OGH 7Ob162/25m

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

[1] Die Klägerin schloss mit den Beklagten einen Transportversicherungsvertrag ab, der für den Zeitraum von 1. 1. 2022 bis 1. 1. 2026 unter anderem eine schienengebundene Gleisstopfmaschine (nachfolgend „Maschine“) umfasste und in welchem sich die Beklagten anteilig im Ausmaß von 40 % (Erstbeklagte) und 60 % (Zweitbeklagte) zur Übernahme des Versicherungsschutzes verpflichteten. Die dem Versicherungsvertrag zugrunde liegenden, in der Deckungsform „volle Deckung“ vereinbarten Allgemeinen Österreichischen Transportversicherungs-Bedingungen (AÖTB 2011) lauten auszugsweise wie folgt:

„ Artikel 4 Umfang der Versicherung

Der Versicherer trägt nach Maßgabe der gewählten Deckungsform die Gefahren denen die Güter während der Dauer der Versicherung ausgesetzt sind.

Deckungsformen

(1) Volle Deckung (gegen alle Risken):

Unter Berücksichtigung der Ausschlüsse gemäß Artikel 6 leistet der Versicherer Ersatz für Verlust und Beschädigung als unmittelbare Folge einer versicherten Gefahr.

[…]

Artikel 6 Gemeinsame Ausschlüsse für beide Deckungsformen

(1) Ausgeschlossen sind die Gefahren:

[…]

g) diejenigen Gefahren, gegen welche die Güter anderweitig versichert wurden (z.B. Feuer); der Versicherungsnehmer ist verpflichtet, dem Versicherer auf Verlangen alle ihm über die anderweitige Versicherung zur Verfügung stehenden Nachweise zu liefern.

(2) Ausgeschlossen sind folgende Schäden sowie Schäden verursacht durch:

a) Inneren Verderb, es sei denn, dass dieser im Zusammenhang mit einem ersatzpflichtigen Schaden eintritt sowie Schäden verursacht durch die natürliche und/oder mangelhafte Beschaffenheit des Gutes sowie durch Selbstentzündung

b) Konstruktions-, Fabrikations- oder Materialfehler

[…]

d) Nichtfunktionieren, wie z.B. Kurzschluss, Überspannung, Induktion, Implosion, Röhren- und Fadenbruch, Festplattenfehler, Haarrisse, es sei denn, dass es durch eine versicherte Gefahr verursacht wurde

[…]

(3) Konnte nach den Umständen des Falles ein Schaden aus einer oder mehreren der in den Absätzen (1) und (2) bezeichneten Gefahren oder Ursachen entstehen, wird bis zum Nachweis des Gegenteils durch den Versicherungsnehmer vermutet, dass der Schaden daraus entstanden ist.“

[2] Die Maschine geriet am 4. 1. 2022 während der Überstellung von Österreich nach Dänemark in Brand und wurde dadurch beschädigt.

[3] Bei der Überstellfahrt lief das Getriebe der Maschine, wie bei Überstellfahrten üblich, mit. Der Brand wurde durch ein Gebrechen in diesem Getriebe initiiert. Darin war ein Distanzring gebrochen. Dadurch kam es zu einer erhöhten Reibung im Getriebe und einer damit verbundenen Temperaturerhöhung, wodurch die Dichtungen des Getriebes zersetzt wurden. In der Folge kam es zu einem Austritt von Getriebeöl, welches sich entzündete, und schließlich in diesem Abschnitt der Maschine zu einem Vollbrand.

[4] Der gebrochene Distanzring wies keine Konstruktions-, Material- und Herstellungsfehler, Ermüdungsbrüche oder Brüche aufgrund von Verschleiß auf. Die gegenständlichen Brüche entstanden plötzlich und unvorhersehbar.

[5] DieKlägerin begehrt gegenüber den Beklagten die jeweils anteilige Zahlung der aus dem Schadensfall zustehenden Versicherungsleistung, in eventu die Feststellung des Deckungsschutzes aufgrund und im Umfang des abgeschlossenen Versicherungsvertrags für den Schadensfall. Die Maschine habe als Folge einer versicherten Gefahr (eines Brandes) einen Totalschaden erlitten. Die von den Beklagten behaupteten Ausschlussgründe lägen nicht vor. Die Erstbeklagte habe ihre Leistungsverpflichtung zudem schlüssig durch die gegenüber der Klägerin erklärte und auf Art 22 AÖTB 2011 gestützte Kündigung des Versicherungsvertrags konstitutiv anerkannt.

