3.1. Abgrenzung im Zivilrecht

Entgegen diesen Ansichten aus dem steuerrechtlichen Schrifttum wird im Zivilrecht von der hM²⁶⁸²⁶⁸ZB Binder in Schwimann, ABGB³ IV § 916 Rz 22 ff; Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB3 IV § 879 Rz 6; Rummel in Rummel, ABGB3 I § 916 Rz 1; ausführlich Tamussino, Die Umgehung von Gesetzes- und Vertragsnormen 27 ff; besonders anschaulich Gschnitzer in Klang/Gschnitzer, ABGB² IV/1, 426 f: „Beim Umweggeschäft schlagen die Parteien den Umweg wirklich ein, beim Scheingeschäft täuschen sie nur vor, einen anderen Weg zu nehmen. […] Das Scheingeschäft ist das naivere, das Umweggeschäft das raffiniertere Verfahren. § 916 aber betrifft jeweils nur das Scheingeschäft“. Vgl für Deutschland zB Kramer in MünchKommBGB5 I/1 § 117 Rz 3; Baer, Scheingeschäfte 9 f; Schurig in FS Ferid 382 mwN (Fn 47); Sieker, Umgehungsgeschäfte 103 f; Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht 37 ff und 238 f. und Rspr²⁶⁹²⁶⁹ZB OGH 6.11.1974, 1 Ob 181/74, JBl 1975, 595; OGH 26.6.1990, 4 Ob 545/90, JBl 1991, 381; OGH 28.03.2000, 1 Ob 201/99m, SZ 73/55; OGH 13.11.2002, 7 Ob 254/02g. jedoch eine strikte Trennung zwischen Schein- und Umgehungsgeschäften vorgenommen. Im Gegensatz zum Scheingeschäft ist beim Umgehungsgeschäft das von beiden Parteien Vereinbarte wirklich gewollt: Während beim (relativen) Scheingeschäft ein durch das Scheingeschäft verdecktes Rechtsgeschäft abgeschlossen wird und dessen Abschluss bloß nach außen verheimlicht werden soll, für das Scheingeschäft damit kein ernstlicher Geschäfts- bzw Rechtsfolgenwille besteht, wird beim Umgehungsgeschäft kein anderes Geschäft verdeckt. Vielmehr besteht ein ernstlicher Geschäfts- bzw Rechtsfolgenwille für das Umgehungsgeschäft; es wird lediglich ein dem Telos der einschlägigen Norm(en) widersprechendes Ziel verfolgt. Das Anstreben atypischer, durch den Normzweck nicht gedeckter, oder auch offenkundig gesetzwidriger Ziele schließt die subjektive Ernstlichkeit des Geschäftswillens jedoch nicht aus und entzieht sich daher einer Beurteilung als Scheingeschäft.²⁷⁰²⁷⁰ Kühn, Strohmanngründung bei Kapitalgesellschaften 132 und passim. In diesem Sinn konstatiert etwa der OGH: „Das Umgehungsgeschäft wird nicht nur vorgegeben, sondern auch realisiert, wenngleich nicht um dieses Geschäftes willen, sondern zur