OGH 6Ob16/25h

Spruch:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden im Umfang von Punkt I.1. des Spruchs des erstgerichtlichen Beschlusses aufgehoben. Dem Erstgericht wird insoweit die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Begründung:

[1] Die beiden Minderjährigen sind die Kinder der mit Beschluss des Erstgerichts vom 16. 10. 2020 geschiedenen Eltern Univ.‑Prof. Dr. A* und Ass.‑Prof. Dr. C*. Aufgrund der Obsorgevereinbarung vom 27. 6. 2018 kommt den Eltern die Obsorge gemeinsam zu. Die Kinder werden hauptsächlich im Haushalt der Mutter betreut; es besteht regelmäßiger Kontakt zum Vater.

[2] Beide Kinder haben zu beiden Eltern eine positive Bindung. Allerdings ist die Beziehung zwischen den Eltern sehr konflikthaft. Zwischen ihnen kommt es immer wieder zu seitenlangem E‑Mail‑Verkehr, um sich selbst über Kleinigkeiten auszutauschen bzw zu einigen. Der Vater weist – in näher festgestellter Weise – eine ausufernde Kommunikationsform und ein problem‑ und detailorientiertes Kommunikationsverhalten auf. Zwischen den Eltern kommt es immer wieder zu Uneinigkeiten im Zusammenhang mit dem Kontaktrecht des Vaters, beispielsweise über die Größe der Reisetaschen der Kinder und deren Inhalt. Auch führen die Koordinierung und Vereinbarung der Kontaktzeiten regelmäßig zu Streitigkeiten.

[3] In der von den Eltern seit rund zweieinhalb Jahren in Anspruch genommenen Elternberatung wurden primär Fragen zu den Kontaktzeiten behandelt, um dazu Einigungen zu treffen, fallweise auch die Schul‑ oder Arztwahl. Trotz jahrelanger Beiziehung von fachkundigen Dritten kam es zu keiner nachhaltigen Veränderung der Kommunikation zwischen den Eltern. Durch deren gelebte Kommunikation kam es bereits in der Vergangenheit zu einer Verzögerung von Entscheidungen, was in der Folge einen gewissen Druck auf die Kinder erzeugte. Dazu hielt das Erstgericht fest, zwischen den Eltern bestehe „kein ausreichendes Maß der Mindestkommunikation“. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass dieser Umstand in der Zukunft zu einer Kindeswohlgefährdung führen werde.

[4] Die Mutter beantragte am 4. 5. 2020 zunächst die Übertragung der alleinigen Obsorge. Dies begründete sie mit der vom Vater zu verantwortenden schwerfälligen Kommunikation. In der mündlichen Verhandlung am 9. 2. 2024 erklärte sie sich mit der Beibehaltung der gemeinsamen Obsorge in den Bereichen, Pflege, Erziehung und Vermögensverwaltung einverstanden und schränkte ihren Antrag auf Alleinobsorge auf den Teilbereich der Vertretung der Kinder ein. Dieses Vorbringen erfolgte im Zusammenhang mit der mit dem familienpsychologischen Sachverständigen geführten Erörterung der Frage, ob eine Einschränkung der Obsorge des Vaters um die gesetzliche Vertretung zu einer Konfliktberuhigung zwischen den Eltern beitragen könne.

[5] Der Vater sprach sich gegen die Anträge der Mutter aus.

[6] Mit dem angefochtenen Beschluss entzog das Erstgericht dem Vater die Obsorge im Teilbereich der Vertretung der Kinder, hielt (deklarativ) fest, dass die Obsorge in den restlichen Bereichen, insbesondere der Pflege und Erziehung sowie Vermögensverwaltung, beiden Eltern (weiter) gemeinsam zukomme, legte – in dritter Instanz nicht mehr strittig – die persönlichen Kontakte des Vaters zu den Kindern fest und wies den Antrag des Vaters auf Anordnung von Elternberatung unbekämpft ab. Die gemeinsame Obsorge der Eltern im Bereich der gesetzlichen Vertretung komme mangels Vorliegens eines Mindestmaßes an Kommunikationsfähigkeit nicht in Frage. Da der Elternteil, in dessen Haushalt das Kind lebt, mit der gesamten Obsorge betraut sein müsse, sei die Obsorge im Teilbereich der gesetzlichen Vertretung dem Vater zu entziehen und der Mutter zu übertragen.

