OGH 6Ob521/77

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 9.268,32 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin Barauslagen von S 1.920 und Umsatzsteuer von S 544,32) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Streitteile leben in aufrechter Ehe.

Die Klägerin begehrte die Verurteilung des Beklagten zur Leistung eines monatlichen Unterhaltes von S 15.000,-- ab Klagstag (26. 6. 1975) mit der Begründung, daß er grundlos den ehelichen Haushalt verlassen habe und gegenwärtig mit einer anderen Frau lebe. Er zahle für die Klägerin und den bei ihr lebenden Sohn der Streitteile monatliche Alimente von S 9.000,-- wovon S 6.000,-- für den Sohn und nur S 3.000,-- für die Klägerin gewidmet seien. Der Beklagte habe vom ORF eine Abfertigung von brutto S 1.200.000,-- bekommen und werde eine Pension von S 45.000,-- brutto monatlich erhalten. Außerdem bekomme er als Redakteur der Kronenzeitung (Ombudsmann) etwa S 30.000,-- brutto monatlich. Er sei daher imstande, den von der Klägerin begehrten Unterhalt zu leisten.

Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und wendete ein, daß die Klägerin als Lehrerin an einer Hauptschule ein monatliches Bruttoeinkommen von ca S 10.000,-- beziehe. Der Beklagte verdiene als Kronenzeitung-Ombudsmann monatlich brutto S 25.000,-- erhalte aber keine Pension und beziehe keine sonstigen Einkünfte vom österreichischen Rundfunk. Bei der vom ORF erhaltenen Abfertigung handle es sich um einen Einkommensteil, der „auf den Zeitraum der Abfertigungsbeträge“ umzulegen sei. Von dem vom Beklagten bezahlten Betrag von monatlich S 9.000,-- dürfe die Klägerin höchstens S 2.000,-- für den ehelichen Sohn abziehen, weil der Beklagte für diesen auch in natura Aufwendungen im Wert von monatlich ca S 3.000,-- mache. Die Klägerin sei damit in der Lage, für sich monatlich einen Betrag von S 17.000,-- zu verbrauchen und beziehe somit ein Einkommen, das bereits über dem des Beklagten liege.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren vollinhaltlich statt.

Es stellte im wesentlichen folgenden Sachverhalt fest:

Seit etwa 5 Jahren besteht zwischen den Streitteilen keine Haushalts- und Lebensgemeinschaft mehr. Vor ca 3 Jahren hat sich der Beklagte aus der Wohnung *, polizeilich abgemeldet. Der am 24. 6. 1958 geborene Sohn der Streitteile befindet sich in Pflege und Erziehung der Klägerin. Bis Jänner 1975 wurden der Klägerin vom Beklagten monatlich S 10.000,-- seither monatlich S 9.000,-- überwiesen. Davon waren nach den Intentionen des Beklagten jeweils monatlich S 6.000,-- als angemessener gesetzlicher Unterhalt für den mj. T* gedacht. Der Beklagte hat dies sowohl schriftlich als auch mündlich zum Ausdruck gebracht. Zusätzlich wendet der Beklagte, zumindest ab Anfang 1975, für seinen Sohn an Geld oder Naturalien monatlich weitere Beträge von ca S 4.000,-- bis S 5.000,-- auf. Es handelt sich hier um Geschenke wie Anzüge, Hemden, Krawatten etc, weiters Sportausrüstung, Aufwendungen für Schikurse und diverse Sommerurlaube. Der Sohn erhält auch ein relativ hohes Taschengeld in unregelmäßigen Zeitabschnitten von seinem Vater zugewendet. Dies geschieht nicht im Einvernehmen mit der Klägerin.

Die Klägerin ist definitive Hauptschullehrerin und bezieht 14mal jährlich netto S 10.584,‑‑ im Monatsdurchschnitt also ein Einkommen von S 12.349 netto.

Das Vertragsverhältnis des Beklagten mit dem ORF wurde am 3. 4. 1975 beendet. Der Beklagte erhielt als Abfertigung einen Betrag von netto S 957.254,96, nämlich 15 Monatsgehälter. Die fünfzehn Monate laufen Ende Juni 1976 ab. Auf fünfzehn Monate auf geteilt ergibt sich aus dieser Abfertigung ein Monatsbezug von rund S 63.816,‑‑. Im Vertrag des Beklagten mit dem ORF ist vorgesehen, daß der Beklagte für die Dauer jener Monate, für die die Abfertigung gegeben wurde, keinen Pensionsanspruch hat. Seit 1. 1. 1975 ist der Beklagte als feier Mitarbeiter beim Zeitungsverlag Dichand & Falk (Kronenzeitung) mit einem monatlichen Nettogehalt von rund S 18.000,-- (l4mal jährlich) tätig; daraus ergibt sich ein monatlicher Durchschnittsnettobezug von S 21.000,‑‑.

