BVwG W107 2000366-1

Spruch:

W107 2000366-1/57E

Schriftliche Ausfertigung des mündlich verkündeten Erkenntnisses

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die vorsitzende Richterin Dr. Sibyll Andrea BÖCK und den Richter Dr. Stefan KEZNICKL und die Richterin Mag. Katharina DAVID als Beisitzer über die Berufung (nunmehr: Beschwerde) des XXXX , vertreten durch XXXX , gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht vom 24.01.2013, GZ. FMA-XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt und verkündet:

A)

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos behoben.

II. Das Verfahren wird gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall VStG eingestellt.

III. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keine Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu tragen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt

1. Das angefochtene Straferkenntnis vom 24.01.2013 richtet sich gegen den Beschwerdeführer XXXX (in Folge: BF), zum Entscheidungszeitpunkt Vorstandsmitglied der XXXX (in Folge: AIB), als Beschuldigten und enthält folgenden Spruch:

"Sehr geehrter Herr XXXX !

Sie sind seit 01.12.2003 Vorstandsmitglied der XXXX (in Folge "AIB"), eines konzessionierten Kreditinstituts mit Sitz in XXXX . Sie haben in dieser Funktion gemäß § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) als zur Vertretung nach außen Berufener Folgendes zu verantworten:

Die XXXX (kurz AEL) vertreibt seit Juli 2003 Versicherungsverträge im Rahmen der prämienbegünstigten Zukunftsvorsorge (in folgendem "PVZ"). Gemäß § 108h Abs. 1 Z 1 lit. c iVm Z 3 EStG garantiert die AEL ihren Versicherungsnehmern (kurz VN), dass der zur Verfügung stehende Auszahlungsbetrag nicht geringer ist als die Summe der vom VN eingezahlten Beträge zuzüglich der für diese Beträge gutgeschriebenen staatlichen Prämien (Kapitalgarantie).

Die Kapitalgarantie für die prämienbegünstigte Zukunftsvorsorge wurde von der AIB am 14.07.2003 durch Abschluss eines Mandatsvertrages sowie ein Kapitalgarantievereinbarung übernommen. Die AEL reicht die eingezahlten und die staatlichen Prämien an die XXXX weiter, die diese Gelder, unter Abzug der Kosten, in derzeit 4 Investmentfonds (in folgendem "Veranlagungsvehikel") veranlagt. Die Kapitalgarantie deckt jene Fälle ab, in denen die AEL die einem VN zugesagte Leistung aus dem Fondsvermögen nicht decken kann. Mit der Garantieübernahme wurde das Risiko der AEL aus den einzelnen Versicherungsverträgen auf die AIB übertragen. In weiterer Folge wurde die Kapitalgarantie der AIB per 16.12.2010 von der XXXX übernommen.

Gegenständliche Kapitalgarantie der AIB auf das Produkt PZV der AEL unterliegt den Bestimmungen des § 27 BWG in Bezug auf Großveranlagungen (in folgendem "GVA"). Daraus ergibt sich, dass die Meldebestimmungen des § 74 BWG betreffend GVA's zur Anwendung kommen.

Von der FMA wurde festgestellt, dass die AIB, sowohl auf Einzelinstitutsebene wie auf Ebene der Kreditinstitutsgruppe ("KL-Gruppe"), ihrer GVA-Meldeverpflichtung gemäß § 74 BWG, in Bezug auf der sich aus der Durchschau der Veranlagungsvehikel ergebenden GVA's, betreffend folgender vier Veranlagungen nicht nachgekommen ist:

* ?XXXX

Die AIB hat es entgegen § 74 BWG unterlassen, die in den Anlagen ./1 und ./1a, welche einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bilden, gelisteten GVA's zu den jeweils dort angeführten Meldestichtagen im Rahmen des monatlichen Meldewesens der Österreichischen Nationalbank (OeNB) vorzulegen.

* ?XXXX

Die AIB hat es entgegen § 74 BWG unterlassen, die in den Anlagen ./2 und ./2A, welche einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bilden, gelisteten GVA zu den jeweils dort angeführten Meldestichtagen im Rahmen des monatlichen Meldewesens der OeNB vorzulegen.

* ?XXXX

Die AIB hat es entgegen § 74 BWG unterlassen, die in den Anlagen ./3 und ./3A, welche einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bilden, gelisteten GVA zu den jeweils dort angeführten Meldestichtagen im Rahmen des monatlichen Meldewesens der OeNB vorzulegen.

* ?XXXX

Die AIB hat es entgegen § 74 BWG unterlassen, die in den Anlagen ./4 und ./4A, welche einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bilden, gelisteten GVA zu den jeweils dort angeführten Meldestichtagen im Rahmen des monatlichen Meldewesens der OeNB vorzulegen.

In sämtlichen Fällen erfolgten bis dato keine Nachmeldungen an die OeNB.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 74 Abs. 2 BWG, BGBl. I Nr. 532/1993 idF. BGBl. I Nr. 70/2004 und BGBl. I Nr. 141/2006 iVm § 98 Abs. 2 Z 8 BWG, BGBl. I Nr. 532/1993 idF. BGBl. I Nr. 37/2010

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Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

* 200 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angesetzt)

* 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für --.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

2.200 Euro."

2. In der dagegen fristgerecht eingebrachten Berufung, nunmehr Beschwerde, wurde das Straferkenntnis in allen Punkten angefochten mit der zusammengefasst wesentlichen Begründung, es gäbe keine Strafrechtsnorm und somit keine Rechtsgrundlage, aufgrund der die gegenständliche Kapitalgarantie den Ordnungsnormen des § 74 BWG zu unterstellen sei und die eine monatliche Meldeverpflichtung an die OeNB vorsehen würde. Der Gesetzgeber habe die Einordnung der Kapitalgarantie in den Katalog der Anlage 1 zu § 22 BWG explizit nicht vorgesehen. Es mangle daher am Tatvorwurf.

Zudem werde das Verschulden des Beschwerdeführers bestritten, da erst mit einem Rundschreiben der FMA vom Jänner 2012 eine Rechtsmeinung über die Einordnung der Kapitalgarantie im Rahmen der prämienbegünstigten Zukunftsvorsorge (in Folge: PZV) publiziert worden sei. Davor habe die FMA unterschiedliche Meinungen kommuniziert: zunächst als Garantievertrag im Sinne der Z 1 lit. c der Anlage 1 zu § 22 BWG und dann, dass diese ein Marktrisiko absichere und kein Kreditsubstitut darstelle, welches unter Z 1 lit. c der Anlage 1 zu § 22 BWG falle.

Außerdem liege gegenständlich kein Unterlassungsdelikt, sondern allenfalls ein Handlungsdelikt vor. Zudem sei bereits Verfolgungsverjährung eingetreten. Das gegenständliche Verfahren sei daher schon aus diesem Grunde einzustellen.

Letztlich werde die Verletzung von Verfahrensvorschriften (Aktenwidrigkeiten und Verletzung des Parteiengehörs) sowie Rechtswidrigkeit aufgrund unrichtiger bzw. aktenwidriger Feststellungen behauptet.

3. Am 09.04.2014 führte das Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, verbunden mit dem Verfahren zu GZ W 107 2000387-1 (Beschwerdeführer XXXX ), zu der die Beschwerdeführer beider Verfahren, deren gemeinsamer Rechtsvertreter sowie Vertreter der belangte Behörde gehört wurden. Die Beschwerdeführer hielten ihre Berufung vollinhaltlich aufrecht. Beide Beschwerdeführer verzichteten auf eine sofortige mündliche Verkündung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts.

Im Wesentlichen wurde zusammengefasst von Beschwerdeführerseite vorgebracht, dass konkrete Großveranlagungs-Überschreitungen (in Folge: GVA) nie Thema und das Grundkonzept der hier maßgeblichen Performancegarantie vollkommen transparent gewesen seien. Im Rahmen der Jahresabschlussprüfung habe es keine Beanstandung gegeben, vielmehr sei die Einhaltung der Großveranlagungsgrenzen uneingeschränkt bestätigt worden. Es sei mit der Kapitalgarantie auch kein Kreditrisiko, sondern ein Marktrisiko übernommen worden. Mit Stichtag 30.06.2010 seien die Meldungen betreffend diese Kapitalgarantie jedenfalls in die monatlichen Meldungen aufgenommen worden.

Gegenständlich sei das Marktrisiko im Rahmen eines CPPI-Modells als gängiges Verfahren gesteuert und begrenzt worden. Die KAG habe sich mit Mandatsvertrag dazu verpflichtet. Zusätzlich seien die Performancegarantien bewertet und der Wert als Rückstellungsbetrag in der Bilanz ausgewiesen worden. Wertschwankungen in dieser Bewertung seien mittels Value-Risk-Ansatz ermittelt und offengelegt worden. Zusätzliche Absicherungsmaßnahmen seien insbesondere nach Ausbruch der Finanzkrise im Jahr 2008 getätigt worden, konkret sei ein Aktien-put auf den ATX gekauft worden, um die Wertschwankung der Garantie auszugleichen.

Die Kapitalgarantie sei als außerbilanzmäßiges Geschäft gewertet worden, welches mit Eigenmittel zu unterlegen gewesen sei. Das Risiko sei anhand von Optionspreismodellen ermittelt und berechnet worden. Wäre die Kapitalgarantie schlagend geworden, wären die Garantiebeträge an die AEL ausbezahlt worden. Es habe keinen Zweifel zur gewählten Durchführungsweise gegeben. Diskussionen zur Draufschau, Durchschau oder sonstigem Ansatz habe es gegeben, aber keine konkrete Aussage der FMA, welcher methodische Ansatz tastsächlich anzuwenden sei. Die inkriminierten Meldungen seien im Jahr 2011 durchgeführt worden

Die belangte Behörde bestritt dieses Vorbringen und führte aus, dass die Kapitalgarantie als gesamtes, also als Draufschau, im GVA-Regime zu melden gewesen sei. Die AIB sei von der FMA jedoch nicht aufgefordert worden, die Draufschau zu wählen bzw. die Draufschau im Rahmen des GVA-Regimes der OeNB zu melden. Dies habe die AIB selbständig gemacht. Die gemeinsame Analyse der OeNB/FMA sei den Beschwerdeführern nach 2010 zur Kenntnis gebracht worden.

Der BFV erstattete ausführliche Schlussausführungen und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Straferkenntnisse sowie die Einstellung der Verfahren.

4. Mit Erkenntnis vom 14.05.2014, Zl. W107 2000366-1/11E, gab das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde keine Folge und bestätigte das angefochtene Straferkenntnis. Die Revision wurde für nicht zulässig erklärt.

5. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 26.06.2014 außerordentliche Revisionen an den Verwaltungsgerichtshof und beantragte unter einem die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.

6. Der VwGH hat mit Beschluss vom 03.07.2014, Zl. Ra 2014/02/0051-3, dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht stattgegeben.

7. Mit Erkenntnis des VwGH vom 21.11.2014, Ra 2014/04/0051-7, wurde das angefochtene Erkenntnis des BVwG wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufgehoben.

Begründend führte der VwGH im Wesentlichen Folgendes aus (auszugsweise, wörtlich):

"Die angeführten außerbilanzmäßigen Geschäfte sind solche, die wegen ihres Eventualcharakters (vgl. § 51 Abs. 13 BWG) in der Bilanz keinen Niederschlag finden, sondern als "Posten unter der Bilanz" (vgl. Anlage 2 zu § 43 BWG Teil 1) anzugeben sind. Die Garantie nach Z 1 lit. c in Anlage 1 zu § 22 BWG ist eine auf der Passivseite unter der Bilanz anzuführende Eventualverbindlichkeit (vgl. neuerlich Anlage 2 zu § 43 BWG Teil 1). "Garantien für solche Aktivposten" sind nach den Erläuterungen solche, die dasselbe Risiko aufweisen, als wäre der entsprechende Aktivposten im Bestand des Kreditinstitutes. Übernimmt das Kreditinstitut etwa eine Garantie für die Rückzahlung eines Kredites, ist das Ausfallsrisiko nicht geringer, als stünde dieser Kredit als "Forderung an Kunden" als Aktivposten in der Bilanz des Kreditinstitutes.