[7] Das Rekursgericht gab den Rekursen beider Eltern nicht Folge und ließ den Revisionsrekurs nach § 62 Abs 1 AußStrG nicht zu. Die Beziehung der Eltern habe sich seit Abschluss der Obsorgevereinbarung im Jahr 2018 zu einer sehr konflikthaften verändert. Darin liege eine wesentliche Änderung der Verhältnisse iSd § 180 Abs 3 ABGB. Der Entzug der Obsorge des Vaters im Teilbereich der gesetzlichen Vertretung der Kinder sei notwendig, um langwierige Diskussionen der Eltern zu vermeiden und dadurch zu einer Konfliktberuhigung beizutragen. Eine weitere Einschränkung auf bestimmte Themenkomplexe erscheine mangels entsprechender Vorhersehbarkeit nicht zweckmäßig.

[8] Der gegen die Neuregelung der Obsorge gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters ist zulässig, weil die Voraussetzungen der Einschränkung der Obsorge ausschließlich um die gesetzliche Vertretung einer Präzisierung bedürfen; er ist auch berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

1. Zur Änderung einer Obsorgeregelung

[9] 1.1. Ist die Obsorge endgültig geregelt, so kann nach § 180 Abs 3 ABGB jeder Elternteil, sofern sich die Verhältnisse maßgeblich geändert haben, bei Gericht eine Neuregelung der Obsorge beantragen. Dies gilt sowohl für Fälle, in denen die Obsorge durch Gerichtsbeschluss, als auch für solche, in denen sie mit einer Vereinbarung vor Gericht geregelt wurde (5 Ob 3/23m [Rz 7]; RS0128809 [T3]). Die nachträgliche Änderung einer bestehenden Obsorgeregelung (§ 180 Abs 3 ABGB) setzt anders als eine Sicherungsverfügung nach § 181 ABGB keine Gefährdung des Kindeswohls voraus. Die Änderung der Verhältnisse muss aber derart gewichtig sein, dass das zu berücksichtigende Postulat der Erziehungskontinuität in den Hintergrund tritt (RS0132056). Im Einzelfall kann bei entsprechendem Gewicht auch der Nichteintritt einer der bestehenden Obsorgeregelung zugrunde liegenden Zukunftserwartung als Änderung der Verhältnisse gewertet werden (vgl Ondreasova in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB4 § 180 Rz 55).

[10] 1.2. Gefährden die Eltern durch ihr Verhalten das Wohl des minderjährigen Kindes, so hat das Gericht, von wem immer es angerufen wird, die zur Sicherung des Wohles des Kindes nötigen Verfügungen zu treffen. Besonders darf das Gericht die Obsorge für das Kind ganz oder teilweise, auch gesetzlich vorgesehene Einwilligungs‑ und Zustimmungsrechte, entziehen (§ 181 Abs 1 Satz 1 bis 3 ABGB).

[11] Das Kindeswohl ist gefährdet, wenn die Obsorgepflicht nicht erfüllt oder gröblich vernachlässigt wird oder sonst schutzwürdige Interessen des Kindes ernstlich und konkret gefährdet werden, wobei die objektive Nichterfüllung oder Vernachlässigung genügt, ohne dass ein subjektives Schuldelement hinzutreten müsste (RS0048633 [T19]). Im Hinblick auf die mit einem Wechsel der Obsorgesituation einhergehenden Auswirkungen wurde zudem ausgesprochen, dass bei der Beurteilung nicht nur von der momentanen Situation ausgegangen werden darf, sondern auch Zukunftsprognosen anzustellen sind (RS0048632). Allgemein darf durch eine Verfügung nach § 181 ABGB das Gericht die Obsorge nur so weit beschränken, als dies zur Sicherung des Wohles des Kindes nötig ist (§ 182 ABGB; vgl 2 Ob 136/18s [ErwGr 4.1.] EF‑Z 2019/37, 67 [Pfurtscheller]).

2. Zum Inhalt der Obsorge

[12] 2.1. § 158 ABGB nennt als Inhalt der Obsorge über ein minderjähriges Kind die Pflege, Erziehung sowie Vermögensverwaltung (Innenverhältnis). Diese umfassen auch die gesetzliche Vertretung in diesen Bereichen (Außenverhältnis). Die gesetzliche Vertretung kann sich somit speziell auf die Pflege, die Erziehung oder auf die Vermögensverwaltung beziehen. Daneben gibt es auch eine gesetzliche Vertretung außerhalb dieser Bereiche („bloße gesetzliche Vertretung“), so etwa bei der Wahrnehmung von Persönlichkeitsrechten des Kindes (4 Ob 144/19h [ErwGr 3.2.] EF‑Z 2020/33, 75 [Huter]; vgl 8 Ob 99/12k [ErwGr 3.1.]).

