BVwG W106 2006287-1

Spruch:

W106 2006287-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER über die Beschwerde des XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas KÖNIG, Tuchlauben 15/9, 1010 Wien, gegen den Bescheid des Landespolizeikommandanten für Wien vom 20.08.2012, Zl. P 6/235896/2012, betreffend finanzielle Abgeltung von Resturlaub, zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG Folge gegeben und der angefochtene Bescheid in seinem Spruchpunkt 2, soweit er über die finanzielle Abgeltung des nicht angetretenen Resturlaubes abspricht, dahingehend abgeändert, dass dem Antrag vom 31.05.2012 in diesem Umfang gemäß § 13e GehG idgF stattgegeben wird.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer (BF) stand bis zu seiner mit Ablauf des 31. März 2011 bewirkten Ruhestandsversetzung als Oberst in einem öffentlich-rechtlichen Aktivdienstverhältnis zum Bund.

Am 12. Juni 2012 beantragte er die Feststellung seines Zeitguthabens im Jahresarbeitszeitmodell sowie die Feststellung seines Resturlaubsanspruches, jeweils mit Ablauf des 31. März 2011 sowie weiters die Zuerkennung und Bemessung einer finanziellen Abgeltung des Zeitguthabens bzw. des Resturlaubes. Er brachte vor, infolge einer Erkrankung während seines Aktivdienstverhältnisses sei es ihm nicht möglich gewesen, die genannten Guthaben zu verbrauchen. Seinen Abgeltungsanspruch stützte er in der Folge ausdrücklich auf die Richtlinie 2003/88/EG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung, insbesondere auf deren Art. 7 Abs. 2.

Mit Bescheid der erstinstanzlichen Dienstbehörde vom 20. August 2012 wurde Folgendes festgestellt:

"1. Mit Ablauf des 31. März 2011 bestand ein Resturlaubsanspruch aus den Kalenderjahren 2009, 2010 und 2011 im Ausmaß von 720 Stunden und ein Zeitguthaben aus dem Jahresarbeitszeitmodell (Gleitzeit) im Ausmaß von 14 Stunden.

...

2. Der Antrag auf Zuerkennung und Bemessung (betragsmäßige Festlegung) einer finanziellen Abgeltung des wegen Dienstunfähigkeit nicht aufgebrauchten Zeitguthabens und des nicht angetretenen Resturlaubes wird mangels Rechtsanspruch als unzulässig abgewiesen."

Der BF erhob Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid mit Ausnahme der Feststellung der Höhe des Gleitzeitguthabens und des Resturlaubsanspruches.

Diese Berufung wurde mit dem Bescheid der Bundesministerin für Inneres vom 01.02.2013 als unbegründet abgewiesen.

Gegen diesen Bescheid erhob der BF zunächst Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof. Mit Beschluss vom 7. Juni 2013, B 333/2013-4, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerde ab und trat sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

In seiner über Auftrag des Verwaltungsgerichtshofes, u.a. den Beschwerdepunkt zu bezeichnen, ergänzten Beschwerde erachtet sich der BF ausdrücklich in seinem "Recht auf Zuerkennung und Bemessung (betragsmäßige Festlegung) einer finanziellen Abgeltung des wegen Krankheit nicht angetretenen Urlaubes" verletzt.

Erst in der Beschwerdebegründung wendet er sich auch gegen die Versagung einer finanziellen Abgeltung des Zeitguthabens.

Der BF macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides mit dem Antrag geltend, ihn aus diesem Grunde aufzuheben.

Mit Entscheidung vom 27.02.2014, 2013/12/0113, hat der Verwaltungsgerichtshof

"I. den Beschluss gefasst:

Soweit sich die Beschwerde nicht gegen die Versagung einer finanziellen Abgeltung des nicht angetretenen Resturlaubes richtet, wird sie zurückgewiesen.

II. zu Recht erkannt:

Soweit der angefochtene Bescheid die finanzielle Abgeltung des nicht angetretenen Resturlaubes versagt, wird er wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben."

Im Erwägungsteil führte der VwGH wie folgt aus:

"I. Zur Zulässigkeit der Beschwerde:

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist ein ausdrücklich und unmissverständlich bezeichneter Beschwerdepunkt einer hievon abweichenden Auslegung aus dem Gesamtzusammenhang der Beschwerde nicht zugänglich (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Oktober 2006, Zl. 2006/04/0109, mit weiteren Hinweisen).

Vorliegendenfalls hat sich der Beschwerdeführer ausdrücklich (nur) in seinem Recht auf finanzielle Abgeltung des Resturlaubes verletzt erachtet.