[6] Die Beklagten beantragen die Abweisung der Klage. Der Brand sei ohne Außeneinwirkung dadurch verursacht worden, dass im Inneren des Getriebes ein gebrochener Distanzring eine Erhöhung der Reibung bewirkt habe, die einen Temperaturanstieg und eine Selbstentzündung verursacht habe. Die Schäden seien daher durch die mangelhafte Beschaffenheit der Maschine verursacht worden. Die Haftung der Beklagten sei unter anderem gemäß Art 6 Abs 2 lit a, b und d AÖTB 2011 ausgeschlossen.

[7] Das Erstgericht gab dem Hauptbegehren zur Gänze statt.

[8] Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung der Beklagten Folge und änderte das Ersturteil im Sinn einer Klagsabweisung ab. Der durch den Brand verursachte Schaden an der Maschine sei auf deren mangelhafte Beschaffenheit iSd Art 6 Abs 2 lit a AÖTB 2011 zurückzuführen. Ein solcher Zustand werde jedenfalls dann angenommen, wenn einer Sache gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaften fehlten. Dass die mangelhafte Beschaffenheit auf einem Konstruktions-, Fabrikations- oder Materialfehler beruhe, sei nicht Voraussetzung. Das Getriebe sei wegen des gebrochenen Distanzrings in seiner Funktionsfähigkeit beeinträchtigt gewesen und habe eine Gefahrenquelle dargestellt. Damit habe die Maschine nicht mehr jenen Zustand aufgewiesen, der von einem solchen technischen Gerät üblicherweise erwartet werde. Es sei daher eine „mangelhafte Beschaffenheit“ der Maschine vorgelegen, die den Brand ausgelöst habe. Der geltend gemachte Ausschlussgrund sei erfüllt. Die Klägerin habe weder behauptet noch unter Beweis gestellt, dass der Distanzring erst nach Beginn der Versicherung gebrochen sei. Sie mache auch nicht geltend, dass ein den Bruch verursachender Umstand oder der Bruch selbst als versicherte Gefahr iSd Art 4 AÖTB 2011 zu qualifizieren sei. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Auslegung des Art 6 Abs 2 lit a AÖTB 2011 fehle.

[9] In ihrer dagegen erhobenenRevision beantragt die Klägerin die Abänderung des Berufungsurteils im Sinn einer Klagsstattgebung. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

[10] Die Beklagten beantragen in ihrerRevisionsbeantwortung, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihr keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

[11] Die Revision ist zulässig, sie ist im Sinn des Aufhebungsantrags auch berechtigt.

1. Allgemeines

[12] 1.1. Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach den Grundsätzen der Vertragsauslegung (§§ 914 f ABGB) auszulegen, und zwar orientiert am Maßstab des durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmers und stets unter Berücksichtigung des erkennbaren Zwecks einer Bestimmung (RS0050063 [T71]; RS0112256 [T10]; RS0017960). Die Klauseln sind, wenn sie nicht Gegenstand und Ergebnis von Vertragsverhandlungen waren, objektiv unter Beschränkung auf den Wortlaut auszulegen; dabei ist der einem objektiven Betrachter erkennbare Zweck einer Bestimmung zu berücksichtigen (RS0008901 [insb T5, T7, T87]). Unklarheiten gehen zu Lasten der Partei, von der die Formulare stammen, das heißt im Regelfall zu Lasten des Versicherers (RS0050063 [T3]).

[13] 1.2. Die allgemeine Umschreibung des versicherten Risikos erfolgt durch die primäre Risikobegrenzung. Durch sie wird in grundsätzlicher Weise festgelegt, welche Interessen gegen welche Gefahren und für welchen Bedarf versichert sind. Auf der zweiten Ebene (sekundäre Risikobegrenzung) kann durch einen Risikoausschluss ein Stück des von der primären Risikoabgrenzung erfassten Deckungsumfangs ausgenommen und für nicht versichert erklärt werden. Der Zweck liegt darin, dass ein für den Versicherer nicht überschaubares und kalkulierbares Teilrisiko ausgenommen und eine sichere Kalkulation der Prämie ermöglicht werden soll. Mit dem Risikoausschluss begrenzt also der Versicherer von vornherein den Versicherungsschutz, ein bestimmter Gefahrenumstand wird von Anfang an von der versicherten Gefahr ausgenommen (RS0080166 [T10]; vgl RS0080068). Als Ausnahmetatbestände, die die vom Versicherer übernommenen Gefahren einschränken oder ausschließen, dürfen Ausschlüsse nicht weiter ausgelegt werden als es ihr Sinn unter Betrachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise sowie des Regelungszusammenhangs erfordert (RS0107031).

