OGH 1Ob176/25a

Spruch:

1. Soweit der außerordentliche Revisionsrekurs gegen die Punkte 2., 4. und 6. des erstgerichtlichen Beschlusses gerichtet ist, wird er als unzulässig zurückgewiesen.

2. Im Übrigen wird der außerordentliche Revisionsrekurs mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.

Begründung:

[1] Die Eltern der derzeit 7‑jährigen V* vereinbarten nach deren Geburt die gemeinsame Obsorge und den hauptsächlichen Aufenthalt des Kindes beim Vater. Im November 2019 heirateten sie. Ihre Ehe wurde im Jahr 2024 geschieden. Den Eltern kommt weiterhin die gemeinsame Obsorge zu.

[2] Das Erstgericht räumte dem Vater ein Regelkontaktrecht wie folgt ein (Punkt 1.):

a) beginnend mit einer geraden Kalenderwoche von Freitag nach der Schule bis Dienstag früh Schulbeginn;

b) in der darauffolgenden Woche von Montag nach der Schule bis Dienstag Schulbeginn, und ab Freitag wieder beginnend wie Punkt 1.a);

c) sowie wöchentlich jeweils an dem Nachmittag, an dem die Musikschule stattfindet, wobei er jeweils verpflichtet wurde, die Minderjährige von der Schule abzuholen bzw in die Schule zu bringen oder nach dem Kontaktrecht am Musikschulnachmittag an die Wohnadresse der Mutter zurückzubringen. Sollten die Kontaktrechtstage auf Feiertage fallen bzw keine Schule oder Musikschule sein, wurde der Vater berechtigt, die Minderjährige um 10:00 Uhr von der Mutter abzuholen und verpflichtet, sie zwischen 19:00 und 20:00 Uhr wieder zu ihr zurückzubringen.

[3] Weiters regelte das Erstgericht das Ferienkontaktrecht für Sommer 2025 (Punkt 2.) und das Ferienkontaktrecht ab Herbst 2025 (Punkt 3.) dahin, dass

a) die Minderjährige die Semester- und Osterferien jeweils abwechselnd bei den Eltern verbringt, dies beginnend mit dem Jahr 2026, in dem die Minderjährige die Semesterferien bei der Mutter, die Osterferien beim Vater verbringt,

b) die Minderjährige die Herbstferien alternierend mit jedem Elternteil verbringt, beginnend im Jahr 2025 bei der Mutter,

c) die Betreuung in den Weihnachtsferien abwechselnd näher detailliert erfolgen soll,

d) in den Sommerferien die Minderjährige zweimal zwei Wochen mit jedem Elternteil verbringen soll, wobei die Urlaubszeiten bis 31. 3. eines jeden Jahres im Vorhinein abzustimmen seien,

e) den Eltern das Recht eingeräumt wurde, die Minderjährige am jeweiligen Geburtstag des Elternteils für drei Stunden zu betreuen.

[4] Nach Punkt 4. soll es bei der gemeinsamen Obsorge beider Elternteile bleiben, die hauptsächliche Betreuung allerdings im Haushalt der Mutter erfolgen.

[5] In Punkt 5. trug das Erstgericht den Eltern Elternberatung im Ausmaß von zumindest zehn Einheiten zu den Themen Kooperation und Kommunikation im Sinne des Kindes auf.

[6] In Punkt 6. wurde hinsichtlich des Punktes 2. (Ferienkontaktrecht 2025) dem Beschluss die vorläufige Verbindlichkeit und Vollstreckbarkeit zuerkannt.

[7] Das Rekursgericht gab dem nur gegen die Punkte 1. (Regelkontaktrecht), 3. (Ferienkontaktrecht ab Herbst 2025) und 5. (Elternberatung) erhobenen Rekurs der Mutter nicht Folge und ließ den Revisionsrekurs nicht zu.

Rechtliche Beurteilung​

[8] Der nach seinem Anfechtungsantrag (vgl RS0043624; RS0049520) gegen den gesamten erstinstanzlichen Beschluss gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Mutter ist teils unzulässig, teils zeigt er keine erhebliche Rechtsfrage auf.