Im Revisionsfall garantierte die AIB der AEL nach Punkt 3. der Kapitalgarantievereinbarung vom 14. Juli 2003 (deren Inhalt vom Verwaltungsgericht nicht festgestellt wurde, die jedoch im vorgelegten Akt enthalten ist), für den Fall, dass der einem Versicherungsnehmer der XL zustehende Auszahlungsbetrag geringer ist als die von diesem eingezahlten Beiträge zuzüglich der für diesen Versicherungsnehmer gutgeschriebenen Prämien im Sinne des § 108g EStG, den Fehlbetrag binnen acht Werktagen zu erstatten.

Diese Garantie betrifft unmittelbar keine "Forderungen in Form von Aktivposten" (§ 22 Abs. 2 BWG), sondern sichert der AEL schlicht die Erstattung einer allenfalls von ihr zu schließenden Lücke bei der Rückzahlung an den Versicherungsnehmer. Das Verwaltungsgericht sieht die Meldepflicht gemäß § 74 BWG nicht dadurch verletzt, dass diese Kapitalgarantie nicht als Großveranlagung gemeldet worden ist, sondern dadurch, dass die AIB "die sich aus der Durchschau der Veranlagungsvehikel ergebenden GVA's (Großveranlagungen)" nicht gemeldet hat. Das Risiko wird demnach in den Veranlagungen gesehen, die die KAG in Form von Fondsbeteiligungen mit den Versicherungsprämien erworben hat bzw. erwerben wird.

Betrachtete man - mit der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde - die Fondsveranlagungen als Gegenstand der vertraglichen Garantie, ließe sich die Kapitalgarantievereinbarung vom 14. Juli 2003 auch als "Garantie" nach Z 1 lit. c in Anlage 1 zu § 22 BWG verstehen, weil die Garantie in diesem Fall "für solche Aktivposten", nämlich für die Fondsbeteiligungen eingegangen worden wäre.

Allerdings sieht die Kapitalgarantievereinbarung eine Garantie hinsichtlich des Risikos, das sich bei der Veranlagung der Gelder der Versicherungsnehmer durch die KAG ergibt, nicht vor. Eine Begründung für den vom Verwaltungsgericht vorgenommenen "Durchgriff" auf die Fondsbeteiligungen der KAG, mit der - entscheidungswesentlichen - Konsequenz, die AIB hätte die bei der KAG bilanzierten Fondspositionen ("Veranlagungsvehikel") als Großveranlagungen melden müssen, blieb das Verwaltungsgericht schuldig. Auch in § 108h EStG finden sich für diese Ansicht keine Anhaltspunkte.

Nach dem nicht näher begründeten "Durchgriff" auf die Fondsbeteiligungen führte das Verwaltungsgericht in einem nächsten Schritt eine "Durchschau auf die Veranlagungsvehikel" durch und folgte dabei erkennbar der von der FMA im Straferkenntnis vom 24. Jänner 2013 vertretenen Rechtsauffassung. In diesem Straferkenntnis findet sich im Zusammenhang mit der "Durchschau" ein Hinweis auf die Bestimmung des § 27 Abs. 11 letzter Satz BWG, die offenbar von der FMA ihrer Rechtsansicht zu Grunde gelegt worden ist.

Allerdings erweist sich die von der FMA und mit ihr vom Verwaltungsgericht vertretene Ansicht, zum Zwecke der Ermittlung von Großveranlagungen sei eine "Durchschau durch die Investmentfonds" ("Veranlagungsvehikel") gemäß § 27 Abs. 11 letzter Satz BWG vorzunehmen, für den hier interessierenden Zeitraum als rechtswidrig. Jene Bestimmung, die als Grundlage für die "Durchschau" herangezogen wurde, ist erst am 31. Dezember 2010 in Kraft getreten, somit nach dem Ende des hier interessierenden Zeitraumes von Juni 2006 bis März 2010 (vgl. § 27 Abs. 11 letzter Satz BWG in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2010 sowie das "Rundschreiben der FMA zu § 27 Abs. 11 letzter Satz BWG"). Eine rückwirkende Anwendung wurde nicht vorgesehen (vgl. § 103n BWG) und wäre als Grundlage für ein strafbegründendes Verhalten auch unzulässig (§ 1 Abs. 1 VStG).

Daraus folgt, dass es für die vom Verwaltungsgericht gezogene Schlussfolgerung, die AIB hätte gemäß § 74 BWG Großveranlagungen zu melden gehabt, an einer nachvollziehbar dargestellten Sach- und Rechtslage fehlt.

Aber auch der vom Verwaltungsgericht angestellte "Günstigkeitsvergleich" erfolgte auf einer rechtswidrigen Grundlage:

Das Verwaltungsgericht hat zwar die ab 1. Jänner 2014 von ihm als anwendbar erachteten Bestimmungen der EU-Verordnung Nr. 575/2013 vom 26. Juni 2013 (Capital Requirements Directive - CRD), die die bis 31. Dezember 2013 geltenden entsprechenden Bestimmungen des BWG ersetzten, zur Darstellung gebracht, ist allerdings auf Grund einer außer Kraft getretenen Rechtslage zum Schluss gekommen, es käme für den "Günstigkeitsvergleich" auf das zur Zeit der Fällung des Bescheides in erster Instanz geltende Recht an.

Tatsächlich richtet sich die Strafe gemäß § 1 Abs. 2 VStG in der Fassung BGBl. I Nr. 33/2013 (in Kraft getreten am 1. März 2013) nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre. Die Einschränkung auf das zur Zeit der Fällung des Bescheides in erster Instanz geltende Recht ist weggefallen (vgl. Lewisch/Fister/Weilguni, Verwaltungsstrafgesetz, Rn 9 ff zu § 1).

Im Zeitpunkt der Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht am 14. Mai 2014 wäre unter Anwendung dieser Rechtslage zu prüfen gewesen, ob das zu diesem Zeitpunkt bereits in Geltung befindliche Unionsrecht in seiner Gesamtauswirkung für den Revisionswerber günstiger wäre, als die außer Kraft getretenen Bestimmungen des BWG. Diese Prüfung hat das Verwaltungsgericht unterlassen, obwohl Teile der der Bestrafung zu Grunde gelegten Bestimmungen mit 1. Jänner 2014 außer Kraft getreten waren...."

8. Das o.a. VwGH Erkenntnis langte beim Bundesverwaltungsgericht am 11.12.2014, protokolliert am selben Tag, ein; unter einem wurden die Verwaltungsakten vorgelegt.

9. Mit Schreiben des BVwG vom 22.07.2015, OZ 26 Z, wurden den Parteien das o. zit. VwGH Erkenntnis zur Stellungnahme bis 04.09.2015 übermittelt. Die Parteien erstatteten fristgerecht Stellungnahmen; diese hielten ihre Anträge unverändert aufrecht.

10. Mit Beschluss des BVwG vom 19.01.2016, wurde XXXX Beeideter Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, zum nichtamtlichen Sachverständigen aus dem Fachgebiet Bankwesen bestellt. Der Beschwerdeführer sprach sich im Rahmen des Parteiengehörs mit Schriftsatz vom selben Tag gegen die Bestellung des Sachverständigen aus Gründen der Befangenheit aus.

11. Der Beschwerdeführervertreter brachte in Folge mehrere Beweis- und Ablehnungsanträge beim BVwG ein (BVwG-Akt, OZ 36 bis 39 und 44 bis 48).

12. Am 28.01.2016 führte das BVwG eine mündliche Verhandlung durch, bei der die beiden Beschwerdeführer (zu W107 2000366-1 und zu W107 2000387-1), deren gemeinsamer Rechtsvertreter, Vertreter der belangten Behörde sowie der nichtamtliche Sachverständige gehört wurden. Auf die Einvernahme des beantragten Zeugen wurde von den Parteien verzichtet. Die Beschwerdeführer hielten ihre Beschwerden vollinhaltlich aufrecht. Die oben angeführten Verfahren wurden zur gemeinsamen Verhandlung verbunden.

Einleitend wurde von der vorsitzenden Richterin der verfahrensleitende Beschluss gefasst, dem - in der mündlichen Verhandlung erneut gestellten - Ablehnungsantrag des Beschwerdeführervertreters betreffend die Bestellung des nichtamtlichen Sachverständigen nicht stattzugeben.

Auf Befragen wurde von Beschwerdeführerseite zum Geschäftsmodell, das der gegenständlich strittigen Einordnung bzw. Behandlung der prämienbegünstigten Kapitalgarantie zugrunde liegt, zusammengefasst vorgebracht, diese sei als Eventualverbindlichkeit bilanziert, aber nicht im Sinne eines "Großkredits" als meldepflichtige Großveranlagung eingestuft worden. Die zugrundliegenden Fonds habe nicht die XXXX (in Folge: AIB) im eigenen Bestand gehalten, sondern die XXXX (in Folge: AEL) als fondsgebundene Lebensversicherung. Für die AIB habe sich dadurch der Vorteil der verlustfreien Vereinnahmung der Gebühr für die Kapitalgarantie ergeben. Die Methode der "Durchschau" sei der AIB von der belangten Behörde aufgetragen worden.

Auf Befragen wurde von der belangten Behörde zusammengefasst vorgebracht, dass eine "Durchschau" durch die Fonds zu machen gewesen sei. Diese würde mit allen anderen Positionen gegenüber den gleichen Emittenten bzw. der gleichen Gruppe verbundener Kunden zusammengefasst, um die sich daraus ergebenden Klumpenrisiken zu erfassen. Zu deren Begrenzung seien vom Gesetzgeber Obergrenzen festgelegt worden. Hinsichtlich des bankbetrieblichen Begriffs habe sich die belangte Behörde - trotz des zumindest teilweise optionalen Charakters der Garantie - an die Bestimmung des § 108h EStG gehalten. Die Ansicht des VwGH, dass die AIB gegenüber der der AEL nur für die Differenzzahlung hafte, werde in Hinblick darauf, dass die Kosten für die Garantie dem Kunden abgezogen würden, nicht geteilt. Die Provision erhalte die AIB und nicht die AEL.

Auf Ersuchen der vorsitzenden Richterin erstattete der nichtamtliche Sachverständige im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht im Lichte des Vorbringens der Parteien ein mündliches Gutachten zum wirtschaftlichen Charakter der Kapitalgarantie sowie zur Frage, ob nach der üblichen technischen Begriffsverwendung im Bankwesen die Formulierung der Z 1 lit. c der Anlage 1 zu § 22 BWG in der Fassung vor Inkrafttreten der CRR die Kapitalgarantie erfasst hat und ob die in der Anlage 1 der CRR verwendeten Begriffe nach dem im Bankwesen üblichen Verständnis, technisch betrachtet, die Kapitalgarantie erfassen, wie folgt:

" 1) Wirtschaftlicher Gehalt der Kapitalgarantie

* Die AEL garantiert gegenüber Versicherungsnehmern dass der für die Verrentung zur Verfügung stehende Auszahlungsbetrag nicht geringer ist als die Summe der von den Versicherungsnehmern eingezahlten Beiträge zuzüglich der gutgeschriebenen Prämien im Sinne des iSd § 108h Abs. 1 Z 3 EStG.