In diesem Recht konnte der Beschwerdeführer aber durch den angefochtenen Bescheid nur insoweit verletzt sein, als dieser eine solche Abgeltung versagte.

Die im Instanzenzug bestätigte Feststellung des Resturlaubsanspruches durch den Spruchpunkt 1. des erstinstanzlichen Bescheides ist als eine bezogen auf den Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung getroffene Feststellung zu qualifizieren, deren Feststellungswirkung sich auch auf diesen Zeitpunkt beschränkt. Keinesfalls ist daraus freilich infolge der Verwendung des Imperfekts (arg: "bestand") im Bescheidspruch eine rechtskraftfähige Feststellung abzuleiten, wonach im Zeitpunkt der Bescheiderlassung ein solches Guthaben nicht mehr bestanden hätte. Da die Höhe des zum Stichtag der Ruhestandsversetzung festgestellten Resturlaubsanspruches auch im Berufungsverfahren nicht bekämpft wurde, fehlt es an einer Möglichkeit einer Rechtsverletzung des Beschwerdeführers durch die Bestätigung des Spruchpunktes 1. des erstinstanzlichen Bescheides durch die belangte Behörde, soweit sich die Bestätigung auf den Urlaubsanspruch bezog.

Soweit sich der angefochtene Bescheid nicht auf die finanzielle Abgeltung des Resturlaubsanspruches bezieht, also insbesondere, soweit er eine finanzielle Abgeltung des Gleitzeitguthabens versagt, ist hiedurch eine Verletzung in dem vom Beschwerdeführer ausdrücklich formulierten Beschwerdepunkt nicht möglich.

Im Übrigen ist aber festzuhalten, dass der Beschwerdeführer auch in einem - nicht als Beschwerdepunkt geltend gemachten - Recht auf finanzielle Abgeltung dieses Gleitzeitguthabens nicht verletzt wurde:

Nach dem klaren Wortlaut des § 49 Abs. 9 BDG 1979 ist ein derartiges Zeitguthaben ausschließlich im Verhältnis 1:1 in Freizeit abzugelten. Schon auf Grund dieser Ausschließlichkeit scheidet eine Abgeltung eines solchen Gleitzeitguthabens im Wege der Gewährung einer Belohnung im Verständnis des § 19 GehG aus, und zwar auch dann, wenn die ausschließlich vorgesehene Abgeltung durch Freizeit infolge einer zwischenzeitigen Ruhestandsversetzung nicht möglich ist. Dies folgt auch aus der ausdrücklichen Subsidiarität des § 19 GehG zu anderen Abgeltungsvorschriften. Eine solche stellt aber der letzte Satz des § 49 Abs. 9 BDG 1979 dar.

Grundrechtliche Bedenken gegen die in Rede stehende Gesetzesbestimmung (in der Auslegung durch die belangte Behörde) sind vor dem Hintergrund der Ausführungen im Ablehnungsbeschluss des Verfassungsgerichtshofes auch beim Verwaltungsgerichtshof nicht entstanden. Schließlich wird im Zusammenhang mit der Rüge einer Verletzung des Art. 17 GRC nicht aufgezeigt, inwiefern die Frage der Abgeltung des in Rede stehenden Gleitzeitguthabens in den durch Art. 51 GRC umschriebenen Anwendungsbereich der GRC fallen sollte.

Unbeschadet dieser Ausführungen war die Beschwerde - soweit sie sich nicht gegen die Versagung einer finanziellen Abgeltung des Resturlaubes richtet - schon aus den eingangs angeführten Gründen (Fehlen einer Rechtsverletzungsmöglichkeit im Beschwerdepunkt) in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 1 lit. a VwGG gebildeten Senat gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG mangels Berechtigung zu ihrer Erhebung zurückzuweisen.

II. Zur Beschwerde gegen die Versagung einer finanziellen Abgeltung des Resturlaubes:

Unbeschadet des Umstandes, dass der mit 2. August 2004 rückwirkend in Kraft getretene § 13e GehG in der Fassung des am 27. Dezember 2013 ausgegebenen Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 210/2013 vorliegendenfalls vom Verwaltungsgerichtshof bei Überprüfung des angefochtenen Bescheides nicht anzuwenden war (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 2011, Zl. 2009/12/0125), erweist sich der angefochtene Bescheid, soweit er eine finanzielle Abgeltung des Resturlaubsanspruches abwies, aus den im hg. Erkenntnis vom 27. Juni 2013, Zl. 2013/12/0059, dargelegten Gründen, auf welche gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, als mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet, weshalb er insoweit in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war."