Daneben ist der Beklagte Geschäftsführer einer Kabelfernseh-Studiengesellschaft, von der er keinerlei Zuwendungen erhält. Im Dienstvertrag des Beklagten mit dem ORF ist vereinbart, daß der Ruhebezug für die Dauer einer Tätigkeit beim österreichischen Rundfunk oder einem anderen in Österreich tätigen Hörfunk- oder Fernsehunternehmen ruht, sofern die österreichische Rundfunkgesellschaft m.b.H. nichts anderes beschließt. Eine derartige Tätigkeit ist der Gesellschaft seitens des Beklagten zur Kenntnis zu bringen. Nicht davon betroffen wird die Auswertung von Urheber- und Werknutzungsrechten durch den Beklagten. Der Beklagte hat daher ab 1. 1. 1975 unter Berücksichtigung der Abfertigung ein monatliches Nettoeinkommen von insgesamt S 84.816,‑‑.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, daß der geltend gemachte Unterhaltsanspruch der Klägerin sowohl für den Zeitraum bis 31. 12. 1975 als auch für den ab 1. 1. 1976 berechtigt sei. Bezüglich des Zeitraumes ab 1. 1. 1976 – nur dieser war Gegenstand des Berufungsverfahrens und ist Gegenstand des Revisionsverfahrens – führte das Erstgericht aus, daß die Unterhaltsverpflichtung des Beklagten auch nach der durch das Inkrafttreten des Gesetzes über die Neuordnung der persönlichen Rechtswirkungen der Ehe geänderten Rechtslage dem Grund nach gegeben sei, weil der Unterhaltsanspruch des Ehegatten, der den Haushalt führe, im Sinne des § 94 Abs 2 ABGB auch nach Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes fortbestehe. Der Ehegatte, der über ein erheblich höheres Einkommen verfüge – im vorliegenden Fall der Beklagte –, sei verpflichtet, dem Partner, der geringere Einkünfte beziehe, in einem solchen Ausmaß Unterhalt zu leisten, daß auch dieser über einen angemessenen Anteil am Familieneinkommen verfüge. Die Streitteile verfügten über ein gemeinsames monatliches Einkommen von S 97.155,‑‑. 35 % davon seien S 34.004,‑‑. Ziehe man davon das eigene Einkommen der Klägerin von S 12.344,‑‑ ab, verbleibe noch ein Betrag von S 21.655,‑‑. Daraus sei ersichtlich, daß der von der Klägerin begehrte monatliche Unterhaltsbetrag von S 15.000,-- voll berechtigt sei.

Der Beklagte ließ den Unterhaltszuspruch an die Klägerin für die Zeit bis 31. 12. 1975 unbekämpft; seine Berufung richtete sich lediglich gegen den Unterhaltszuspruch an die Klägerin für die Zeit ab 1. 1. 1976. Das Berufungsgericht gab diesem Rechtsmittel keine Folge. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und führte in rechtlicher Hinsicht im wesentlichen aus, daß der Unterhaltsanspruch der Klägerin für die Zeit ab 1. 1. 1976 nach der Vorschrift des § 94 Abs 2 ABGB (neue Fassung) beurteilt werden müsse. Die im § 94 Abs 1 ABGB normierte Pflicht der Ehegatten, zur Deckung ihrer Bedürfnisse gemeinsam beizutragen, sei keineswegs nur auf die Zeit aufrechter Wohngemeinschaft beschränkt. Eine Unterhaltsvereinbarung sei zwischen den Streitteilen nicht getroffen worden. Es seien daher die gesetzlichen Bestimmungen des § 94 Abs 2 ABGB voll anwendbar. Eine der Voraussetzungen für einen Unterhaltsanspruch im Sinne dieser Gesetzesstelle sei, daß dem Unterhalt fordernden Ehegatten bei Aufhebung der Wohngemeinschaft die Haushaltsführung oblegen sei. Einer ausdrücklichen Behauptung der Klägerin, bis zur Auflösung der Wohngemeinschaft den ehelichen Haushalt geführt zu haben, bedürfe es aber nicht. Ein ehelicher Haushalt habe bis zu dem Zeitpunkt bestanden, in dem der Beklagte die Wohngemeinschaft mit der Klägerin verlassen habe. Es bestünden auch keine Anhaltspunkte für die Annahme, daß die Pflege und Erziehung des gemeinsamen ehelichen Kindes nicht im Kreis der Familie erfolgt wäre. Die gesellschaftliche Wirklichkeit spreche dafür, daß die Ehegattin mit der Haushaltsführung betraut sei, auch wenn sie daneben einer eigenen Berufstätigkeit nachgehe. Eine davon abweichende Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse müßte besonders behauptet werden. Einer solchen besonderen Behauptung bedürfe es hingegen nicht, um aus der Tatsache der bestehenden umfassenden Lebensgemeinschaft und der Obsorge für ein eheliches Kind den widerleglichen, im vorliegenden Fall aber nicht widerlegten Schluß ziehen zu können, daß es die Ehegattin gewesen sei, die die solcherart nötige Haushaltsführung besorgt habe. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei daher auch für die Zeit ab 1. 1. 1976 dem Grund nach zu bejahen. Aber auch der Höhe nach entspreche die dem Beklagten auferlegte Unterhaltsleistung dem Gesetz.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Beklagten aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil des Berufungsgerichtes dahin abzuändern, daß das Klagebegehren auf Leistung eines Unterhaltes an die Klägerin ab 1. 1. 1976 abgewiesen werde; hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