* Das sich aus dieser Zusage ergebende Risiko der AEL wird bezüglich der Veranlagungskomponente durch die Kapitalgarantieerklärung vom 14.7.2003 abgesichert. Demnach wird für den Fall, dass der einem Versicherungsnehmer zustehende Auszahlungsbetrag geringer ist als die von diesem eingezahlten Beiträge zuzüglich der für diesen Versicherungsnehmer gutgeschriebenen Prämien im Sinne des § 108h EStG, der Garantiegeber (AIB) verpflichtet, AEL den Fehlbetrag binnen acht Werktagen ab dessen Bekanntgabe zu erstatten. Die AIB übernimmt damit nicht die Garantie nach § 108h EStG, sondern die Verpflichtung eine Differenzzahlung zu leisten, wenn das Referenzportfolio unter den in § 108h EStG festgesetzten Wert fällt.

* Die Kapitalgarantie ist so strukturiert, dass die AIB, sollte das Referenzportfolio im Wert steigen, von der AEL keine Ausgleichszahlung erhält (asymmetrisches Auszahlungsprofil). Die AIB hält die zugrundeliegenden Fonds auch nicht selbst im Bestand, da diese von der AEL im Rahmen einer fondsgebundenen Lebensversicherung geführt werden. Die AIB kann daher an Wertsteigerungen im Rahmen der Kapitalgarantie nicht partizipieren; ihr Vorteil liegt darin, dass sie in diesem Fall die Gebühr für die Verwaltung der Kapitalgarantie verlustfrei vereinnahmen kann.

* Aufgrund dieses Gewinn-/Verlustprofils kann die Kapitalgarantie wirtschaftlich betrachtet am ehesten mit einer strukturierten short put-Option vergleichen werden. Die Fonds wären demnach als 'underlying' der Option einzustufen; der Basispreis der Option ist der garantierte Betrag, der sich aus § 108h EStG ableitet. Allerdings kommt es nicht zu einer Optionsausübung durch den aus der Option Begünstigten, sondern zum festgelegten Zeitpunkt entsteht eine Zahlungsverpflichtung ex contractu bereits aus dem Vergleich des Auszahlungsbetrages mit den Beiträgen / Prämiengutschriften. Die Optionsprämie wird, wirtschaftlich betrachtet, über die Zahlung der Garantieprovision geleistet. Untypisch dabei ist, dass die Prämie fällt, wenn die Fonds im Wert verlieren (und damit die geschriebene Option 'in the money' wäre).

* Es handelt sich daher insgesamt betrachtet um ein komplexes strukturiertes Derivat, das wirtschaftlich betrachtet diverse Elemente einer short-put Option aufweist.

2) Einstufung nach BWG vor Inkrafttreten der CRR:

Gem. § 27 Abs. 2 BWG in den für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum geltenden Fassungen liegt (lag) eine GVA vor:

"wenn die gemäß den Z 1 bis 4 berechneten Posten bei einem Kunden oder bei einer Gruppe verbundener Kunden 10 vH der anrechenbaren Eigenmittel des Kreditinstitutes bzw. der anrechenbaren konsolidierten Eigenmittel der Kreditinstitutsgruppe erreichen und mindestens 500 000 Euro betragen. Bei der Berechnung der Großveranlagung sind anzusetzen:

...

2. die außerbilanzmäßigen Geschäfte gemäß Anlage 1 zu § 22 mit 100 vH gewichtet..."

Die Meldepflicht für Großveranlagungen nach § 74 BWG bezieht sich auf Großveranlagungen iSd § 27 BWG.

Demgemäß muss bei einem außerbilanziellen Geschäft jedenfalls eine der Anlagen zu § 22 BWG anwendbar sein, um eine Unterlegungspflicht als Großveranlagung zu begründen. Dabei sind für die Anlage 2 zu § 22 BWG besondere Berechnungsvorschriften anzuwenden, die hier nicht releviert wurden. Nur wenn daher ein außerbilanzielles, fondsbezogenes Geschäft unter Anlage 1 zu § 22 BWG fällt, stellt sich in der Folge die Frage nach der Ermittlung des unterlegungspflichtigen Betrages ('Durchsicht, Draufsicht').

a) Anlage 1 zu § 22, Z 1 lit c) BWG

Nach Meinung der FMA ist auf die Kapitalgarantie die Anlage 1 zu § 22 BWG, Z 1 lit c (idF vor 2013) anzuwenden. Diese Vorschrift erfasst:

'Bürgschaften und Garantien für solche Aktivposten (einschließlich "standby letters of credit", die als finanzielle Garantie für Kredite und Wertpapiere dienen sowie Wechsel- und Scheckeinlösungsgarantien)'

Wie die FMA in ihrer Stellungnahme vom 4.9.2015 zutreffend festhält, sind vom Begriff der Garantie nach Z 1 lit c solche Garantien erfasst, die "das Kreditinstitut demselben Risiko aussetzen, als hätte es das Aktivum, auf das sich die Gewährleistung bezieht, im eigenen Bestand" (siehe auch ErlRV sowie diverse Literaturmeinungen).

Es erscheint zweifelhaft, ob dies im gegebenen Fall zutrifft. Typischerweise bezieht sich Z 1 lit c auf ein Forderungsrecht, wobei der Garantiegeber dafür einsteht, dass der Schuldner der zugrunde liegenden Forderung zeitgerecht und vollständig zahlt. Muss der Garant zahlen, so wächst ihm nach ABGB ein Rückgriffsrecht zu. Für den Fall einer Ausgleichszahlung nach der Kapitalgarantie besteht ein solches Rückgriffsrecht auf einen Dritten für die AIB jedoch nicht.

Zudem: Hat ein Investor Investmentfonds im eigenen Bestand, die zumindest zu 30% in Aktien investieren, so können diese Investmentfonds im Wert fallen oder steigen. Ein Investor, der solche Fonds im eigenen Bestand hat, kann somit an Kursschwankungen verlieren, aber auch verdienen. Im Falle der Kapitalgarantie erzielt die AIB demgegenüber bei sinkenden Kursen Verluste, nicht jedoch bei steigenden Kursen Gewinne. Zudem ist Referenzbetrag für den Verlust der AIB der von einem unabhängigen Dritten eingezahlte Betrag zuzüglich Prämien nach § 108h EStG. Ein solcher Vergleich ist, wenn man die Fonds im eigenen Bestand hätte, nicht relevant.

Tatsächlich liegt, wie oben angedeutet, und auch von der FMA bestätigt, wirtschaftlich betrachtet ein strukturiertes Derivat vor, das auf bestimmte Investmentfonds, und (durchgegriffen betrachtet) auf einen Korb von Aktien, Anleihen und Cash bezogen ist. Solche Derivate fallen typischerweise unter Anlage 2 zu § 22 BWG, und nicht unter Anlage 1. Allenfalls könnte nach alter Rechtslage eine geschriebene put Option iSd Anlage 1 Z 1 lit j (verkaufte Put-Optionen auf Vermögensgegenstände) vorliegen. Ob Z 1 lit j jedoch derart weit (wirtschaftlich) ausgelegt werden kann, ist zu bezweifeln, da sich Z 1 lit j auf 'verkaufte Putoptionen auf Vermögensgegenstände' bezieht, was eher für eine formale Auslegung spricht. Da der Counterpart im gegebenen Fall keine Optionsausübung vornimmt, wäre eine Subsumtion unter Z 1 lit j wohl nicht angemessen (vgl. FMA Schreiben vom August 2005).

b) Z 1 lit c leg.cit. aus dem Blickwinkel der RL 2006/48/ EC

Angemerkt wird, dass in der Basel II umsetzenden RL 2006/48/ EC in Anhang II auf Garantien mit Kreditsubstitutscharakter und auf Kreditderivate verwiesen wird.

Diese Formulierung weicht von der österreichischen Rechtslage sowohl in der Fassung vor als auch nach der Novelle BGBl. I Nr. 141/2006 ab. Von 'Aktivposten' ist in der EU rechtlichen Grundlage nicht die Rede.

3) Rechtslage nach der CRR

Auch nach der CRR, die als EU Verordnung (Nr. 575/2013) in Österreich unmittelbar anwendbar ist, erfordert die Einordnung eines Geschäftes als 'Großkredit' zunächst die Subsumtion eines außerbilanziellen Geschäftes unter Anhang 1 oder Anhang 2 zur CRR.

Art 398 CRR sieht diesbezüglich vor: "Im Sinne dieses Teils sind 'Risikopositionen' alle Aktiva und außerbilanziellen Posten im Sinne von Teil 3 Titel II Kapitel 2 ohne Anwendung der Risikogewichte und -grade".

Art 111 CRR hat die Überschrift "Forderungswert", und stellt klar dass für die Berechnung der 'Risikoposition' nach Art 398 CRR "der Risikopositionswert einer in Anhang I genannten außerbilanziellen

Position ... dem folgenden Prozentsatz des Nominalwerts nach Abzug

spezifischer Kreditrisikoanpassungen..." entspricht.

a) Erfassung als außerbilanzielles Geschäft

Anhang 1 zur CRR wurde gegenüber der RL 2006/48/ EC (im Rahmen der Umsetzung von Basel 3) neu gefasst, und hat nunmehr folgenden Wortlaut:

ANHANG I

Einstufung außerbilanzieller Geschäfte

1) Hohes Kreditrisiko:

a) Garantien, die den Charakter eines Kreditsubstituts haben (z.B. Garantien der rechtzeitigen Auszahlung von Kreditlinien),

b) Kreditderivate,

c) Akzepte,

d) Indossamente auf Wechsel, die nicht die Unterschrift eines anderen Instituts tragen,

e) Geschäfte mit Rückgriff (z.B. Factoring, Fazilitäten zur Bevorschussung von Rechnungen),

f) unwiderrufliche Kreditsicherungsgarantien ("standby letters of credit"), die den Charakter eines Kreditsubstituts haben;

g) Termingeschäfte mit Aktivpositionen;

h) Einlagentermingeschäft ("Forward Deposits");

i) unbezahlter Anteil von teileingezahlten Aktien und Wertpapieren;

j) Pensionsgeschäfte gemäß Artikel 12 Absätze 3 und 5 der Richtlinie 86/635/EWG ;

k) andere Positionen mit hohem Risiko.

Durch die Einfügung der Worte 'zB Garantien der rechtzeitigen Auszahlung von Kreditlinien' wird klargestellt, dass der wesentliche Inhalt der Z 1 lit a die Erfassung von Kreditrisiken im engeren Sinne ist. Dies entspricht auch dem Verweis auf den 'Nominalwert' nach Art 111 CRR. Die Erfassung eines strukturierten Derivats mit Optionscharakter, das sich auf die Wertschwankungen eines Portfolios an Investmentfonds bezieht, wird nach Meinung des SV in der Bankbetriebslehre nicht Garantie mit Kreditsubstitutscharakter qualifiziert. Die enge Auslegung der Z 1 lit. a erscheint auch aus dem Blickwinkel der Z 1 lit b Anhang 1 zur CRR notwendig, wo bestimmt wird, dass Anhang 1 (nur) Kreditderivate erfasst; ein eigener Posten für 'geschriebene Put-Optionen auf Vermögensgegenstände' ist in Anhang 1 zur CRR nicht vorgesehen. Da gem. § 108h EStG im verfahrensgegenständlichen Zeitraum die Mindestaktienquote bei 30% liegen musste, liegt insofern jedenfalls kein 'Kreditderivat' vor. Hinsichtlich der Anleihequote bestanden in den Investmentfonds materielle Zinsänderungsrisiken (die schlagend werden können, wenn der Kunde den Vertrag auflöst) womit es kaum argumentierbar erscheint, dass die Kapitalgarantie insgesamt als Kreditderivat zu erfassen ist. Denn ein Kreditderivat ist nach allgemeinem Verständnis ein im Rahmen des financial engineering strukturiertes Produkt, in dem ausschließlich oder zumindest überwiegend das Kreditrisiko handelbar gemacht wird.