Der gegenständliche Verfahrensakt ist am 27.03.2014 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Das Bundesverwaltungsgericht geht vom oben dargelegten unstrittigen Sachverhalt aus. Die Sachverhaltsfeststellungen konnten unmittelbar auf Grund der Aktenlage, insbesondere aufgrund des teilaufhebenden Erkenntnisses des VwGH vom 27.02.2014, 2013/12/0113 getroffen werden.

2. Rechtliche Beurteilung und Beweiswürdigung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt mangels anders lautender Anordnung in den anzuwendenden Gesetzen eine Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Zu A)

Die Behörde ist gemäß § 63 Abs. 1 VwGG bei Erlassung des Ersatzbescheides an die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofes im aufhebenden Erkenntnis gebunden. Die Bindung ist jedoch nicht mehr aufrecht, wenn der Sachverhalt in einer für die Entscheidung erheblichen Weise von jenem abweicht, den der Verwaltungsgerichtshof zunächst rechtlich beurteilt hat, oder wenn sich die Rechtslage durch das Inkrafttreten eines neuen Gesetzes geändert hat und das Gesetz rückwirkend zu beachten ist (vgl. VwGH 20.07.2004, 2003/05/0137; 26.01.2011, 2009/12/0125).

Durch die Teilaufhebung des angefochtenen Berufungsbescheides vom 01.02.2013 befindet sich das Verfahren in diesem Umfang wieder im Stadium der offenen Berufung (nun Beschwerde). Insoweit der VwGH die Beschwerde gegen diesen Bescheid zurückgewiesen hat, nämlich soweit sie sich nicht gegen die Versagung einer finanziellen Abgeltung des Resturlaubes richtete, ist der erstinstanzliche Bescheid in Rechtskraft erwachsen.

Die Zuständigkeit zur Entscheidung über die im dargelegten Umfang offene Berufung (nun: Beschwerde) ist mit 01.01.2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Hinsichtlich des Umfanges des Beschwerdepunktes wird auf die Feststellung des VwGH im zit. Erkenntnis vom 27.02.2014 verwiesen, dass sich der BF ausdrücklich (nur) in seinem Recht auf finanzielle Abgeltung des Resturlaubes verletzt erachtet. Die Höhe des festgestellten Resturlaubsanspruches ist daher nicht Beschwerdegegenstand.

Mit § 13e GehG in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2013, BGBl. I Nr. 210/2013 wurde rückwirkend mit 2. August 2004 jener unionsrechtliche Standard umgesetzt, zu dem die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung verpflichtet. Damit ist diese Rechtslage maßgeblich für das durch das Bundesverwaltungsgericht nunmehr fortzusetzende Verfahren bei Überprüfung des angefochtenen Bescheides in dem oben dargelegten Umfang des Spruchpunktes 2.

Die im Gehaltsgesetz 1956 in der Fassung des BGBl. I Nr. 210/2013 neu eingefügte Bestimmung des § 13e GehG normiert den Anspruch auf Urlaubsersatzleistung für Beamte bei Ausscheiden aus dem Dienststand.

§ 13e lautet:

"Ansprüche bei Ausscheiden aus dem Dienst (Urlaubsersatzleistung)

§ 13e (1) Der Beamtin oder dem Beamten gebührt anlässlich des Ausscheidens aus dem Dienststand oder aus dem Dienstverhältnis eine Ersatzleistung für den noch nicht verbrauchten Erholungsurlaub, wenn sie oder er nicht unmittelbar in ein anderes Dienstverhältnis zum Bund übernommen wird (Urlaubsersatzleistung). Die Urlaubsersatzleistung gebührt nur insoweit, als die Beamtin oder der Beamte das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs nicht zu vertreten hat.

(2) Die Beamtin oder der Beamte hat das Unterbleiben des Verbrauchs insbesondere dann zu vertreten, wenn sie oder er aus dem Dienst ausgeschieden ist durch

1. Kündigung des provisorischen Dienstverhältnisses aus einem der in § 10 Abs. 4 Z 1, 3 oder 4 BDG 1979 genannten Gründe,

2. Auflösung des Dienstverhältnisses nach § 20 Abs. 1 Z 1, 3, 3a oder 4 BDG 1979,

3. Versetzung in den Ruhestand vor dem Erreichen des gesetzlichen Pensionsalters, sofern diese nicht wegen dauernder Dienstunfähigkeit erfolgt ist.