Die Klägerin beantragt, die Revision „ab- bzw zurückzuweisen“.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig.

Die Revisionsbeschränkung des § 502 Abs 2 Z 1 ZPO setzt eine Entscheidung über die Bemessung des gesetzlichen Unterhaltes voraus. Gegenstand der Revision ist jedoch in erster Linie die Frage, ob die Klägerin im Hinblick auf die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes ab 1. 1. 1976 überhaupt Unterhalt zu beanspruchen hat. Diese Frage betrifft aber nicht die Bemessung des Unterhaltes, sei es auch allenfalls mit Null (so etwa in den zu 1 Ob 876/76 u 1 Ob 508, 509/77 entschiedenen Fällen), sondern den Grund des Anspruches (vgl. EFSlg 14.235; EFSlg 10.557; RZ 1967, 89 ua). Im übrigen übersteigt der Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entschieden hat, nach der im § 58 Abs 1 JN vorgeschriebenen Bewertung weitaus den Betrag von S 50.000,--, sodaß auch eine Revisionsbeschränkung im Sinne des § 502 Abs 3 ZPO nicht stattfindet (vgl auch hiezu RZ 1967, 89; weiters EFSlg 5579; EFSlg 10.554 ua).

Sachlich ist die Revision aber nicht berechtigt.

Wenn der Beklagte in seiner Revision ausführt, daß im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz bereits festgestanden sei, daß er ab 1. 7. 1976 nicht mehr monatlich S 63.816,‑‑ aus dem ehemaligen Vertragsverhältnis mit dem ORF beziehen werde und daß daher mangels entsprechender tatsächlicher Grundlagen über diesen Zeitpunkt hinaus über den Unterhaltsanspruch der Klägerin nicht abgesprochen werden könne, so übersieht er, daß der aus § 406 ZPO abzuleitende Grundsatz, daß die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz für die zu treffende Entscheidung maßgeblich sind, auch dann gilt, wenn es sich um einen Anspruch auf künftig fällig werdende Alimente handelt (vgl Fasching Kommentar III 664; RZ 1937, 139; EFSlg 23.116).

Auch wenn der Beklagte darzulegen versucht, daß aus dem Umstand, daß sich die Klägerin durch längere Zeit mit einer freiwilligen Unterhaltsleistung von monatlich S 3.000,-- begnügte, abzuleiten sei, daß es ein Rechtsmißbrauch der Klägerin im Sinne des § 94 Abs 2 2. Satz ABGB wäre, wenn sie nunmehr höhere Unterhaltsbeträge verlange, kann ihm nicht gefolgt werden. Es genügt hier wohl der Hinweis darauf, daß offenbar nicht einmal der Beklagte selbst dieses Verhalten der Klägerin als schlüssigen Verzicht auf eine höhere Unterhaltsleistung verstanden hat; ansonsten wäre es unerklärlich, warum er den wesentlich höheren Unterhaltszuspruch an die Klägerin für die Zeit vom Klagstag bis 31. 12. 1975 nicht bekämpfte.

Es kommt aber auch den weiteren Rechtsausführungen des Beklagten, mit denen er darzulegen versucht, daß die getroffenen Tatsachenfeststellungen einen Unterhaltszuspruch an die Klägerin ab 1. 1. 1976 dem Grund nach nicht rechtfertigen könnten, keine Berechtigung zu.