4) Teleologische Überlegungen

Die Erfassung der Kapitalgarantie im Rahmen der GVA, so wie von der FMA im heutigen Verfahren vorgetragen, ist auch wirtschaftlich und damit nach der Teleologie des Gesetzes nicht begründet. Denn die nach Auffassung der FMA erforderliche Erfassung der Werte der Investmentfonds (bzw., durchgegriffen, der in den Fonds gehaltenen Wertpapiere) im Rahmen der Meldung nach § 74 BWG würde bewirken, dass im Fall von steigenden Kursen die Großveranlagungen und damit auch die Eigenmittelerfordernisse für die AIB steigen, obwohl in diesem Fall wirtschaftlich betrachtet das Risiko der AIB abnimmt. Sinkt demgegenüber der Wert der Fonds, so wäre dies zwar allenfalls über Rückstellungen abzubilden, jedoch würde sich auch der in der GVA ausgewiesene Betrag (trotz steigendem Risiko für die AIB) vermindern. Dieses Ergebnis entspricht nicht der Zielsetzung der Begrenzung von Großveranlagungen, weder nach BWG (a.F.) noch nach der CRR.

5) Zusammenfassung

Der SV kommt auf Basis der obigen Ausführungen zu folgenden Ergebnissen:

a) Die zwischen AEL und AIB (als Garantiegeber) bestehende Kapitalgarantieerklärung ist betriebswirtschaftlich betrachtet als strukturiertes Derivat mit Elementen eines Optionsgeschäftes anzusehen.

b) Die nach österreichischer Rechtslage (bis zum Inkrafttreten der VO (EU) Nr. 575/2013 (CRR) in der Anlage 1 zu § 22 BWG, Z 1 lit c, verwendeten Begriffe sind nach betriebswirtschaftlichem Verständnis für die Kapitalgarantie wenig passend. Es bestehen diesbezüglich Zweifel, ob die im Gesetz gewählte Formulierung ('Garantie für Aktivposten') ein strukturiertes Derivat mit Optionscharakter erfasst. Dies vor allem dann, wenn man die ErlRV mit in die Überlegungen einbezieht.

c) Mit der VO (EU) Nr. 575/2013 (CRR) wurde die Rechtslage in insofern Österreich geändert, als das spezifische Abstellen auf 'Garantien für solche Aktivposten' eliminiert wurde. Nach Auffassung des Sachverständigen sind die nach neuer Rechtslage vom VO-Geber verwendeten Begriffe in der Anhang 1 zur CRR nach allgemeinem betriebswirtschaftlichem Verständnis nicht geeignet, die Kapitalgarantieerklärung zu erfassen. Es handelt sich weder um eine Garantie mit Kreditsubstitutscharakter, die einen 'Nominalwert' aufweist, noch um ein Kreditderivat."

Den Parteien wurde das Vorbringen des fachkundigen Sachverständigen zur Kenntnis gebracht. Die Parteien verzichteten auf eine Stellungnahme. Der Beschwerdeführervertreter zog in Folge sämtliche im gegenständlichen Verfahren gestellten Anträge (Ablehnungs-, Befangenheits-, Beweis- Vertagungs- und Zustellanträge) zurück. Der Antrag auf Einstellung des Verfahrens wegen Verjährung wurde aufrechterhalten.

Mit Schluss der mündlichen Verhandlung verkündete die vorsitzende Richterin nach Durchführung einer nichtöffentlichen Senatsberatung gemäß § 29 Abs. 2 VwGVG iVm § 47 Abs. 4 VwGVG iVm § 63 Abs. 1 VwGG in Bindung an die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH vom 17.11.2014, Zl. Ra 2014/02/0051-7) und Verpflichtung zur Herstellung des entsprechenden Zustandes (vgl. zB. BVwG 16.07.2014, W106 2006287-1; 10.07.2014, W122 2001799-1; 02.06.2014; W183 2006288-1) unter Würdigung des mündlich erstatteten Gutachtens des nichtamtlichen Sachverständigen das Erkenntnis mit den wesentlichen Entscheidungsgründen samt Rechtsmittelbelehrung.

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Festgestellter Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer im Verfahren zu W107 2000366-1 war im Zeitraum vom 01.12.2003 bis 16.05.2013 Vorstandsmitglied der XXXX (AIB), eines konzessionierten Kreditinstitutes mit Sitz in XXXX .

Am 14.07.2003 wurde zwischen der AIB als Garantiegeber und der XXXX (in Folge: KAG) als Garantienehmer eine "Kapitalgarantievereinbarung" wie folgt geschlossen (auszugsweise, wörtlich):

"1.

XXXX (im Folgenden "AEL") hat im Rahmen der Zukunftsvorsorgeeinrichtung "Bonus Life" gemäß § 108h Abs. 1 Z 3 Einkommenssteuergesetz (im Folgenden "EStG") zu garantieren, dass im Falle einer Verrentung der für die Verrentung zu Verfügung stehende Auszahlungsbetrag nicht geringer ist als die Summe der vom Versicherungsnehmer eingezahlten Beiträge zuzüglich der für diesen Versicherungsnehmer gutgeschriebenen Prämien im Sinne des § 108g EStG. In den derzeit geltenden Produktbedingungen zu " XXXX " gewährt AEL die Kapitalgarantie auch für den Fall, dass keine Verrentung durchgeführt wird.

2.

Im Mandatsvertrag, abgeschlossen am 14.7.2003 zwischen der AEL und den Vertragspartnern dieses Vertrages, werden Garantienehmer- und geber beauftragt, zur Veranlagung der Gelder von " XXXX " (einen) Fonds zu errichten sowie zur Sicherung des Mindestauszahlungsbetrages gemäß Punkt 1. eine Kapitalgarantievereinbarung abzuschließen.

3.

Für den Fall, dass der einem Versicherungsnehmer zu " XXXX " zustehende Auszahlungsbetrag geringer ist als die von diesem eingezahlten Beiträge zuzüglich der für diesen Versicherungsnehmer gutgeschriebenen Prämien im Sinne des § 108g EStG, verpflichtet sich Garantiegeber, AEL den Fehlbetrag binnen acht Werktagen ab dessen Bekanntgabe zu erstatten.

4.

Garantienehmer verpflichtet sich gegenüber Garantiegeber, die Vorgaben aus dem CPPl-Managementmodell zum Zwecke der Risikosteuerung im Rahmen der Marktmöglichkeiten umzusetzen und allfällige weitere Maßnahmen zur Risikobegrenzung abzustimmen.

5.

Garantiegeber erhält b.a.w. eine Garantiegebühr in Höhe von 2 % p.a. der von Garantienehmer für " XXXX " verwalteten Fondsvolumina.

6.

Im Übrigen wird auf den Mandatsvertrag zwischen AEL und den Vertragspartnern dieses Vertrages vom 14.7.2003 verwiesen.

Wien, am 14.7.2003

....."

Ebenfalls am 14.07.2003 wurde zwischen der XXXX (AEL) als Mandant, der XXXX (AIB) als Garantiegeber und der XXXX (KAG) ein "Mandatsvertrag" wie folgt geschlossen (auszugsweise, wörtlich)

"1. Mandatserteilung und Umfang

Der Mandant beauftragt die KAG mit der Errichtung eines oder mehrerer Publikums- bzw. Spezialfonds gern. lnvFG 1993 in der jeweils geltenden Fassung und unter Berücksichtigung der Normen zur Einrichtung der staatlich geförderten prämienbegünstigten Zukunftsvorsorge, insbes. § 108 EStG.

Das Mandat umfasst die Errichtung und Verwaltung des/der Fonds, die Veranlagung des Fondsvermögens sowie den Abschluss der Kapitalgarantievereinbarung (Sicherung des Mindestauszahlungsbetrages gern. § 108h EStG) mit dem Garanten.

Der zunächst zur Auflage gelangende Fonds trägt die Bezeichnung XXXX . Als Depotbank für den Fonds fungiert die AIB. Es können nach Bedarf und Zweckmäßigkeit weitere Fonds aufgelegt werden.

2. Anlagerichtlinien

Oberste Prämisse bei der Veranlagung ist die Einhaltung der Bestimmungen des § 108h EStG iVm den weiteren gesetzlichen Vorschriften, Durchführungsbestimmungen und den spezifischen genehmigten Produktbedingungen der XXXX , sodass die Voraussetzungen zur Prämienbegünstigung bzw.2ur Klassifizierung als Einrichtung zur Zukunftsvorsorge zu jeder Zeit erfüllt sind. Die Vertragsparteien verpflichten sich zu gegenseitiger Information und Abstimmung betreffend die oa. Normen, insbesondere im Hinblick auf die Auslegungspraxis der zuständigen Behörden.

Weiters ist die KAG verpflichtet, die Bestimmungen des lnvFG sowie die genehmigten Fondsbestimmungen zu beachten.

Gegenüber AIB als Garanten ist die KAG verpflichtet, die Vorgaben aus dem CPPl ­ Managementmodell zum Zwecke der Risikosteuerung im Rahmen der Marktmöglichkeiten umzusetzen und allfällige weitere Massnahmen zur Risikobegrenzung abzustimmen.

3. Kapitalgarantie

Der Gesetzgeber sieht vor, dass im Falle einer Verrentung der für die Verrentung zur Verfügung stehende Auszahlungsbetrag mindestens die Einzahlungen zuzüglich der für die Steuerpflichtigen gutgeschriebenen Prämien zu betragen hat. Der Mandant gewährt in den derzeit geltenden Produktbedingungen zu " XXXX " die Kapitalgarantie auch für den Fall, dass keine Verrentung durchgeführt wird.

Der Mandant bevollmächtigt und beauftragt die KAG, die notwendigen Garantieverein barungen samt laufenden Anpassungen mit AIB als Garantiegeber zu treffen. AIB übernimmt gegen eine (dokumentiert) angemessene Garantiegebühr das vorstehend beschriebene Kapitalgarantierisiko. Die KAG ist beauftragt, die Garantieprämie dem Fondsvermögen als Aufwand anzulasten.

4. Volumensbegrenzung

AEL verpflichtet sich, die Zeichnung von Neugeschäft laufend mit AIB abzustimmen, damit allfällige bankaufsichtsrechtliche Grenzen zur Kapitalgarantiefähigkeit der AIB infolge hoher Geschäftsvolumina beachtet werden können.

5. Berichterstattung und Informationsaustausch

Die Vertragspartner verpflichten sich, jedem anderen Vertragspartner die jeweils erforderlichen Informationen zur Verfügung zu stellen und allenfalls notwendige Abstimmungsprozesse zu unterstützen. Insbesondere betrifft dies die Datenerfassung und Übermittlung betreffend die

• Kundenbeiträge und staatliche Prämie (zusammen: Garantiesumme)

• Einzahlungen in den Fonds

6. Konditionen

Für die Verwaltung des/der Fonds und die Garantieprämie kommen die jeweils gültigen Gebührensätze oder gesondert getroffenen Vereinbarungen zwischen den Vertragspartnern zur Anwendung.

7. Laufzeit

KAG als Verwalter und AIS als Garant verpflichten sich zu einem Kündigungsverzicht betreffend den/die bestehenden Fonds auf Dauer der seitens des Mandanten mit den Kunden vereinbarten Vertragslaufzeit (Mindestbindefrist im Regelfall 15 Jahre, Vertragslaufzeit auf Endalter 70, mindestens aber 10 Jahre bei älteren Kunden).