(3) Die Urlaubsersatzleistung ist für jedes Kalenderjahr, aus dem ein noch nicht verbrauchter und nicht verfallener Anspruch auf Erholungsurlaub vorhanden ist, gesondert zu bemessen. Das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß beträgt jenen Teil des Vierfachen der Wochendienstzeit, die dem durchschnittlichen Beschäftigungsausmaß im jeweiligen Kalenderjahr entspricht. Für das laufende Kalenderjahr reduziert sich das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß entsprechend dem Verhältnis der Dauer der Dienstzeit in diesem Kalenderjahr zum gesamten Kalenderjahr. Für Richterinnen und Richter ist die Wochendienstzeit bei Vollauslastung mit 40 Stunden anzusetzen, bei Teilauslastung mit dem entsprechenden Teil davon.

(4) Die Urlaubsersatzleistung gebührt für jenen Teil des ersatzleistungsfähigen Urlaubsausmaßes, der nach Abzug des tatsächlich verbrauchten Erholungsurlaubs aus diesem Kalenderjahr verbleibt. Ebenfalls abzuziehen ist die Zeit einer Beurlaubung gemäß § 14 Abs. 7 BDG 1979.

(5) Bemessungsgrundlage für die Urlaubsersatzleistung für das laufende Kalenderjahr ist der volle Monatsbezug (§ 3 Abs. 2) der Beamtin oder des Beamten im Monat des Ausscheidens aus dem Dienst, für die vergangenen Kalenderjahre der volle Monatsbezug im Dezember des jeweiligen Kalenderjahres.

(6) Die Ersatzleistung für eine Urlaubsstunde ist durch die Teilung des die Bemessungsgrundlage bildenden Betrages durch die 4,33fache Anzahl der Wochenstundenzahl gemäß § 48 Abs. 2 BDG 1979 zu ermitteln.

(7) Für Lehrpersonen gelten die Abs. 3 bis 6 mit folgenden Maßgaben:

1. Bei der Berechnung des ersatzleistungsfähigen Urlaubsausmaßes tritt das durchschnittliche Ausmaß der Lehrverpflichtung in einem Schuljahr an die Stelle des durchschnittlichen Beschäftigungsausmaßes in einem Kalenderjahr. Die volle Lehrverpflichtung entspricht einer Wochendienstzeit von 40 Stunden, die herabgesetzte dem entsprechenden Teil davon.

2. Vom ersatzleistungsfähigen Urlaubsausmaß sind diejenigen Wochentage der Hauptferien und diejenigen schulfreien Tage gemäß § 2 Abs. 3 des Schulzeitgesetzes, BGBl. Nr. 77/1985, abzuziehen. Nicht abzuziehen sind diese Tage, wenn

a) an ihnen Dienst an der Schule oder Aus- und Fortbildungsdienst zu leisten war oder

b) die Lehrperson durch Krankheit, Unfall oder Gebrechen an der Ausübung ihres Dienstes verhindert war.

Samstage sind nur dann abzuziehen, wenn in der Schule oder den Schulen, an der oder an denen die betreffende Lehrperson überwiegend tätig war, Samstagunterricht vorgesehen war.

(8) Im Fall des Ausscheidens aus dem Dienstverhältnis oder aus dem Dienststand vor dem 1. Jänner 2014 gebührt die Urlaubsersatzleistung nur auf Antrag und ist der Zeitraum vom 3. Mai 2012 bis zum Tag der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 210/2013 nicht in den Lauf der Verjährungsfrist gemäß § 13b einzurechnen."

Aus dieser Bestimmung folgt, dass die Gebührlichkeit einer Vergütung für krankheitsbedingt nicht konsumierten Urlaub im Ausmaß des Vierfachen der Wochendienstzeit, die dem durchschnittlichen Beschäftigungsausmaß im jeweiligen Kalenderjahr entspricht, nicht schon dem Grunde nach verneint werden darf, sofern der BF das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs nicht zu vertreten hat.

Dadurch, dass der BF wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt wurde, ist davon auszugehen, dass er das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs nicht zu vertreten hat (§ 13e Abs. 2 Z 3 GehG).

Mit dieser durch die Dienstrechts-Novelle 2013 rückwirkend mit 2. August 2004 - vgl. § 175 Abs. 75 GehG - getroffenen nationalen gesetzlichen Regelung besteht nunmehr eine unmittelbare Anspruchsgrundlage für die finanzielle Abgeltung des im Beschwerdefall bereits rechtskräftig festgestellten nicht verbrauchten Resturlaubsanspruches.

Dem Antrag vom 31.05.2012 war daher in diesem Umfang stattzugeben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung im fortgesetzten Verfahren in Bindung an das teilaufhebende Erkenntnis des VwGH vom 27.02.2014, 2013/12/0113 zu treffen war.