2. Transportversicherung

[14] 2.1. Die Transportversicherung ist eine Sach-(Schadens-)Versicherung zu Gunsten des jeweiligen Eigentümers der transportierten Güter während seiner Beförderung gegen dabei typisch auftretende Gefahren. Es gilt der Grundsatz der Allgefahrendeckung, sofern nicht bestimmte Schäden in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen vom Versicherungsschutz ausgeschlossen werden (RS0114765; RS0080988; RS0081065). Dieser Grundsatz wirkt sich bei der Behauptungs- und Beweislast zu Gunsten des Versicherungsnehmers aus. Dieser muss daher nur beweisen, dass der Schaden während des versicherten Zeitraums eingetreten ist (RS0114765). Den Beweis für das Vorliegen eines Risikoausschlusses als Ausnahmetatbestand hat hingegen der Versicherer zu führen (RS0107031; RS0080122; zu § 6 Abs 2 lit g und j AÖTB 1988: 7 Ob 96/07d).

[15] 2.2. Im vorliegenden Fall wurde die Deckungsform der „vollen Deckung“ gemäß Art 4 Abs 1 AÖTB 2011 vereinbart. Den ihr obliegenden Beweis, dass der Schaden an der Maschine während der versicherten Beförderung eingetreten ist, hat die Klägerin erbracht.

[16] 2.3. Die Beklagten ihrerseits stützen sich auf die Ausschlüsse nach Art 6 Abs 1 lit g und Abs 2 lit a, b und d AÖTB 2011. Der im Getriebe der Maschine gebrochene Distanzring, welcher den Brand und damit den Schaden verursacht habe, verwirkliche letztere Ausschlussgründe.

3. Zu Art 6 Abs 2 lit a AÖTB 2011

[17] 3.1. Nach Art 6 Abs 2 lit a AÖTB 2011 sind Schäden verursacht durch inneren Verderb, die natürliche und/oder mangelhafte Beschaffenheit des Gutes sowie durch Selbstentzündung vom Versicherungsschutz ausgeschlossen.

[18] 3.2. Die natürliche Beschaffenheit bezeichnet den Zustand des Gutes aufgrund seiner ihm inhärenten Eigenschaften ohne äußere Einflüsse sowie die Art und Weise, in welcher sich diese Beschaffenheit durch äußere Einflüsse ändert (vgl zur deutschen Bedingungslage nach Z 2.5.1.2 DTV-Güter 2000/2011 Volle Deckung [„inneren Verderb oder die natürliche Beschaffenheit der Güter“] Schwampe in Thume/Schwampe, Transportversicherung³ DTV-Güter Volle Deckung Z 2.5.1.2 Rn 2; zu § 86 Abs 1 ADS BGH II ZR 49/69). Gemeint sind die natürlichen, sich aus der gattungsmäßigen Eigenart ergebenden Eigenschaften des Gutes (vgl Csoklich in Fenyves/Perner/Riedler, VersVG [7. Lfg 2021] Art 6 AÖTB Rz 21; Goergen in Langheid/Wandt, MüKo VVG³ Kap 55 Gütertransportversicherung Rn 74; Jesser-Huß in MüKo HGB5 Art 17 CMR Rn 80; Freise in Knorre/Demuth/Schmid, Handbuch des Transportrechts³ D. Eisenbahnrecht Rn 107). Der Ausschluss betrifft somit solche Güter, deren natürliche Beschaffenheit das Schadensrisiko während des Transports erhöht (vgl 7 Ob 102/13w; Czerwenka in Thume/Hartenstein, CMR4 Art 17 Rn 168 mwN).

[19] 3.3.1. Eine mangelhafte Beschaffenheit des Gutes liegt dagegen vor, wenn das konkret transportierte Gut von den üblichen Eigenschaften gleichartiger Güter abweichende atypische Eigenschaften aufweist, welche das Gut besonders schadensanfällig machen (vgl Jesser-Huß in MüKo HGB5 Art 17 CMR Rn 37 f; Koller, Transportrecht11 Art 17 CMR Rn 33, § 451d HGB Rn 9). Darunter können nicht nur dem transportierten Gut schon ursprünglich anhaftende Mangelhaftigkeiten verstanden werden, sondern auch solche, welche erst zu einem späteren Zeitpunkt entstanden sind, beispielsweise erst nach Herstellung eines Fahrzeugs daran entstehende Lackmängel oder ein Defekt der elektrischen Anlage (vgl Boesche in Ebenroth/Boujong, HGB5 Art 17 CMR Rn 27 mwN). Das Vorliegen eines Konstruktions-, Fabrikations- oder Materialfehlers iSd Art 6 Abs 2 lit b AÖTB 2011 ist dabei ebenso wenig Voraussetzung wie die Verursachung durch den Versicherungsnehmer.