[13] Dementsprechend schließt gemäß § 181 Abs 3 ABGB die gänzliche oder teilweise Entziehung der Obsorge die Entziehung der gesetzlichen Vertretung im jeweiligen Bereich grundsätzlich mit ein (vgl RS0112740). Nach § 181 Abs 3 ABGB kann die gesetzliche Vertretung in diesen Bereichen für sich allein entzogen werden, wenn die Eltern oder der betreffende Elternteil ihre übrigen Pflichten erfüllen (§ 181 Abs 3 ABGB; vgl 2 Ob 136/18s [ErwGr 5.1.] zur – in jenem Fall als nicht ausreichend angesehenen – Entziehung der Obsorge in schulischen Angelegenheiten nur im Bereich der Vertretung).

[14] 2.2. Das Grundkonzept des Gesetzgebers geht von einem Gleichklang des Innen- und Außenverhältnisses aus (ErläutRV 296 BlgNR 21. GP  65; vgl Ondreasova in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB4 § 181 Rz 30 mwN). Die Vertretung in Angelegenheiten der Pflege und Erziehung soll demnach nicht als eigenständiger, von den übrigen Bereichen der Obsorge losgelöster und auf die gesetzliche Vertretung beschränkter Teil der Obsorge begriffen werden, sondern als besondere Form der Wahrnehmung der Pflege und Erziehung (ErläutRV 296 BlgNR 21. GP  51).

[15] Zu einem Auseinanderfallen des Innenverhältnisses (Pflege, Erziehung und Vermögensverwaltung) und des Außenverhältnisses (gesetzliche Vertretung in diesen und in sonstigen Angelegenheiten) kann es in den Fällen des § 158 Abs 2 ABGB kommen, wenn ein Elternteil minderjährig ist (Satz 1) oder ihm die erforderliche Entscheidungsfähigkeit fehlt (Satz 2), wobei es dafür im Fall des § 158 Abs 2 Satz 2 ABGB einer gerichtlichen Entscheidung nach § 181 Abs 3 ABGB bedarf (Höllwerth in KBB⁷ § 158 ABGB Rz 4; Gitschthaler in Schwimann/Kodek, Praxiskommentar⁵ § 158 ABGB Rz 11, 13). Über die Fälle des § 158 Abs 2 ABGB hinaus ist eine Spaltung von Innen- und Außenverhältnis allerdings nur im Rahmen einer Maßnahme nach § 181 Abs 3 ABGB möglich (vgl Höllwerth in KBB⁷ § 158 ABGB Rz 1; Gitschthaler in Schwimann/Kodek, Praxiskommentar5 § 158 ABGB Rz 47).

[16] 2.3. Die dargestellten Grundsätze lassen erkennen, dass eine Einschränkung der Obsorge um die gesetzliche Vertretung in einzelnen Angelegenheiten eine Ausnahme bildet. Die Fälle, in denen es zu einem Auseinanderfallen kommen kann, sind gesetzlich ausdrücklich geregelt (§ 158 Abs 2 ABGB, § 181 Abs 3 ABGB). Abgesehen von der ex lege wirkenden (Ondreasova in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB4 § 158 Rz 20 mwN) Einschränkung der Obsorge um die gesetzliche Vertretung bei minderjährigen Eltern (§ 158 Abs 2 Satz 1 ABGB) setzt die Einschränkung der Obsorge um die gesetzliche Vertretung nach Wortlaut und Systematik der dargestellten Bestimmungen stets eine Entscheidung nach § 181 Abs 3 ABGB voraus. Daraus folgt, dass im Zuge einer Neuregelung der Obsorge gemäß § 180 Abs 3 ABGB wegen maßgeblich geänderter Verhältnisse ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 181 ABGB eine Einschränkung der Obsorge um die gesetzliche Vertretung nicht in Betracht kommt.

[17] 2.4. Dazu kommt, dass das Gebot des § 182 ABGB, durch eine Verfügung nach § 181 ABGB die Obsorge nur so weit zu beschränken, als dies zur Sicherung des Wohles des Kindes nötig ist, auch im Zusammenhang mit der Entziehung ausschließlich der gesetzlichen Vertretung gemäß § 181 Abs 3 ABGB zu beachten ist. Dieses Gebot macht es erforderlich, auch die allfällige Entziehung ausschließlich der gesetzlichen Vertretung eines Kindes auf die zur Sicherung des Kindeswohls erforderlichen Teilbereiche der Obsorge zu beschränken. Eine nicht auf konkrete Teilbereiche eingeschränkte Entziehung der Obsorge kommt grundsätzlich nicht in Betracht.