1. Zum Anfechtungsumfang:

[9] 1.1. Die Mutter beantragt in ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs den Beschluss des Rekursgerichts dahin abzuändern, dass ihrem Rekurs vom 18. 8. 2025 (der das Regelkontaktrecht, das Ferien‑kontaktrecht ab Herbst 2025 und die Anordnung der Elternberatung betraf) Folge gegeben werde. Sie begehrt weiters den Beschluss des Erstgerichts dahin abzuändern, dass der Vater berechtigt und verpflichtet sei, die Minderjährige jede zweite Woche von Freitag nach der Schule bis Montag in die Schule bei sich zu haben sowie zusätzlich jeden Dienstag nachmittags. Außerdem stellt sie den Antrag, „sämtliche anderen Punkte des erstinstanzlichen Beschlusses ersatzlos aufzuheben“.

[10] 1.2. Eine ausdrückliche Anfechtungserklärung enthält der Revisionsrekurs der Mutter nicht. Aus ihrem Anfechtungsantrag geht aber eindeutig hervor, dass sie auch die Punkte 2., 4. und 6. des Beschlusses des Erstgerichts anfechten will, somit die Regelung des Ferienkontaktrechts für die Sommerferien 2025 (samt Anordnung der vorläufigen Verbindlichkeit und Vollstreckbarkeit) und die Festlegung des hauptsächlichen Aufenthalts. In diesem Umfang hat die Mutter die erstinstanzliche Entscheidung im Rekursverfahren aber nicht bekämpft, insoweit ist sie bereits in Rechtskraft erwachsen, sodass ihr Revisionsrekurs insofern schon deshalb als unzulässig zurückzuweisen ist. Überdies fehlt es der Mutter an der erforderlichen Beschwer, weil die Sommerferien 2025 bereits verstrichen sind.

[11] 1.3. Gegenstand der inhaltlichen Behandlung im Revisionsrekursverfahren sind daher nur die Festlegung des Regelkontaktrechts (Punkt 1.), des Ferienkontaktrechts ab Herbst 2025 (Punkt 3.) und die Anordnung der Erziehungsberatung (Punkt 5.).

2. Zur Mangelhaftigkeit:

[12] 2.1. Auch im Außerstreitverfahren kann ein vom Rekursgericht verneinter Mangel des Verfahrens erster Instanz im Revisionsrekursverfahren nicht mehr geltend gemacht werden (RS0050037; RS0030748), wenn nicht aus Gründen des Kindeswohls eine Durchbrechung dieses Grundsatzes erforderlich ist, was insbesondere in Obsorge und Kontaktrechtsverfahren Bedeutung hat (RS0050037 [T1, T4, T8]; RS0030748 [T2, T5, T18]). Ob das Aufgreifen eines vom Rekursgericht verneinten Verfahrensmangels aus Gründen des Kindeswohls erforderlich ist, ist eine Frage des Einzelfalls (RS0050037 [T18]).

[13] 2.2. Das Rekursgericht verneinte die behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz, weil die Eltern und die von der Mutter beantragten Zeugen nicht förmlich vernommen worden seien, unter Hinweis auf das Beweisaufnahmeermessen im Außerstreitverfahren und die mangelnde Nennung von Beweisthemen, die die Relevanz der behaupteten Verfahrensmängel begründen könnten.

[14] 2.3. Ausreichende Gründe für eine Durchbrechung des genannten Grundsatzes im Interesse des Kindeswohls zeigt der Revisionsrekurs nicht auf. Das Erstgericht hat mündlich verhandelt, die Eltern waren anwesend und konnten ihren Standpunkt vertreten. Der von der Mutter erhobene Gewaltvorwurf war Gegenstand des Sachverständigengutachtens und das Erstgericht setzte sich damit auseinander. Zur Ausübung von physischer oder psychischer Gewalt durch den Vater traf es eine Negativfeststellung, außerdem stellte es ausdrücklich fest, dass es keine Irritationen der Minderjährigen in der Beziehung zu ihrem Vater gibt. Beweisthemen, zu denen die von der Mutter beantragten Zeugen konkret aussagen hätten sollen, nennt sie auch im Revisionsrekurs nicht. Das Erstgericht konnte sich einen ausreichenden persönlichen Eindruck von den Beteiligten verschaffen.