[20] 3.3.2. Dieser Ausschlusstatbestand hat den einem verständigen Versicherungsnehmer erkennbaren Zweck, jene Fälle auszuschließen, in denen die Schadensursache unabhängig von der Beförderung in der (mangelhaften) Beschaffenheit des transportierten Gutes angelegt ist. Davon sind also jene Schäden erfasst, bei denen sich nicht Gefahren, denen das transportierte Gut während der Beförderung ausgesetzt ist, sondern bereits vorhandene Mangelhaftigkeiten als innere Eigenschaften der Sache verwirklichen (vgl Schärmer in Schütz/Schärmer, Transportrecht [2013] 269; Zehetbauer in Kasehs/Köszegi/Motter/Renner/Zehetbauer, Die Transport-, Luftfahrt und Kreditversicherung [2018] 29). Sofern ein transportiertes Gut während der versicherten Beförderung als unmittelbare Folge einer versicherten Gefahr bzw eines versicherten Ereignisses (Art 4 AÖTB 2011) beschädigt und erst dadurch mangelhaft wird, ist der Risikoausschluss nach Art 6 Abs 2 lit a AÖTB 2011 hingegen nicht erfüllt. Der Schaden beruht in diesem Fall nicht auf der inneren Eigenschaft der Sache, sondern auf der versicherten Gefahr, welche sich zunächst in der Mangelhaftigkeit und letztlich im Schaden realisiert. Der Tatbestand der „mangelhaften Beschaffenheit“ ist somit nur bei einer Mangelhaftigkeit des transportierten Gutes, welche nicht durch eine versicherte Gefahr während der Beförderung verursacht wurde, erfüllt. In der Regel betrifft dies solche Mangelhaftigkeiten, welche bereits vor Beginn der versicherten Beförderung vorhanden waren. Dem Versicherer obliegt der Beweis einer solchen Mangelhaftigkeit (vgl RS0107031; RS0080122).

[21] Bei gegenteiliger Auslegung käme es jedenfalls in der Deckungsform der „vollen Deckung“ zu einer Aushöhlung des Grundsatzes der Allgefahrendeckung. Der Versicherungsnehmer müsste zur Abwehr des Risikoausschlusses in der Folge regelmäßig beweisen, dass diese Mangelhaftigkeit selbst – als eigenständiger Schaden – durch eine versicherte Gefahr während der Beförderung verursacht wurde. Mit einem solchen Beweis ist der Versicherungsnehmer in der Deckungsform der „vollen Deckung“ aber allgemein gerade nicht belastet (vgl RS0114765), liegt der Sinn einer Allgefahrendeckung doch schließlich darin begründet, dass auch unaufklärbare Sachverhalte mitversichert sind (vgl Artner, Der Beweis im Versicherungsrecht [2024] 161 f).

[22] 3.3.3. Hinsichtlich der Beweislastverteilung stützen sich im Revisionsverfahren beide Seiten auf Art 6 Abs 3 AÖTB 2011. Diese Klausel erleichtert dem Versicherer den Nachweis für den Risikoausschluss. Dieser muss im Einzelfall nur tatsächlich vorhandene Gefahrenumstände als mögliche Gefahrenquelle nachweisen, wenn der regelmäßige Ablauf der Dinge nach der Erfahrung des täglichen Lebens auf diese Gefahr als schadensstiftende Ursache hinweist. Den Versicherungsnehmer trifft dann die Beweislast dafür, dass die Schäden auf diese Weise nicht entstanden sind (7 Ob 18/94; 7 Ob 96/07d; vgl Weichbold in Schauer, VersVG § 131 Rz 6; Csoklich in Fenyves/Perner/Riedler, VersVG [7. Lfg 2021] Art 6 AÖTB Rz 52). Die Regelung betrifft somit die Kausalität und nicht die Umstände, die als Ausschlussgründe in Art 6 AÖTB 2011 genannt sind. Dass ein ausgeschlossener Gefahrenumstand – hier eine „mangelhafte Beschaffenheit“ iSd Art 6 Abs 2 lit a AÖTB 2011 – tatsächlich vorhanden ist, hat weiterhin der Versicherer zu beweisen.