3. Zur gemeinsamen Obsorge

[18] 3.1. Seit dem KindNamRÄG 2013 soll die Obsorge beider Elternteile (eher) der Regelfall sein (RS0128811 [T1]).

[19] 3.2. Eine sinnvolle Ausübung der Obsorge beider Eltern setzt dabei allerdings ein gewisses Mindestmaß an Kooperations‑ und Kommunikationsfähigkeit beider voraus. Um Entscheidungen gemeinsam im Sinn des Kindeswohls treffen zu können, ist es erforderlich, in entsprechend sachlicher Form Informationen auszutauschen und einen Entschluss zu fassen. Es ist also eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob bereits jetzt eine entsprechende Gesprächsbasis zwischen den Eltern vorhanden ist oder ob zumindest in absehbarer Zeit mit einer solchen gerechnet werden kann (RS0128812 [T4]).

4. Zum vorliegenden Fall

[20] 4.1. Der Vater moniert in seinem Rechtsmittel, eine wesentliche Änderung der Verhältnisse sei nicht eingetreten, weil die Gesprächssituation zwischen den Eltern bereits im Jahr 2018 schwierig gewesen sei. Er lässt dabei außer Acht, dass das Rekursgericht nicht isoliert die gleichbleibend konfliktische Kommunikation zwischen den Eltern als Änderung der Verhältnisse beurteilte. Das Rekursgericht stellte vielmehr klar, dass es die schleppende Entscheidungsfindung zwischen den Eltern im Zusammenhang mit dem zunehmendem Alter der Kinder als gesteigert problematisch ansah. Das begründete es einerseits mit den bei zunehmendem Alter der Kinder anstehenden Entscheidungen, andererseits erkennbar damit, dass die Erwartung, durch die Beiziehung von Fachleuten die Kommunikationsbasis der Eltern zu verbessern, nach jahrelanger Elternberatung nicht mehr aufrecht zu halten und nicht mehr damit zu rechnen sei, dass der Konflikt vor den Kindern verborgen bleiben würde. Diese Erwägungen stehen mit den oben wiedergegebenen Grundsätzen im Einklang und sind nicht zu beanstanden.

[21] 4.2. Allerdings kann nach der dargestellten Rechtslage eine Neuregelung der Obsorge wegen maßgeblicher Änderung der Verhältnisse gemäß § 180 Abs 3 ABGB die ausschließliche Entziehung der gesetzlichen Vertretung nicht zur Folge haben.

[22] Sofern die für eine sinnvolle Ausübung der Obsorge erforderliche Gesprächsbasis zwischen den Eltern nicht vorhanden ist und mit der Herstellung einer solchen auch in absehbarer Zeit nicht gerechnet werden kann (vgl RS0128812 [T4]), hat bei einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse iSd § 180 Abs 3 ABGB vielmehr eine Neuregelung der Obsorge stattzufinden, in deren Rahmen Innen‑ und Außenverhältnis der Obsorge nicht auseinanderfallen.

[23] Eine ernstliche und konkrete (RS0048633 [T12]) Gefährdung des Kindeswohls iSd § 181 Abs 1 ABGB durch die Befugnis zur gesetzlichen Vertretung durch den Vater, die im Rahmen einer Maßnahme gemäß § 181 Abs 3 ABGB ausnahmsweise das Auseinanderfallen von Innen‑ und Außenverhältnis der Obsorge rechtfertigen würde, ist dem festgestellten Sachverhalt nicht zu entnehmen.

[24] 4.3. Eine Antragsabweisung kommt im derzeitigen Verfahrensstadium allerdings nicht in Betracht:

[25] Das – auch im Außerstreitverfahren geltende (8 Ob 46/11i; Höllwerth in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG² § 14 AußStrG Rz 30) – Verbot von Überraschungsentscheidungen verbietet es, die Parteien mit einer Rechtsansicht zu überraschen, die sie nicht beachtet haben und auf die sie das Gericht nicht aufmerksam gemacht hat (RS0037300). Ein solcher Fall läge hier vor, wollte man den Antrag der Mutter in seinem eingeschränkten Umfang bereits jetzt abweisen. Die Erstrichterin erörterte nämlich mit dem Sachverständigen und den Parteien die Einschränkung der Obsorge des Vaters um den Bereich der gesetzlichen Vertretung, ohne dass von Seiten des Gerichts oder der Parteien darauf Bezug genommen wurde, dass eine solche Maßnahme nur unter den Voraussetzungen des § 181 ABGB zulässig wäre. Das macht die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zum Zweck der Erörterung dieses Umstands mit den Parteien (§ 14 AußStrG iVm § 182a ZPO) erforderlich (vgl RS0037300 [T21]).