[15] 2.4. Soweit die Revisionsrekurswerberin das Ergebnis des in erster Instanz eingeholten Sachverständigengutachtens bemängelt, handelt es sich um eine im Revisionsrekursverfahren unzulässige Beweisrüge (vgl RS0113643 [T1]). Die Prüfung der Vollständigkeit und Schlüssigkeit sowie der allfälligen Notwendigkeit einer Ergänzung eines Sachverständigengutachtens fallen ebenso in den Bereich der vom Obersten Gerichtshof nicht überprüfbaren Beweiswürdigung wie die Frage, ob zur Kontrolle einer Sachverhaltsfeststellung aufgrund eines Sachverständigengutachtens ein Kontrollbeweis erforderlich ist (RS0113643; RS0040586). Dass die Sachverständige bei ihren Schlussfolgerungen gegen zwingende Denkgesetze oder gegen objektiv überprüfbare zwingende Gesetze des sprachlichen Ausdrucks verstoßen hätte – was allerdings nicht eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens, sondern eine unrichtige rechtliche Beurteilung begründen würde (RS0043168 [T8, T14]) – behauptet die Revisionsrekurswerberin nicht.

3. Zu m Kontaktrecht:

[16] 3.1. Die Entscheidung, ob und inwieweit einem Elternteil ein Kontaktrecht eingeräumt wird, ist eine solche des Einzelfalls im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG, der keine grundsätzliche Bedeutung zuerkannt werden kann, wenn durch die Entscheidung nicht leitende Grundsätze der Rechtsprechung verletzt wurden (RS0097114). Eine im Einzelfall korrekturbedürftige Fehlbeurteilung zeigt der Revisionsrekurs nicht auf.

[17] 3.2. Dem gemäß § 138 ABGB in Angelegenheiten der Obsorge und der persönlichen Kontakte als leitendem Gesichtspunkt zu berücksichtigenden Kindeswohl haben die Vorinstanzen entsprochen und begründet, warum die von ihnen getroffene Regelung des Regel‑ und Ferienkontaktrechts dem Kindeswohl am Besten entspricht. Von einem – nicht näher begründeten (vgl RS0042779 [T11]) – Abweichen von höchstgerichtlicher Rechtsprechung kann daher ebenso wenig die Rede sein wie von einer Außerachtlassung des Kindeswohls.

[18] 3.3. Zwar hätte gemäß § 187 Abs 2 ABGB das Gericht nötigenfalls auch von Amts wegen (9 Ob 42/19w [ErwGr 1.5.]) persönliche Kontakte einzuschränken oder zu untersagen, soweit dies aufgrund der Anwendung von Gewalt gegen das Kind oder eine wichtige Bezugsperson geboten erscheint. Allerdings wurde hier eine Anwendung physischer oder psychischer Gewalt durch den Vater weder im Verhältnis zu seiner Tochter noch zur Mutter noch Dritten gegenüber festgestellt; soweit der Revisionsrekurs mit der Frage nach Rechtsfolgen einer Gewaltanwendung bei Regelung des Kontaktrechts argumentiert, ist er nicht gesetzesgemäß ausgeführt, sodass darauf nicht näher einzugehen ist (RS0043603 [T8]).

[19] 3.4. Gemäß § 138 Z 5 ABGB ist ein Kriterium bei der Beurteilung des Kindeswohls auch die Berücksichtigung der Meinung des Kindes in Abhängigkeit von dessen Verständnis und der Fähigkeit zur Meinungsbildung. Daher wird die Regelung des Kontaktrechts auch von den Kindeswünschen mitbestimmt, dies aber nicht ausschließlich (vgl RS0048981). Der Wille des Kindes ist vielmehr umso maßgeblicher, je mehr es den Grund und die Bedeutung der Regelung einsehen und seinen Willen nach dieser Einsicht bestimmen kann (RS0048820 [T5]). Auf die Stellungnahme eines unmündigen Kindes kommt es in der Regel nicht entscheidend an (RS0047937). Die Beachtlichkeit des Kindeswillens im Kontaktrechtsverfahren ist von den Umständen des Einzelfalls abhängig und wirft daher im Regelfall keine erhebliche Rechtsfrage auf (6 Ob 148/10y; 4 Ob 4/25d [Rz 14]).

[20] 3.5. Die Minderjährige war bei Verfassung des Briefs mit der Kinderbeiständin 6 Jahre alt. Sie zeigte in ihren Äußerungen zwar eine leichte Präferenz für die Mutter, sehr wohl aber auch ein Bindungsbedürfnis zum Vater, zu dem sie Kontakte nicht ablehnte. Überdies stellte das Erstgericht auf Basis des Sachverständigengutachtens fest, dass die Minderjährige noch nicht in der Lage ist, einen autonomen, konstanten und zielorientierten Willen zu einer Kontaktrechtsregelung zu entwickeln. Dass die getroffene Regelung nicht (vollständig) dem Kindeswillen entspricht, ist keine aufzugreifende Fehlbeurteilung.