Der gegenständliche Vertrag als solcher ist auf unbestimmte Zeit vereinbart und kann mit einer Frist von 6 Monaten mit Wirkung per Quartalsende von jedem Vertragspartner aufgekündigt werden.

Anlagen

Chart: Geschäftsmodell XXXX

Anlage: Garantiegebühr für das Jahr 2003

...."

Die an die AIB als Garanten zu entrichtende Garantiegebühr wird gemäß Anlage zu o.a. Mandatsvertrag für das laufende Geschäftsjahr 2003 mit 2% festgelegt, bezogen auf die zu Gunsten der KAG bei der Depotbank einlangenden Beträge (BVwG, OZ 10, Beilagen 25 und 26).

Die AEL vertrieb somit seit Juli 2003 Versicherungsverträge im Rahmen einer prämienbegünstigten Zukunftsvorsorge (PZV), wobei als Garantiegeber die AIB fungierte und die AEL die eingezahlten und die staatlichen Prämien an die KAG weiterleitete, die diese Gelder wiederum in vier Spezialfonds ( XXXX ) veranlagte.

Die belangte Behörde teilte der AIB mit Schreiben vom 09.05.2005 und 31.08.2005, GZ. 23 5452/8-FMA-I/4/05, Folgendes mit (auszugsweise, wörtlich):

"...

Betreff: Behandlung von Garantien für die prämienbegünstigte Zukunftsvorsorge nach ( den §§ 108g bis i EStG)

....

Eine Durchsicht Ihres Vertrages ergab, dass Ihr Institut der Vorsorgeeinrichtung die Rückzahlung der geleisteten Einzahlungen zuzüglich der staatlichen Prämien garantiert. Gegenstand des Vertrages ist daher die Werthaltigkeit der Mindestforderung an die Vorsorgeeinrichtung. Der vorliegende Vertrag ist daher auch aufsichtsrechtlich als Garantievertrag1 einzustufen und stellt eine Eventualverbindlichkeit nach § 51 Abs. 13 BWG dar. Eine solche Garantie ist grundsätzlich als außerbilanzmäßiges Geschäft im Sinne der Z. 1 lit. c der Anlage 1 zu § 22 BWG mit Eigenmitteln zu unterlegen. Es handelt sich daher um einen Posten mit hohem Kreditrisiko nach § 22 Abs. 4 Z. 1.

Die Garantiesumme ergibt sich aus den jeweils zum Bilanzstichtag bzw. zum Monatsende geleisteten Einzahlungen zuzüglich der staatlichen Prämien. Dieser Betrag stellt die maßgebliche Bemessungsgrundlage nach § 22 Abs. 2 BWG dar. Soweit die Garantiesumme bei der Vorsorgeeinrichtung durch qualifizierte Aktivposten nach § 22 Abs. 3 Z. 1 lit. g BWG (z.B. Staatsanleihen) und lit. h (z.B. Bareinlagen) ausreichend besichert ist, kann sie mit einem Gewicht von Null versehen werden.

Dieser Behandlung steht nicht entgegen, wenn für einen Teil der Eventualverbindlichkeit nach den handelsrechtlichen Bestimmungen eine Rückstellung gebildet wird. Der Buchwert der Rückstellung wird gemäß § 22 Abs. 2 Z. 2 von der Bemessungsgrundlage in Abzug gebracht; der danach verbleibende Teil ist nach § 22 Abs. 1 Z. 1 mit Eigenmitteln zu unterlegen.

Die Kapitalgarantie könnte zwar - wie jeder Garantievertrag - durch eine geschriebene Put - Option im Sinne der Z. 1 lit. j der Anlage 1 zu § 22 BWG nachgebildet werden. Der vorliegende Garantievertrag vermittelt aber kein Gestaltungsrecht im Sinne der Optionsdefinition des OGH2, wie z.B. das Recht eines Optionsinhabers, einem Stillhalter bestimmte Vermögenswerte zu einem festgelegten Preis zu veräußern.

Wir ersuchen Sie daher, die von Ihrem Institut gewährte Kapitalgarantie in Zukunft als außerbilanzmäßiges Geschäft im Sinne der Z. 1 lit. c der Anlage 1 zu § 22 BWG mit Eigenmitteln zu unterlegen.

.........." (s. BVwG Akt, VP vom 28.01.2016, Beilage ./2)

Die AIB hatte der belangten Behörde dazu mit Schreiben vom 06.07.2005 bereits Folgendes mitgeteilt (auszugsweise, wörtlich):

"....

Sehr geehrter Herr ....,

bezugnehmend auf unser Telefonat vom 4.7.2005 hinsichtlich der Behandlung von Garantien für die prämienbegünstigte Zukunftsvorsorge nach den §§ 108g bis i EStG darf ich Ihnen wunschgemäß die bilanzielle Behandlung und die damit verbundene Eigenmittelunterlegung der XXXX skizzieren. Die Vorgangsweise wurde mit unserem Bankenprüfer, der XXXX , abgestimmt.

Die Darstellung der Garantie erfolgt passivseitig in Form einer short Put-Option gegenüber dem. Kunden als Stillhalter. Diese Put-Option wird in Form einer bilanziellen Rückstellung abgebildet, die Bewertung erfolgt auf monatlicher Basis anhand eines CPPI-Modells und widerspiegelt den Barwert der zukünftig garantierten Prämien gemäß Z. 1 lit. j der Anlage 1 zu § 22 BWG. Aktivseitig entsteht hingegen eine Forderung aus den zukünftig zu vereinnahmenden Garantieprovisionen. Die Garantieforderung berechnet sich auf Basis des Barwertes der dem Spezialfonds anzulastenden Garantieprovision in der Höhe von 2% über die Laufzeit von 15 Jahren. Auch hier dient als Preismodell das CPPI-Managementkonzept. Die Bewertung der Put-Option als Barwert einer etwaigen zukünftigen Garantieleistung entspricht in der Höhe nach in etwa dem Wert der abgezinsten Garantieprovision.

Die Ermittlung der Bemessungsgrundlage für die Eigenmittelunterlegung gemäß § 22 BWG für die Garantieforderung erfolgt anhand einer Durchrechnung des zum Zweck der prämienbegünstigten Zukunftsvorsorge aufgelegten Spezialfonds " XXXX ". Die Bemessungsgrundlage ermittelt sich auf Basis der Gewichtung der jeweiligen Fondsinhalte, dh maßgeblich für die Gewichtung sind die jeweiligen Vermögenspositionen im Fonds. Die Garantieforderung als singulärer Aktivposten wird demnach in die einzelnen Gewichtungskategorien unterteilt, worauf gemäß § 22 BWG auf die somit errechnete Bemessungsgrundlage 8% Eigenmittelunterlegung erfolgt.

......" (s. BVwG Akt, VP vom 28.01.2016, Beilage ./3).

Von 18.01.2010 bis 07.04.2010 fand in der AIB eine Vor-Ort-Prüfung (in Folge: VOP 2010) zwecks Prüfung der Gestion der Kapitalgarantie im Zusammenhang mit der prämienbegünstigten Zukunftsvorsorge (PZV) statt. Im Rahmen dieser VOP 2010 wurde von den Prüfern der OeNB festgestellt, dass die Kapitalgarantie bis dato nicht als Großveranlagung erfasst, bewilligt und überwacht worden war (FMA-Akt, ON 07 Beilage./1).

Am 27.10.2011 wurden der belangten Behörde auf ihr Ersuchen von der AIB Daten zu den vier Investmentfonds übermittelt, die 115 Veranlagungen zu 90 Meldestichtagen im Zeitraum 31.07.2006 bis 31.3.2010 beinhalteten (FMA-Akt, Beilage ./6).

Nicht festgestellt werden konnte, dass im Zeitraum 31.7.2006 bis 31.3.2010 meldepflichtige Großveranlagungen vorlagen und die AIB sowohl auf Einzelinstitutsebene wie auch auf Ebene der Kreditinstitutsgruppe diese Meldungen gemäß § 74 Abs. 2 BWG zu den angeführten Meldestichtagen durchführen hätte müssen bzw. nicht durchgeführt hat.

Die AIB nahm mit Schreiben vom 12.11.2010 zum Prüfbericht der OeNB Stellung und führte im Wesentlichen aus, dass die Kapitalgarantie nicht als unter die Großveranlagungsvorschriften fallend erachtet werde und daher die dafür geltenden Vorschriften weder formal noch materiell angewendet worden seien.

Das Gutachten der XXXX vom 13.01.2009 hatte die Ermittlung des Rückstellungserfordernisses betreffend die Kapitalgarantie zum Thema, die Gutachten von XXXX vom 10.11.2010 und 11.11.2010 hatten die Bewertung der Marktgerechtigkeit der Garantieprämie bzw. das potentielle Rückstellungserfordernis für die Garantieverpflichtung zum Gegenstand, jene von XXXX vom 24.10.2010 und 10.11.2010 die Erfassung der Kapitalgarantievereinbarung in den Jahresabschlüssen und Lageberichten der AIB und die Gutachten von XXXX vom 09.11.2010 und 27.07.2010 hatten die "Unterlegung der Garantiezusage mit Eigenmittel" und "Großveranlagungen" zum Thema (FMA-Akt, ON 07, Beilage ./3, Anlagen 4 bis 9). Die Gutachten dienten somit im Wesentlichen der Beantwortung der Rechtsfrage, ob die Kapitalgarantie mit Eigenmittel zu unterlegen bzw. ob und wie Rückstellungen zu berechnen seien. Im Ergebnis kommt letztlich der Gutachter XXXX nach einer Wort - und Gesetzesanalyse und einem Überblick über die damals vorherrschende Literatur und Rechtsansicht der FMA zum Schluss, dass für die Ermittlung der Großveranlagungsgrenze der Kapitalgarantie bzw. der Unterlegung mit Eigenmittel zu unterscheiden sei, ob das Kreditinstitut ein großes Wertpapier - Handelsbuch führe oder nicht.

Mit der belangten Behörde und dem Vorbringen des Beschwerdeführers wurde mit Rahmenvertragsdatum 13.12.2010 und Abschlussdatum 15.12.2010 die Kapitalgarantie der XXXX von der XXXX übernommen (BVwG, OZ 10, Beilage 27 und 28, FMA Akt, Beilage./4).

Den Aufforderungen der belangten Behörde zur Rechtfertigung vom 23.12.2011 und 27.06.2012 wurde seitens des Beschwerdeführers fristgerecht entsprochen (FMA-Akt, ON 02 und ON 04).

Die mit Mandatsbescheid der belangten Behörde vom 16.05.2012 gemäß § 97 Abs. 1 Z 6 BWG errechneten und zur Zahlung vorgeschriebenen Zinsen in Höhe von Euro 202.269,59 für die zu den angeführten Meldestichtagen ab 31.07.2006 bis 31.3.2010 vorgeworfenen 99 Überschreitungen der Grenze für Großveranlagungen gemäß § 27 Abs. 7 BWG wurden nicht bekämpft (FMA-Akt, Beilage./10).

Die vollständige Nachmeldung der vorgeworfenen Meldeverstöße ist mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung am 09.04.2014 vor dem Bundesverwaltungsgericht mit November 2013 erfolgt (VP vom 28.01.2016, Beilage ./1).