[23] 3.3.4. Im vorliegenden Fall wies die Maschine jedenfalls im Zeitpunkt der den Schaden verursachenden Vorgänge im Getriebe aufgrund des gebrochenen Distanzrings atypische Eigenschaften auf, welche die Maschine besonders schadensanfällig machten. Der Tatbestand der mangelhaften Beschaffenheit iSd Art 6 Abs 2 lit a AÖTB 2011 ist damit jedoch (noch) nicht erfüllt. Sofern dieses technische Gebrechen selbst durch eine versicherte Gefahr während der Dauer der Versicherung verursacht wurde, liegt dieser Ausschlusstatbestand nämlich nicht vor.

[24] Eine abschließende rechtliche Beurteilung, ob der Risikoausschluss gemäß Art 6 Abs 2 lit a AÖTB 2011 vorliegt, ist damit auf Grundlage des festgestellten Sachverhalts nicht möglich, sodass sich dieser als ergänzungsbedürftig erweist. Den erstgerichtlichen Feststellungen lässt sich – entgegen den Revisionsausführungen, wonach feststehe, dass der Bruch des Distanzrings nicht schon vor der Überstellungsfahrt vorgelegen sei – nicht entnehmen, wann und aus welchem Grund es zu dessen Bruch gekommen ist. Damit steht nicht fest, ob der Distanzring unabhängig vom Transport oder durch diesen gebrochen ist bzw ob und allenfalls inwiefern äußere Einflüsse und versicherte Gefahren während des Transports (zusammen-)gewirkt haben. Es bedarf insoweit einer Erweiterung des Sachverhalts zu diesen Beweisthemen.

[25] 3.3.5. Die Frage nach der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens stellt sich insofern nicht.

[26] 3.3.6. Sollte im zu ergänzenden Verfahren nicht festgestellt werden können, ob der Bruch des Distanzrings während der versicherten Beförderung durch eine versicherte Gefahr oder unabhängig vom Transport, etwa schon davor eingetreten ist, wird bereits an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass dies zu Lasten der insoweit beweispflichtigen Beklagten ginge, welche damit den Gefahrenumstand der „mangelhaften Beschaffenheit“ nach Art 6 Abs 2 lit a AÖTB 2011 nicht unter Beweis gestellt hätten.

4. Weitere Ausschlussgründe

[27] 4.1. Der Ausschlussgrund eines durch Konstruktions-, Fabrikations- oder Materialfehler verursachten Schadens iSd Art 6 Abs 2 lit b AÖTB 2011 ist aufgrund des festgestellten Sachverhalts, wonach Konstruktions-, Material- sowie Herstellungsfehler, Ermüdungsbrüche oder Brüche aufgrund von Verschleiß nicht vorlagen und der Bruch des Distanzrings plötzlich und unvorhersehbar entstand, nicht verwirklicht.

[28] 4.2.1. Als weiteren, von den Beklagten herangezogenen Ausschlussgrund nennt Art 6 Abs 2 lit d AÖTB 2011 das Nichtfunktionieren, es sei denn, dass es durch eine versicherte Gefahr verursacht wurde. Dieser Ausschluss behandelt somit Funktionsbeeinträchtigungen an transportierten Gütern, nicht äußerliche Beschädigungen (vgl Zehetbauer in Kasehs/Köszegi/Motter/Renner/Zehetbauer, Die Transport-, Luftfahrt und Kreditversicherung [2018] 30; zu § 451d Abs 1 Z 7 dHGB [„Funktionsstörungen“] Koller, Transportrecht11 § 451d HGB Rn 9; Andresen in MüKo HGB5 § 451d Rn 16).

[29] 4.2.2. Nichtfunktionieren bezeichnet im gegebenen Kontext den Zustand, in dem eine Sache seine vorgesehene Funktion nicht ausführt, also funktionsunfähig ist. Vorliegend ist Art 6 Abs 2 lit d AÖTB 2011 damit schon deswegen nicht erfüllt, weil der Schaden nicht durch eine Funktionsunfähigkeit der Maschine verursacht wurde, sondern indem es während des laufenden Betriebs des Getriebes aufgrund eines bis dahin die Funktionsfähigkeit offensichtlich nicht einschränkenden Gebrechens zu einer erhöhten Temperaturentwicklung und dem Austritt von Getriebeöl kam.