[21] 3.6. Das festgelegte Kontaktrecht entspricht in Summe einer Aufteilung von rund 55 % Betreuungstagen für die Mutter und 45 % Betreuungstagen für den Vater. Zwar trifft es zu, dass eine dem Kindeswohl entsprechende Umsetzung eines Wechselmodells Kommunikationsfähigkeit und Kooperationsbereitschaft zwischen den Eltern voraussetzt. Es ist daher zu beurteilen, ob bereits eine entsprechende Gesprächsbasis zwischen den Eltern vorhanden ist oder zumindest in absehbarer Zeit mit einer solchen gerechnet werden kann (RS0128812). Ist das der Fall, kann ein „Doppelresidenz‑Modell“ trotz noch bestehender Kommunikationsprobleme unter Umständen selbst gegen den Willen eines Elternteils angeordnet werden (RS0128812 [T32, T33]; 6 Ob 52/24a).

[22] Zu 4 Ob 181/15v ließen die Verfahrensergebnisse erkennen, dass die Eltern selbst wegen Kleinigkeiten das Pflegschaftsgericht angerufen hatten. Dieser Fall ist mit dem gegenständlichen nicht vergleichbar: Hier konnten die Eltern selbst während des laufenden Verfahrens vorläufige Vereinbarungen treffen und die Ferienkontakte überwiegend außergerichtlich regeln. Da auch die Frage nach der ausreichenden Kooperations‑ und Kommunikationsbasis für ein bestimmtes Modell eine solche des Einzelfalls ist, die in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG aufwirft (RS0128812 [T5, T15]), und die Sachverhaltsannahme der Vorinstanzen, hier könne aufgrund der angeordneten Erziehungsberatung mit einer ausreichenden Kommunikationsbasis gerechnet werden, als dem Tatsachenbereich zugehörig vom Obersten Gerichtshof nicht überprüft werden kann (10 Ob 53/16s [ErwGr 4]; 2 Ob 4/23m [Rz 10]; 6 Ob 52/24a [Rz 6]), ist auch insoweit keine aufzugreifende Fehlbeurteilung des Einzelfalls zu erkennen.

4. Zur Elternberatung:

[23] 4.1. Nach § 107 Abs 3 AußStrG hat das Gericht im Verfahren über die Obsorge und die persönlichen Kontakte die zur Sicherung des Kindeswohls erforderlichen Maßnahmen anzuordnen, soweit dadurch nicht die Interessen einer Partei, deren Schutz das Verfahren dient, gefährdet oder Belange der übrigen Parteien unzumutbar beeinträchtigt werden. Auch die Frage, ob und welche Maßnahme zur Sicherung des Kindeswohls erforderlich ist und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspricht, ist einzelfallabhängig, sodass ihr keine erhebliche Bedeutung im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG zukommt, wenn nicht leitende Rechtsprechungsgrundsätze verletzt wurden (RS0130780). Eine aufzugreifende Fehlbeurteilung wird nicht aufgezeigt.

[24] 4.2. Nach den Feststellungen des Erstgerichts zum Gesprächs‑ und Konfliktverhalten soll der Auftrag zur Elternberatung dazu dienen, dass die Eltern, deren Fronten aktuell noch verhärtet seien, ihre Kommunikationsfähigkeit und Kooperationsbereitschaft verbessern, was auch der Empfehlung der kinderpsychologischen Sachverständigen entsprach. Dem Argument, die angeordnete Elternberatung sei offensichtlich aussichtslos, ist zu entgegnen, dass Entscheidungen zur neuerlichen Elternberatung nicht unvertretbar sind, nur weil eine einmal aufgetragene und durchgeführte Elternberatung noch zu keinem Erfolg geführt hat (9 Ob 53/24w [Rz 11]).

[25] 5. Damit ist der Revisionsrekurs in Ansehung der (erstinstanzlichen) Spruchpunkte 2., 4. und 6. als unzulässig zurückzuweisen. Im Übrigen ist er mangels erheblicher Rechtsfrage zurückzuweisen, ohne dass dies einer weiteren Begründung bedürfte (§ 71 Abs 3 AußStrG).