Festgestellt wird mit dem mündlich erstatteten Gutachten des nichtamtlichen Sachverständigen, dass die zwischen AEL und AIB als Garantiegeber bestehende Kapitalgarantieerklärung betriebswirtschaftlich betrachtet als strukturiertes Derivat mit Elementen eines Optionsgeschäftes anzusehen ist und somit die nach neuer Rechtslage vom VO-Geber verwendeten Begriffe in Anhang 1 zur CRR nach allgemeinem betriebswirtschaftlichem Verständnis nicht geeignet sind, die Kapitalgarantieerklärung zu erfassen. Es handelt sich weder um eine Garantie mit Kreditsubstitutscharakter, die einen 'Nominalwert' aufweist, noch um ein Kreditderivat.

2. Beweiswürdigung:

Der oben stehende Sachverhalt gründet sich auf den Akteninhalt der Verwaltungsakte der belangten Behörde und die Akten des Bundesverwaltungsgerichtes sowie auf das Ergebnis der mündlichen Verhandlungen. Hinsichtlich der vorgelegten Schriftstücke spricht der Anschein für ihre Echtheit. Beweismittel wurden nur soweit herangezogen, als sie sich im Verfahrensakt befinden. Aussagen in der mündlichen Verhandlung wurden nur soweit herangezogen, als sie unbestritten blieben. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel.

Die Feststellung zur Funktion des BF1 ergibt sich aus dem im Akt aufliegenden Firmenbuchauszug der haftungspflichtigen Gesellschaft (FMA-Akt, ON 01).

Die Feststellungen zum Inhalt und Zweck der Kapitalgarantievereinbarung, insbesondere zu Punkt 3., wonach sich der Garantiegeber verpflichtet, AEL für den Fall, dass der einem Versicherungsnehmer zustehende Auszahlungsbetrag geringer ist als die von diesem eingezahlten Beiträge zuzüglich der für diesen Versicherungsnehmer gutgeschriebenen Prämien im Sinne des § 108g EStG, den Fehlbetrag binnen acht Werktagen ab dessen Bekanntgabe zu erstatten, vom 14.07.2003, ergeben sich aus dem darin festgelegten Inhalt (BVwG-Akt, OZ 8, Beilagen 26) und decken sich mit den glaubwürdigen Aussagen der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG (VP vom 28.01.2015).

Die Feststellungen zum Inhalt und Zweck des Mandatsvertrages vom 14.07.2003 ergeben sich aus dem im Akt aufliegenden Vertrag (BVwG-Akt, OZ 8, Beilagen 26).

Die Unbefangenheit des nichtamtlichen Sachverständigen wird belegt durch die im Akt aufliegende Erklärung des Sachverständigen vom 20.01.2016 (BVwG, OZ 43).

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die gegenständliche Kapitalgarantie gemäß den Festlegungen in Punkt 3. des Kapitalgarantievertrags lediglich die Erstattung des Differenzbetrages bzw. die Erstattung eine Lücke bei der Rückzahlung an den Versicherungsnehmer betrifft. Der fachkundige nichtamtliche Sachverständige bestätigte in der mündlichen Beschwerdeverhandlung diese Einschätzung auch aus banktechnischer Sicht. Die Ausführungen der belangten Behörde zur Struktur der Kapitalgarantie und der damit verbundenen bzw. geforderten Meldepflichten stellen sich - unter Zugrundelegung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen und der gutachterlichen Stellungnahme - sowohl hinsichtlich der Bestimmungen des BWG alte Fassung als auch auf Basis der CRR als nicht nachvollziehbar dar.

An der Richtigkeit der Ausführungen des fachkundigen nichtamtlichen Sachverständigen, der aufgrund seiner einschlägigen akademischen Ausbildung und profunden Sachkenntnis bereits in anderen Verfahren als Gutachter bzw. als Wirtschaftsprüfer herangezogen wurde und zudem zahlreiche Kommentare u.a. zum Bankwesengesetz sowie eine Vielzahl an einschlägigen Publikationen verfasst hat, sind keine Zweifel entstanden und erscheinen diese nachvollziehbar, widerspruchsfrei und in sich schlüssig. Da dem im Rahmen der mündlichen Verhandlung erstatteten Gutachten inhaltlich von keiner Seite entgegengetreten wurde, besteht kein Grund, an der Richtigkeit dieser Angaben zu zweifeln, sodass dieses den Feststellungen zur hier maßgeblichen Sachlage zu Grunde gelegt werden konnte und darauf aufbauend der erkennende Senat in der verfahrensgegenständlichen Angelegenheit zu einer Entscheidung gelangen kann.

Der Zeitpunkt der Übernahme der Kapitalgarantie durch die XXXX ergibt sich aus dem Verfahrensakt (FMA-Akt, Beilage./4).

Der Zeitpunkt der geforderten Nachmeldungen gründet auf den Angaben der Beschwerdeführer und der belangten Behörde.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und Zulässigkeit der Beschwerde:

Die Zuständigkeit über die Berufung (ab 1.1.2014 "Beschwerde") an den Unabhängigen Verwaltungssenat Wien ist infolge der Übergangsbestimmung des Art. 151 Abs. 51 Z. 8 B-VG, BGBl 1/1930 idF BGBl I 164/2013, iVm § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 idF BGBl I 184/2013, mit 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 idF BGBl 184/2013 entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, wenn weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Aufgrund dieser einfachgesetzlichen materienspezifischen Sonderregelung liegt somit gegenständlich Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 50 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 42 Abs. 3 VwGG tritt durch die Aufhebung eines angefochtenen Erkenntnisses oder Beschlusses gemäß Abs. 2 die Rechtssache in die Lage zurück, in der sie sich vor Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses bzw. Beschlusses befunden hat.

Gemäß § 63 Abs. 1 VwGG sind die Verwaltungsgerichte und die Verwaltungsbehörden, wenn der Verwaltungsgerichtshof einer Revision (vormals: Beschwerde - idF vom 31.12.2013) stattgegeben hat, verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

Die gegenständliche Berufung, nunmehr Beschwerde, wurde am 18.02.2013 erhoben und fristgerecht bei der Finanzmarktaufsicht Österreich als belangte Behörde eingebracht. Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof langte am 02.07.2014 bei diesem ein. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes langte am 17.10.2014 beim Bundesverwaltungsgericht ein. Somit war der Lauf der Frist nach § 31 Abs. 2 VStG gemäß § 31 Abs. 2 Z 4 VStG von 02.07.2014 bis 17.10.2014 gehemmt. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verkündung des angefochtenen Bescheids am 28.01.2016 war daher Strafbarkeitsverjährung nicht eingetreten.

Das Bundesverwaltungsgericht hat das gegenständliche Verfahren nach Aufhebung des Erkenntnisses des BVwG vom 14.05.2014, Zl. W107 2000366-1/11E, durch den Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 21.11.2014, Zl. Ra2014/02/0051-7, fortzuführen.

Die Beschwerde ist zulässig.

3.2. Zu A) Stattgebung der Beschwerde:

Die Beschwerde ist auch begründet.

3.2.1. Maßgebliche Rechtsvorschriften:

Im vorliegenden Beschwerdeverfahren kommen die folgenden Bestimmungen des Bankwesengesetzes (in Folge: BWG), BGBl. Nr. 532/1993, für den inkriminierten Zeitraum (zwischen Juni 2006 und März 2010) zur Anwendung:

§ 27 Abs. 1 und Abs. 2 BWG in der Fassung BGBl. I Nr. 48/2006 (in Kraft von 31.03.2006 bis 31.12.2006) lautet (auszugsweise, wörtlich):

" Großveranlagungen

§ 27. (1) Kreditinstitute und Kreditinstitutsgruppen haben das besondere bankgeschäftliche Risiko einer Großveranlagung jederzeit angemessen zu begrenzen....

(2) Eine Großveranlagung liegt vor, wenn die gemäß den Z 1 bis 4 berechneten Posten bei einem Kunden oder einer Gruppe verbundener Kunden 10 vH der anrechenbaren Eigenmittel des Kreditinstitutes bzw. der anrechenbaren konsolidierten Eigenmittel der Kreditinstitutsgruppe erreichen und mindestens 500.000 Euro betragen. Bei der Berechnung der Großveranlagung sind anzusetzen:

1. Die im § 22 Abs. 3 genannten Aktivposten mit ihren Buchwerten nach Abzug von Wertberichtigungen;

2. die außerbilanzmäßigen Geschäfte gemäß Anlage 1 zu § 22 mit 100 vH gewichtet;

...."

§ 27 Abs. 1 und Abs. 2 BWG in der Fassung BGBl. I Nr. 141/2006 (in Kraft von 01.01.2007 bis 30.12.2010) lautet (auszugsweise, wörtlich):

"Großveranlagungen

§ 27. (1) Kreditinstitute und Kreditinstitutsgruppen haben das besondere bankgeschäftliche Risiko einer Großveranlagung jederzeit angemessen zu begrenzen. ...

(2) Eine Großveranlagung liegt vor, wenn die gemäß den Z1 und 2 berechneten Posten bei einem Kunden oder bei einer Gruppe verbundener Kunden 10 vH der anrechenbaren Eigenmittel des Kreditinstitutes oder der anrechenbaren konsolidierten Eigenmittel der Kreditinstitutsgruppe erreichen und mindestens 500 000 Euro betragen. Bei der Ermittlung von Großveranlagungen sind anzusetzen:

1. Aktivposten, außerbilanzmäßige Geschäfte gemäß Anlage 1 zu § 22 und Derivate gemäß Anlage 2 zu § 22 mit 100 vH gewichtet; jeweils nach Abzug von Wertberichtigungen....."

§ 22 Abs. 1 und Abs. 2 BWG in der Fassung BGBl. I Nr. 33/2005 (in Kraft von 01.07.2005 bis 31.12.2006) lautet (auszugsweise, wörtlich):

"V. Ordnungsnormen

Solvabilität

§ 22. (1) Kreditinstitute und Kreditinstitutsgruppen haben jederzeit über anrechenbare Eigenmittel in Höhe der Summe der Beträge gemäß den Z 1 bis 4 zu verfügen:

1. 8 vH der Bemessungsgrundlage gemäß Abs. 2; .....

....

(2) Die gewichteten Aktivposten, die außerbilanzmäßigen Geschäfte und die besonderen außerbilanzmäßigen Finanzgeschäfte bilden mit Ausnahme der Positionen, für die das Eigenmittelerfordernis gemäß § 22b Abs. 1 berechnet wird, die Bemessungsgrundlage....."

§ 22 Abs. 1 und Abs. 2 BWG in der Fassung BGBl. I Nr. 141/2006 (in Kraft von 01.01.2007 bis 30.12.2011) lautet (auszugsweise, wörtlich):

"V. Ordnungsnormen

1. Unterabschnitt: Mindesteigenmittelerfordernis

Mindesteigenmittelerfordernis

§ 22. (1) Kreditinstitute und Kreditinstitutsgruppen haben jederzeit über anrechenbare Eigenmittel zumindest in Höhe der Summe der Beträge gemäß Z 1 bis Z 5 zu verfügen:

1. 8 vH der gemäß Abs. 2 ermittelten Bemessungsgrundlage für das Kreditrisiko;

.....

(2) Die Bemessungsgrundlage für das Kreditrisiko ist die Summe der gewichteten Forderungswerte und umfasst Forderungen in Form von Aktivposten, außerbilanzmäßigen Geschäften gemäß Anlage 1 zu § 22 und Derivaten gemäß Anlage 2 zu § 22.....

....."

Anlage 1 zu § 22 BWG in der Fassung BGBl. I Nr. 532/1993 lautete (auszugsweise, wörtlich):

" Klassifizierung der außerbilanzmäßigen Geschäfte

1. Hohes Kreditrisiko:

a) Akzepte mit Kreditsubstitutscharakter und Wechselverbindlichkeiten in Form von eigenen Ziehungen im Umlauf

b) Indossamentverbindlichkeiten aus weitergegebenen Wechseln;

c) Bürgschaften (einschließlich standby letters of credit, die als finanzielle Garantie für Kredite und Wertpapiere dienen) und Garantien für Aktivposten;

...."