Im Hinblick auf das Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 1. 7. 1975 über die Neuordnung der persönlichen Rechtswirkungen der Ehe (BGBl 1975/412) mit 1. 1. 1976 ist der Unterhaltsanspruch der Klägerin ab diesem Zeitpunkt nach der Vorschrift des § 94 ABGB (neue Fassung) zu beurteilen.

Gemäß dem § 5 ABGB wirken Gesetze nicht zurück; sie haben daher auf vor ihrem Inkrafttreten erworbene Rechte keinen Einfluß. Daraus ergibt sich für einen Fall, in welchem an ein Dauerrechtsverhältnis – wie die Ehe – eine Dauerrechtsfolge – wie die Unterhaltspflicht – geknüpft ist, daß in Ermangelung einer anderen Anordnung des Gesetzgebers die Rechtsfolgen, die an den zeitlichen Abschnitt der Tatbestandsverwirklichung vor Inkrafttreten des neuen Gesetzes geknüpft waren, nach altem Recht, die Rechtsfolgen bezüglich des sich danach weiter verwirklichenden Tatbestandes aber nach dem neuen Gesetz zu beurteilen sind (Wolff in Klang2 I 73; Gschnitzer, Lehrbuch allgemeiner Teil S 36; 1 Ob 596, 597/76 ua). Der Unterhaltsanspruch der Klägerin für die Zeit nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Neuordnung der persönlichen Rechtswirkungen der Ehe (1. 1. 1976) ist somit nach der dadurch geschaffenen neuen Rechtslage zu beurteilen (1 Ob 596, 597/76; 7 Ob 810/76).

Nach dieser neuen Rechtslage sollen die Ehegatten gemäß § 91 ABGB ihre eheliche Lebensgemeinschaft, besonders die Haushaltsführung und die Erwerbstätigkeit, unter Rücksichtnahme aufeinander und auf das Wohl der Kinder einvernehmlich gestalten. Die Ehegatten haben, wie im § 94 Abs 1 ABGB bestimmt wird, nach ihren Kräften und gemäß der Gestaltung ihrer ehelichen Lebensgemeinschaft zur Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse gemeinsam beizutragen. Gemäß § 94 Abs 2 ABGB leistet der Ehegatte, der den gemeinsamen Haushalt führt, dadurch seinen Beitrag im Sinne des Abs 1; er hat an den anderen einen Anspruch auf Unterhalt, wobei eigene Einkünfte angemessen zu berücksichtigen sind. Dies gilt nach der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes zugunsten des bisherigen Unterhaltsberechtigten weiter, sofern nicht die Geltendmachung des Unterhaltsanspruches, besonders wegen der Gründe, die zur Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes geführt haben, ein Mißbrauch des Rechtes wäre. Ein Unterhaltsanspruch steht einem Ehegatten auch zu, soweit er seinen Beitrag nach Abs 1 nicht zu leisten vermag.

Im vorliegenden Fall ist nun davon auszugehen, daß der eheliche Haushalt aufgehoben wurde. Daß die Streitteile eine – im Sinne der §§ 91, 94 Abs 1 ABGB zulässige – ausdrückliche Unterhaltsregelung für diesen Fall getroffen hätten, wurde weder behauptet noch festgestellt. Daß die Zahlung eines Betrages von monatlich S 3.000,-- durch den Beklagten und die Annahme dieses Betrages durch die Klägerin durch einen längeren Zeitraum nicht als schlüssige Unterhaltsvereinbarung qualifiziert werden kann, wurde bereits oben dargestellt. Mangels einer solchen Vereinbarung ist aber von der im § 94 Abs 2 ABGB getroffenen Regelung des gesetzlichen Unterhaltsanspruches der Ehegatten auszugehen.

Diese gesetzliche Regelung unterscheidet drei Fälle: Den Unterhaltsanspruch des den gemeinsamen Haushalt führenden Ehegatten (§ 94 Abs 2 1. Satz ABGB), den Unterhaltsanspruch des Ehegatten, der den gemeinsamen Haushalt geführt hat, nach Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes (§ 94 Abs 2 2. Satz ABGB) und den Unterhaltsanspruch des unterhaltsbedürftigen Ehegatten (§ 94 Abs 2 3. Satz ABGB; vgl Ent-Hopf, Die Neuordnung der persönlichen Rechtswirkungen der Ehe, 53).