[30] 4.3.1. Die Beklagten stützen sich darüber hinaus auf den Ausschluss nach Art 6 Abs 1 lit g AÖTB 2011. Darin liege eine qualifizierte Subsidiaritätsklausel, sodass schon aufgrund des Bestehens einer weiteren Feuerversicherung die Feuergefahr von der Deckung ausgeschlossen sei. Tatsächlich sei die Maschine im Rahmen einer mit der Zweitbeklagten abgeschlossenen „All-Risk-Sachversicherung“ gegen die Feuergefahr versichert gewesen und habe die Klägerin daraus 2.000.000 EUR ausbezahlt erhalten.

[31] 4.3.2. Eine Subsidiaritätsklausel ist eine der Risikoabgrenzung dienende Bestimmung, wonach der Versicherer nicht haftet, wenn ein anderer Versicherer die Gefahrtragung für das betreffende Wagnis unternommen hat. Sie soll unerwünschte Doppelversicherungen hintanhalten. Bei der qualifizierten (uneingeschränkten) Subsidiarität kommt es schlechthin auf das Bestehen der anderweitigen Versicherung für dasselbe Risiko an, während bei der einfachen (eingeschränkten) Subsidiarität darauf abgestellt wird, ob die anderweitige Versicherung nicht nur besteht, sondern auch Deckung gewährt. Bei letzterer Form haftet der Versicherer also nur dann subsidiär, wenn und soweit der Versicherungsnehmer aus einer anderen Versicherung Entschädigung erlangen kann (7 Ob 340/98w; 7 Ob 117/22i).

[32] 4.3.3. Die Lehre ist dahin uneinheitlich, ob es sich bei Art 6 Abs 1 lit g AÖTB 2011 um eine einfache (Schärmer in Schütz/Schärmer, Transportrecht [2013] 269; Schauer, Versicherungsvertragsrecht³ 369) oder eine qualifizierte (im Ergebnis Csoklich in Fenyves/Perner/Riedler, VersVG [7. Lfg 2021] Art 6 AÖTB Rz 19) Subsidiaritätsklausel handelt.

[33] 4.3.4. Im vorliegenden Einzelfall haben die Vertragsparteien nach den festgestellten Umständen einfache Subsidiarität vereinbart. Die nach dem festgestellten Sachverhalt bewusste Abweichung von den AÖTB 2011 durch spezifische Vertragsbestimmungen zu „FLEXA-Schäden“ (darunter Brandschäden), die Tatsache, dass bei der Prämienfestsetzung andere Versicherungen nicht begünstigend berücksichtigt wurden (vgl 7 Ob 340/98w), sowie der Umstand, dass die „All-Risk-Sachversicherung“ mit der Zweitbeklagten als Mitversicherer der Transportversicherung bestand, stehen einer Auslegung entgegen, wonach die vereinbarte Subsidiaritätsklausel gegenüber dieser weiteren Versicherung einen gänzlichen Ausschluss der Feuergefahr in der Transportversicherung bewirken soll.

5. Konstitutives Anerkenntnis

[34] Soweit sich die Klägerin auf ein konstitutives Anerkenntnis stützt, kann ein solches auch schlüssig durch solche Handlungen erklärt werden, die unter Berücksichtigung aller Umstände keinen Grund, daran zu zweifeln übrig lassen (vgl RS0014279 [T7]). Hier konnte die Klägerin aus der vorprozessualen Korrespondenz nicht den Schluss ziehen, dass die Beklagten den von ihnen abgelehnten Versicherungsschutz nun doch gewähren wollten. Ein konstitutives Anerkenntnis liegt daher nicht vor.

6. Ergebnis

[35] 6.1. Ob der Risikoausschluss nach Art 6 Abs 2 lit a AÖTB 2011 verwirklicht ist, kann ohne Erweiterung des bislang festgestellten Sachverhalts nicht beurteilt werden.

[36] 6.2. Im Hinblick darauf, dass das Vorliegen dieses Risikoausschlusses nicht feststeht und das Berufungsgericht die erstgerichtliche Tatsachenfeststellung zur Vereinbarung des für die Maschine von den Beklagten zu ersetzenden Betrags nicht übernahm, erübrigt sich derzeit ein weiteres Eingehen auf die übrigen von den Beklagten erhobenen Einwendungen.

[37] 6.3. Der Revision war daher Folge zu geben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen waren aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

[38] 6.4. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.