In den Erläuterungen zu Anlage 1 zu § 22 BWG (1130 BlgRV XVIII. GP, S 128) heißt es (auszugsweise, wörtlich):

" Z 1 lit. a:

Eigene Akzepte im Umlauf sind nur dann als außerbilanzmäßiges Geschäft zu gewichten, wenn sie nicht bilanziell erfasst werden.

Z 1 lit. b:

Besteht bei einer Indossamentverbindlichkeit die Möglichkeit eines Rückgriffes auf ein anderes Kreditinstitut der Zone A, so ist dieses Regressrecht im Rahmen der Adressengewichtung zu berücksichtigen (Gewichtung 100 % x 20 %).

Z 1 lit. c:

In der Regel haben Bürgschaften und Garantien 'Kreditsubstitutscharakter', wenn sie für Risikoaktiva übernommen werden, die ihrerseits - unbeschadet ihrer Gewichtung nach dem Vertragspartner - zu 100 % ihrer Bemessungsgrundlage anzurechnen sind.

Zu den Bürgschaften und Garantien im Sinne von Z 1 lit. c zählen alle Gewährleistungsverpflichtungen, die das Kreditinstitut dem selben Risiko aussetzt, als hätte es das Aktivum, auf das sich die Gewährleistung bezieht, im eigenen Bestand. Das Risiko einer solchen Bürgschaft (Garantie) ist nicht geringer als das des Kreditgebers. Unter die Z 1 lit. c fallen auch Gewährleistungen für wertpapierrechtlich verbriefte Forderungen, Gewährleistungen für Aktien und andere festverzinsliche Wertpapiere, die kein Optionsrecht verbriefen, sowie Gewährleistungen für sonstige Vermögensgegenstände (somit auch Wechsel- und Scheckbürgschaften).

Die Risikogewichtung von Haftungen (Rückgarantien), die zugunsten anderer Kreditinstitute als Deckung für die zu erstellenden Garantien abgegeben werden, richtet sich nach der Art der Haftung (und somit der Zuordnung innerhalb der Anlage 1), die die beauftragte Bank erstellt."

Anlage 1 zu § 22 Z 1 lit. c BWG in der (geänderten) Fassung der Novelle BGBl. Nr. 445/1996 (auszugsweise, wörtlich):

"Bürgschaften und Garantien für solche Aktivposten (einschließlich 'standby letters of credit', die als finanzielle Garantie für Kredite und Wertpapiere dienen sowie Wechsel- und Scheckeinlösungsgarantien)."

Gemäß den Erläuterungen (vgl. 94 BlgRV XX. GP) dient diese Änderung der Klarstellung.

Wie der VwGH mit Erkenntnis vom 21.11.2014, Zl. Ra 2014/02/0051-7, klarstellend darlegt, sind die angeführten außerbilanzmäßigen Geschäfte solche, "die wegen ihres Eventualcharakters (vgl. § 51 Abs. 13 BWG) in der Bilanz keinen Niederschlag finden, sondern als "Posten unter der Bilanz" (vgl. Anlage 2 zu § 43 BWG Teil 1) anzugeben sind. Die Garantie nach Z 1 lit. c in Anlage 1 zu § 22 BWG ist eine auf der Passivseite unter der Bilanz anzuführende Eventualverbindlichkeit (vgl. neuerlich Anlage 2 zu § 43 BWG Teil 1). "Garantien für solche Aktivposten" sind nach den Erläuterungen solche, die dasselbe Risiko aufweisen, als wäre der entsprechende Aktivposten im Bestand des Kreditinstitutes. Übernimmt das Kreditinstitut etwa eine Garantie für die Rückzahlung eines Kredites, ist das Ausfallsrisiko nicht geringer, als stünde dieser Kredit als "Forderung an Kunden" als Aktivposten in der Bilanz des Kreditinstitutes."

§ 74 Abs. 1 und Abs. 4 BWG in der Fassung BGBl. I Nr. 70/2004 (in Kraft von 01.01.2005 bis 31.12.2006) lautet (auszugsweise, wörtlich):

"Meldungen

§ 74. (1) Die Kreditinstitute haben unverzüglich nach Ablauf eines jeden Kalendermonates der FMA Monatsausweise entsprechend der in der Verordnung gemäß Abs. 5 vorgesehenen Gliederung zu übermitteln.

...

(4) Die Kreditinstitute haben in den Monatsausweisen (Abs. 1) auch auszuweisen:

1. Die Höhe der einzelnen Großveranlagungen, sowohl gemäß § 27 Abs. 2 berechnet, als auch nach Anwendung der in § 27 Abs. 3 genannten Gewichtungen, sowie die Verpflichteten gesondert;

......"

§ 74 Abs. 2 und Abs. 3 Z 1 sowie Abs. 7 BWG in der Fassung BGBl. I Nr. 141/2006 (in Kraft von 01.01.2007 bis 30.12.2010) lautet (auszugsweise, wörtlich):

"Meldungen

§ 74. ...

(2) Die Kreditinstitute haben unverzüglich nach Ablauf eines jeden Kalendermonats der FMA Meldungen über die Einhaltung der Ordnungsnormen gemäß §§ 22 bis 22q, 23 bis 25, 27 und 29 zu übermitteln. Diese Meldungen haben sowohl Angaben zur Kontrolle der Einhaltung dieser Ordnungsnormen als auch die für ihre Herleitung maßgeblichen Angaben zu umfassen. Übergeordnete Kreditinstitute haben diese Meldungen für die Kreditinstitutsgruppe vorzunehmen.

(3) Die Kreditinstitute haben in den Meldungen nach Abs. 2 auch auszuweisen:

1. die Höhe der einzelnen Großveranlagungen, sowohl gemäß § 27 Abs. 2 berechnet, als auch nach Anwendung der in § 27 Abs. 3 genannten Gewichtungen, sowie bei den Gruppen verbundener Kunden und Anwendung der Zurechnungswahlrechte des § 27 Abs. 5 die einzelnen Verpflichtungen (Dritte, Wertpapierschuldner) gesondert;

(7) Die FMA hat die Gliederung der Meldungen gemäß den Abs. 1 bis 5 durch Verordnung festzusetzen. [...] Die FMA kann, soweit sie dadurch in der Wahrnehmung ihrer Aufgaben nach diesem oder anderen Bundesgesetzen nicht beeinträchtigt wird, durch Verordnung vorsehen, dass die Übermittlung der Meldungen gemäß den Abs. 1 bis 5 ausschließlich an die Oesterreichische Nationalbank erfolgt. ....

...."

§ 4 Ordnungsnormenausweis-Verordnung - ONA-V, BGBl. II 472/2006 - iVm § 74 Abs. 2 und 3 iVm § 74 Abs. 7 BWG - lautet (wörtlich):

"§ 4. (1) Die Meldungen sind in standardisierter Form mittels elektronischer Übermittlung an die Oesterreichische Nationalbank zu erstatten. Die Übermittlung muss bestimmten, von der FMA nach Anhörung der Oesterreichischen Nationalbank bekannt gegebenen Mindestanforderungen entsprechen."

Die §§ 22, Anlage 1 zu § 22, 27 und 74 BWG sind mit 31.12.2013, BGBl.184/2013, außer Kraft getreten. Diese wurden inhaltlich ersetzt durch die Bestimmungen der direkt anwendbaren EU-Verordnung Nr. 575/2013 vom 26. Juni 2013 (Capital Requirements Directive - CRR).

Artikel 392 CRR ersetzt inhaltlich § 27 Abs. 2 BWG (Definition einer Großveranlagung) und lautet:

"Begriffsbestimmung des Großkredits

Eine Risikoposition eines Instituts an einen Kunden oder eine Gruppe verbundener Kunden ist ein Großkredit, wenn sein Wert 10 % der anrechenbaren Eigenmittel des Instituts erreicht oder überschreitet."

Artikel 394 Abs. 1, 2 CRR ersetzt inhaltlich § 74 Abs. 2 BWG und lautet:

"Meldepflichten

(1) Ein Institut meldet den zuständigen Behörden sämtliche Großkredite, auch wenn diese von der Anwendung des Artikels 395 Absatz 1 ausgenommen sind, und gibt dabei Folgendes an:

a) Name des Kunden oder der Gruppe verbundener Kunden, an den bzw. an die das Institut den Großkredit vergeben hat;

......

d) Risikopositionswert nach Berücksichtigung der Wirkung der für die Zwecke des Artikels 395 Absatz 1 berechneten Kreditrisikominderung.

e) den erwarteten Auslauf ("run-off") des Kredits, ausgedrückt als der Betrag, der in monatlichen Restlaufzeiten bis zu einem Jahr, in vierteljährlichen Restlaufzeiten bis zu drei Jahren und anschließend jährlich fällig wird.

(3) Die Meldung erfolgt mindestens zweimal jährlich.DE L 176/230 Amtsblatt der Europäischen Union 27.6.2013

(4) Die EBA arbeitet Entwürfe technischer Durchführungsstandards aus, in denen Folgendes präzisiert wird:

a) einheitliche Formate für die Meldungen nach Absatz 3, die der Art, dem Umfang und der Komplexität der Geschäfte des Instituts angemessen sind, und Anweisungen zur Verwendung dieser Formate;

b) Intervalle und Termine der Meldungen nach Absatz 3;

c) anzuwendende IT-Lösungen für die Meldungen nach Absatz 2.

......"

Anhang 1 zur CRR ersetzt inhaltlich Anlage 1 zu § 22 BWG und lautet (auszugsweise, wörtlich):

"Einstufung außerbilanzieller Geschäfte

(1) Hohes Kreditrisiko:

a) Garantien, die den Charakter eines Kreditsubstituts haben (z.B. Garantien der rechtzeitigen Auszahlung von Kreditlinien),

b) Kreditderivate,

c) Akzepte,

d) Indossamente auf Wechsel, die nicht die Unterschrift eines anderen Instituts tragen,

e) Geschäfte mit Rückgriff (z.B. Factoring, Fazilitäten zur Bevorschussung von Rechnungen),

f) unwiderrufliche Kreditsicherungsgarantien ("standby letters of credit"), die den Charakter eines Kreditsubstituts haben;

g) Termingeschäfte mit Aktivpositionen;

h) Einlagentermingeschäft ("Forward Deposits");

i) unbezahlter Anteil von teileingezahlten Aktien und Wertpapieren;

j) Pensionsgeschäfte gemäß Artikel 12 Absätze 3 und 5 der Richtlinie 86/635/EWG ;

k) andere Positionen mit hohem Risiko.

...."

Teil 4 (Grosskredite), Art 389 CRR lautet:

"Begriffsbestimmung

Im Sinne dieses Teils sind "Risikopositionen" alle Aktiva und außerbilanziellen Posten im Sinne von Teil 3 Titel II Kapitel 2 ohne Anwendung der Risikogewichte und -grade."

3.2.2. Zur objektiven Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers:

Gemäß § 63 Abs. 1 VwGG, BGBl. 10/1985 idF BGBl. I 122/2013 sind die Verwaltungsgerichte verpflichtet, bei Stattgabe einer Revision in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen. Bereits die Fassung vor BGBl. 122/2013 legte den Verwaltungsbehörden dieselbe Pflicht im Falle der Stattgabe einer Beschwerde durch den Verwaltungsgerichtshof auf. Das erkennende Gericht leitet daraus seine Bindung an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes im Erkenntnis vom 21.11.2014, Zl. Ra 2014/02/0051-7, ab und nimmt hiermit seine Pflicht zur Herstellung des entsprechenden Zustandes wahr (vgl. zB. BVwG 16.07.2014, W106 2006287-1; 10.07.2014, W122 2001799-1; 02.06.2014; W183 2006288-1).

