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C. Ansprüche des Garantieauftraggebers auf Unterlassung oder Widerruf der Inanspruchnahme (Koziol - unter Mitarbeit von Michael Potyka)

Koziol2. AuflDezember 2008

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Es wird verschiedentlich vertreten174174 Canaris, BVR3 Rz 1152, 1065 ff; Hein, Zahlungsanspruch 136; ebenso wohl Pleyer, WM Sonderbeilage 2/1973, 24 und 26., dass dann, wenn es im Valutaverhältnis an den Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme der Garantie fehle, der Garantieauftraggeber vom Begünstigten verlangen könne, gegenüber der Bank auf die Garantieforderung zu verzichten und die Geltendmachung zu unterlassen. Diese Auffassung geht jedoch zu weit: Durch die Eröffnung einer Garantie wird gerade der Zweck verfolgt, dem Begünstigten sofort, also schon vor Austragung allfälliger Streitigkeiten, Zahlung zu verschaffen. Dieses Ziel würde vereitelt, wollte man dem Garantieauftraggeber stets einen Anspruch auf Unterlassung der Inanspruchnahme der Garantie gewähren, wenn letztlich dem Begünstigten nach dem Valutaverhältnis kein Anspruch gebühren sollte. Da dem Begünstigten nach der Vereinbarung das Recht zusteht, die Garantie unabhängig von Einwendungen aus dem Grundverhältnis geltend zu machen, kann somit dem Auftraggeber kein Anspruch auf Unterlassung der Inanspruchnahme zustehen175175Siehe OGH 7 Ob 563, 564/91 in ÖBA 1992, 167.. Davon ist auch hier nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn der Begünstigte die Garantie rechtsmissbräuchlich in Anspruch nehmen will176176So auch Mettenheim, Die mißbräuchliche Inanspruchnahme bedingungsloser Bankgarantien, RIW/AWD 1981, 587 f; Mülbert, Mißbrauch 155; Schönle, SJZ 1983, 76 ff; OGH in RdW 1986, 340; ÖBA 1992, 167; 4 Ob 602/95 in ÖBA 1997, 384; 10 Ob 120/97p in ÖBA 1998, 480; Mader, Neuere Judikatur zum Rechtsmissbrauch, JBl 1998, 677, 682.. Hiezu ist er keinesfalls befugt, so dass dem Auftraggeber ein Unterlassungsanspruch zusteht177177Diesem Gedanken will Canaris, BVR3 Rz 1152 Rechnung tragen, indem er bei den einstweiligen Verfügungen die liquide Beweisbarkeit als Voraussetzung aufstellt. Es geht jedoch in Wahrheit um die vorgelagerte Frage, ob überhaupt ein Anspruch zusteht..

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