heute hM⁵⁵²⁵⁵²OGH in SZ 54/189; JBl 1985, 425; 4 Ob 602/95 in ÖBA 1997, 384; Egger, Probleme des einstweiligen Rechtsschutzes bei auf erstes Verlangen zahlbaren Bankgarantien, SZW 1990, 12; Chr. Hausmaninger, Die Beeinträchtigung Dritter durch einstweilige Verfügungen, JBl 1990, 162 f; Hein, Zahlungsanspruch 150 ff; Heinze, Rechtsschutz 156 ff; Horn, Bürgschaften 162 ff; Kleiner, Bankgarantie 231 ff; Konecny, ÖBA 1989, 786 ff; Koziol, Garantievertrag 65; Lienesch, Rechtsmissbrauch und einstweiliger Rechtsschutz im internationalen Garantiegeschäft, DZWIR 2000, 496 f; Liesecke, WM 1968, 27; Mülbert, Mißbrauch 111 ff; Pleyer, WM Sonderbeilage 2/1973, 25; Schönle, Mißbrauch von Akkreditiven und Bankgarantien (1983) 76; Schumacher, Sperre der Bankgarantie durch einstweilige Verfügung, RdW 1986, 329; Zechner, Sicherungsexekution und Einstweilige Verfügung (2000) § 382 Rz 7. spricht sich jedoch zu Recht für die Zulässigkeit von Zahlungsverboten⁵⁵³⁵⁵³Nach Konecny, Zur Wirksamkeit einstweiliger Verfügungen nach Ablauf der Verfügungsfrist, ÖBA 1997, 994 ff, ist der Bank nur die Auszahlung zu verbieten; sie hat daher den Garantieabruf zu beachten. im Sinne des § 382 Abs 1 Z 5 EO aus⁵⁵⁴⁵⁵⁴Ein solches Zahlungsverbot durch einstweilige Verfügung begründet keine Unmöglichkeit der Erfüllung der Bankgarantie, da es sich bloß um eine Provisiorialmaßnahme handelt und demnach nur ein vorläufiges Hindernis für die Erbringung der Leistung gegeben ist: OGH 1 Ob 164/01a in JBl 2002, 333. Der OGH hält überdies fest, dass ein von einem ausländischen Gericht verhängtes einstweiliges Zahlungsverbot keine Eingriffsnorm ist, die allenfalls auch in Österreich unmittelbar anzuwenden wäre.. Zwar dürfen grundsätzlich Ansprüche des Garantieauftraggebers gegen den Begünstigten aus dem Valutaverhältnis wegen der Abstraktheit der Garantie nicht dazu führen, dass auf dem Umweg über eine einstweilige Verfügung die Garantie vom Grundverhältnis abhängig gemacht wird⁵⁵⁵⁵⁵⁵Das betonen zu Recht Kleiner, Bankgarantie 223 ff; Zechner, Sicherungsexekution § 382 Rz 7 und auch der OGH in ständiger Rechtsprechung, vgl aus jüngerer Zeit etwa OGH 1 Ob 66/04v in ÖBA 2005, 134; 3 Ob 291/04x in ÖBA 2005, 649; 6 Ob 253/03d in ÖBA 2005, 902; 6 Ob 105/05t in ÖBA 2006, 141.. Stehen jedoch dem Garanten selbst Einwendungen zu und ist er gegenüber dem Garantieauftraggeber zu ihrer Geltendmachung verpflichtet, so liegt einerseits ein zu sichernder Anspruch des die einstweilige Verfügung Beantragenden vor und anderseits wird ohnehin nur die Geltendmachung von Einwendungen erzwungen, die dem Garanten gegen den Begünstigten zustehen.