Der Verwaltungsgerichtshof begründet mit o. zit. Erkenntnis im Wesentlichen, dass die gegenständliche Kapitalgarantie unmittelbar keine "Forderungen in Form von Aktivposten" (§ 22 Abs. 2 BWG) betreffe, sondern der AEL schlicht die Erstattung einer allenfalls von ihr zu schließenden Lücke bei der Rückzahlung an den Versicherungsnehmer sichere. Die Kapitalgarantievereinbarung sehe eine Garantie hinsichtlich des Risikos, das sich bei der Veranlagung der Gelder der Versicherungsnehmer durch die KAG ergebe, nicht vor. Zudem erweise sich die von der belangten Behörde und mit ihr vom BVwG vertretene Ansicht, zum Zwecke der Ermittlung von Großveranlagungen sei eine "Durchschau durch die Investmentfonds" ("Veranlagungsvehikel") gemäß § 27 Abs. 11 letzter Satz BWG vorzunehmen, für den hier interessierenden Zeitraum als rechtswidrig, da jene Bestimmung, die als Grundlage für die "Durchschau" herangezogen worden und erst am 31.12.2010 in Kraft getreten sei, somit nach dem Ende des hier interessierenden Zeitraumes von Juni 2006 bis März 2010 (vgl. § 27 Abs. 11 letzter Satz BWG in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2010 sowie das "Rundschreiben der FMA zu § 27 Abs. 11 letzter Satz BWG") und eine rückwirkende Anwendung nicht vorgesehen worden (vgl. § 103n BWG) und als Grundlage für ein strafbegründendes Verhalten auch unzulässig sei (§ 1 Abs. 1 VStG). Somit fehle es für die Schlussfolgerung, die AIB hätte gemäß § 74 BWG Großveranlagungen zu melden gehabt, an einer nachvollziehbar dargestellten Sach- und Rechtslage. Zudem wäre unter Anwendung dieser Rechtslage zu prüfen gewesen, ob das zu diesem Zeitpunkt bereits in Geltung befindliche Unionsrecht in seiner Gesamtauswirkung für den Beschwerdeführer günstiger sei, als die außer Kraft getretenen Bestimmungen des BWG.

Im fortgesetzten Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht war daher unter Berücksichtigung der verbindlichen Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofs im gegenständlichen Beschwerdefall die Sach - und Rechtslage neu zu prüfen, insbesondere, ob das zum Zeitpunkt der Entscheidung geltende Unionrecht in seiner Gesamtauswirkung für den Beschwerdeführer günstiger wäre, als die außer Kraft getretenen Bestimmungen des BWG.

Im Rahmen des gegenständlichen Ermittlungsverfahrens wurden Fragen zu dem banktechnisch üblichen Verständnis der betriebswirtschaftlichen Darstellung der Kapitalgarantie im Rahmen eines Zeitraumes zwischen Juni 2006 und März 2010 aufgeworfen. Hierbei handelt es sich um Fragen, deren endgültige und zweifelsfreie Beantwortung zur Gewährleistung eines mängelfreien Verfahrens, insbesondere im Hinblick auf die Verpflichtung zur Erforschung der materiellen Wahrheit, dem zur Entscheidung berufenen Senat ohne Heranziehung eines Sachverständigen nicht möglich war. Zur Beantwortung dieser Fragen bedurfte es daher eines Sachverständigen aus dem einschlägigen Fachbereich.

Aufgrund des im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 28.01.2016 erstatteten mündlichen Gutachtens des fachkundigen Sachverständigen ist somit festzuhalten, dass, wirtschaftlich betrachtet, die zwischen AEL und AIB (als Garantiegeber) geschlossene Kapitalgarantieerklärung als komplexes strukturiertes Derivat mit Elementen eines Optionsgeschäftes anzusehen ist. Aus dem Sachverständigengutachten ergibt sich nachvollziehbar, dass die nach österreichischer Rechtslage (bis zum Inkrafttreten der VO (EU) Nr. 575/2013 , CRR) in der Anlage 1 zu § 22 BWG, Z 1 lit c. verwendeten Begriffe nach betriebswirtschaftlichem Verständnis für die Kapitalgarantie wenig passend sind und diesbezüglich - unter Berücksichtigung der ErlRV - Zweifel bestehen, ob die im Gesetz gewählte Formulierung ('Garantie für Aktivposten') ein strukturiertes Derivat mit Optionscharakter erfasst.

Wenn der Sachverständige unter Punkt 1) Absatz 2 seines Gutachtens ausführt, die AIB übernehme nicht eine Garantie nach § 108h EStG, vielmehr eine Verpflichtung zur Differenzzahlung, wenn das Referenzportfolio unter den in § 108 h EStG festgesetzten Wert falle, so deckt sich diese Äußerung mit der im VwGH-Erkenntnis vom 21.11.2014, Zl. Ra 2014/02/0051-7 dargelegten Rechtsansicht.

Der Einschätzung der belangten Behörde, auf die Kapitalgarantie sei Z 1 lit. c der Anlage 1 zu § 22 BWG (idF vor 2013) anzuwenden, ist mit den für den erkennenden Senat nachvollziehbaren Ausführungen des fachkundigen Sachverständigen zu Punkt 2) a) entgegenzutreten, wonach sich Z 1 lit. c der Anlage 1 zu § 22 BWG auf ein Forderungsrecht beziehe, bei dem der Garantiegeber dafür einstehen müsse, dass der Schuldner der zugrunde liegenden Forderung zeitgerecht und vollständig zahle. Mit anderen Worten: wenn der Garant zahlen müsse, so stehe ihm nach den Bestimmungen des ABGB ein Rückgriffsrecht zu. Für den Fall einer Ausgleichszahlung nach der hier maßgeblichen Kapitalgarantie bestehe ein solches Rückgriffsrecht auf einen Dritten für die AIB jedoch nicht. Zudem könne ein Investor, der Investmentfonds im eigenen Bestand habe, an Kursschwankungen verlieren, aber auch verdienen. Im Falle der Kapitalgarantie erziele die AIB demgegenüber bei sinkenden Kursen Verluste, nicht jedoch bei steigenden Kursen Gewinne. Da überdies Referenzbetrag für den Verlust der AIB der von einem unabhängigen Dritten eingezahlten Betrag zuzüglich Prämien nach § 108h EStG sei, sei ein solcher Vergleich, wenn man die Fonds im eigenen Bestand hätte, nicht relevant.

In Anbetracht der obigen Ausführungen stellt sich somit die Frage nach der Ermittlung des unterlegungspflichtigen Betrages (Draufschau, Durchschau) nur dann, wenn ein außerbilanzielles, fondsbezogenes Geschäft unter Anlage 1 zu § 22 BWG fällt.

Sofern sich der fachkundige Sachverständige in seinen gutachterlichen Äußerungen auf die wirtschaftliche Erfassung außerbilanzieller Geschäfte nach der CRR bezieht, ist auf die Ausführungen in Punkt 3) des Gutachtens hinzuweisen. Dabei kommt der Sachverständige zum Ergebnis, dass mit der VO (EU) Nr. 575/2013 (CRR) - die in Österreich unmittelbar anwendbar ist - die Rechtslage in insofern Österreich geändert wurde, als das spezifische Abstellen auf 'Garantien für solche Aktivposten' eliminiert wurde. Nach Auffassung des Sachverständigen sind die nach neuer Rechtslage vom VO-Geber verwendeten Begriffe in Anhang 1 zur CRR nach allgemeinem betriebswirtschaftlichem Verständnis nicht geeignet, die Kapitalgarantieerklärung zu erfassen. Es handelt sich weder um eine Garantie mit Kreditsubstitutscharakter, die einen 'Nominalwert' aufweist, noch um ein Kreditderivat.

Entsprechend den gutachterlichen Ausführungen des nichtamtlichen Sachverständigen ist daher die Erfassung der Kapitalgarantie im Rahmen des GVA-Regimes weder aus wirtschaftlicher noch telelogischer Sicht begründet. Die nach Auffassung der belangten Behörde erforderliche Erfassung der Werte der Investmentfonds (bzw. durchgegriffen, der in den Fonds gehaltenen Wertpapiere) im Rahmen der Meldung nach § 74 BWG würde bewirken, dass im Fall steigender Kurse die Großveranlagungen und damit auch die Eigenmittelerfordernisse für die AIB steigen würden, obwohl in diesem Fall, wirtschaftlich betrachtet, das Risiko der AIB abnimmt. Würde demgegenüber der Wert der Fonds sinken, so wäre dies zwar allenfalls über Rückstellungen abzubilden, jedoch würde sich auch der in der GVA ausgewiesene Betrag (trotz steigendem Risiko für die AIB) vermindern. Unter Berücksichtigung der dargestellten Sach - und Rechtslage entspricht dieses Ergebnis nicht der Zielsetzung der Begrenzung von Großveranlagungen, weder nach BWG (a.F.) noch nach der CRR.

Unter Zugrundelegung der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes im Erkenntnis vom 21.11.2014, Zl. Ra 2014/02/0051-7, und der gutachterlichen Ausführungen des fachkundigen nichtamtlichen Sachverständigen, kommt der erkennende Senat nach dem durchgeführten Ermittlungsverfahren zum Ergebnis, dass das Geschäftsmodell der Kapitalgarantie als prämienbegünstigte Zukunftsvorsorge nach heutiger Rechtslage nicht unter Anlage 1 zur CRR fällt und damit auch keine Meldepflicht im Sinne der von der belangten Behörde inkriminierten Unterlassung der Meldung in Bezug auf Großveranlagungen besteht. Damit bewirkt der vom VwGH im zitierten Erkenntnis angezogene Günstigkeitsvergleich, dass das unter Anwendung der im Zeitpunkt der Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht in Geltung befindliche Unionsrecht in seiner Gesamtauswirkung für den Beschwerdeführer günstiger ist, als die außer Kraft getretenen Bestimmungen des BWG: die maßgeblichen Regelungen der CRR für die gegenständlich inkriminierte Form der Kapitalgarantie lösen keine Meldepflicht im Rahmen der GVA aus. In Teil 4 (Großkredite) der CRR (Capital Requirements Regulation - Verordnung (EU) Nr. 575/2013 ) und der Definition des für die Großkreditvorschriften relevanten Kreditbegriffs ("Risikopositionen") gemäß Art. 389 iVm Teil 3, Titel II, Kapitel 2 ist festgelegt, dass für außerbilanzielle Geschäfte nur solche GVA zu erfassen sind, die in Anlage 1 genannt werden bzw. unter Anlage 2 fallen, für die aber andere Methoden und Grundsätze gelten.

Das Beschwerdevorbringen zum Günstigkeitsvergleich führt unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen daher zum Erfolg; der objektive Tatbestand wurde nicht erfüllt.

Bei diesem Ergebnis erübrigt sich das Eingehen auf die weiteren Beschwerdebehauptungen, da dies auch zu keinem anderen Ergebnis führte.

3.2.3. Zum Kostenausspruch

Der Kostenausspruch gründet sich auf § 52 Abs. 8 VwGVG, wonach die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen sind, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben worden ist.

3.3. Zu B) Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung; weiters erweist sich Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vom 21.11.2014, Zl. Ra 2014/02/0051-7 in diesem Zusammenhang klar und eindeutig, so dass kein Hinweis vorliegt, der das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vermuten ließe. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich im vorliegenden Fall auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.