Dem in der Revision und auch schon einmal in der Rechtsprechung (7 Ob 810/76) vertretenen Standpunkt, ein Ehegatte habe – abgesehen von einer zulässigen anderslautenden Vereinbarung – nach Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes einen gesetzlichen Unterhaltsanspruch im Sinne des § 94 Abs 2 ABGB nur dann, wenn er vorher den gemeinsamen Haushalt geführt habe, vermag der erkennende Senat nicht zu folgen. Denn damit wird die ausdrückliche Bestimmung des § 94 Abs 2 3. Satz ABGB vernachlässigt. Die Bestimmungen des § 94 Abs 2 1. und 2. Satz ABGB haben das Ziel, dem den Haushalt führenden Ehegatten, der, von geringfügigen Nebenerwerbstätigkeiten abgesehen, seinen Unterhalt nicht durch die Erträgnisse einer eigenen Berufstätigkeit sichern kann, einen Unterhaltsanspruch gegen den anderen Ehegatten bei bestehender häuslicher Gemeinschaft und auch nach ihrer Auflösung – ausgenommen den Fall des Rechtsmißbrauches –zu gewähren.

Der voll berufstätige Ehegatte hat, mag er neben seiner beruflichen Tätigkeit auch noch den Haushalt führen oder geführt haben, keinen Unterhaltsanspruch nach diesen Gesetzesstellen (vgl Ent-Hopf a.a.O. 55, 132). Er bleibt auf den im § 94 Abs 2 3. Satz ABGB normierten Unterhaltsanspruch verwiesen, und zwar unabhängig davon, ob der gemeinsame Haushalt aufrecht besteht oder nicht. Für die Annahme einer Absicht des Gesetzgebers, dem berufstätigen Ehegatten, der bei aufrechter Haushaltsgemeinschaft zweifellos einen Unterhaltsanspruch im Sinne des § 94 Abs 2 3. Satz ABGB haben kann, nämlich dann, wenn seine Einkünfte zur Erfüllung der ihm im § 94 Abs 1 ABGB normierten Beitragspflicht nicht ausreichen, nach Aufhebung der Haushaltsgemeinschaft einen derartigen Unterhaltsanspruch zu verweigern, fehlt im Gesetzeswortlaut und auch in den Materialien (vgl AB, abgedruckt bei Ent‑Hopf a.a.O) jeder Anhaltspunkt. Dies führt aber zu dem Ergebnis, daß der Unterhaltsanspruch eines Ehegatten nach Aufhebung der Haushaltsgemeinschaft nicht auf die im § 94 Abs 2 1. und 2. Satz ABGB geregelten Fälle beschränkt ist, sondern daß ihm auch nach § 94 Abs 2 3. Satz ABGB ein Unterhaltsanspruch zustehen kann (so auch Ent-Hopf a.a.O. 56).

Ein nach dieser Gesetzesstelle bestehender Unterhaltsanspruch ist freilich nach anderen Gesichtspunkten zu beurteilen als ein solcher nach § 94 Abs 2 1. und 2. Satz ABGB. Vor allem fehlt einem solchen Unterhaltsanspruch die Unbedingtheit der Anknüpfung an die – gegenwärtige oder frühere – Haushaltsführung; es ist vielmehr zu prüfen, ob der den Unterhalt fordernde Ehegatte seinen Beitrag im Sinne des § 94 Abs 1 ABGB zu leisten vermag.

Der Unterhalt des Ehegatten, der seinen Beitrag nicht zu leisten vermag, ist von dem des den Haushalt führenden streng verschieden. Er ist an eine Reihe von Voraussetzungen geknüpft: Von dem den Unterhalt fordernden Ehegatten muß zunächst verlangt werden, daß er sich nach Kräften bemüht, seinen Beitrag zu leisten (Anspannungstheorie). Auf den Lebenszuschnitt der Ehegatten und auf allfällige über ihre Beiträge getroffene Absprachen ist Bedacht zu nehmen. Schließlich besteht ein Unterhaltsanspruch eines Ehegatten nach § 94 Abs 2 3. Satz ABGB nur insoweit, als ihm die erforderlichen Mittel fehlen; eigene Einkünfte, gegebenenfalls auch eigenes Vermögen, müssen angemessen berücksichtigt werden. Die in dieser Gesetzesstelle getroffene Regelung entspricht im Ergebnis der des § 66 Abs 1 EheG. Der Unterhaltsanspruch nach § 94 Abs 2 3. Satz ABGB führt bei wesentlich verschieden hohem Einkommen zweier berufstätiger Ehegatten dazu, daß der Ehegatte mit höherem Einkommen dem Ehegatten mit niedrigerem Einkommen die erforderlichen Mittel zuzuschießen hat, um auch diesem die Deckung der den Lebensverhältnissen beider Ehegatten angemessenen Bedürfnisse zu ermöglichen (vgl Ent-Hopf a.a.O. 56 f).

Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, dann ergibt sich, daß das Vorliegen der im § 94 Abs 2 2. Satz ABGB normierten tatsächlichen Voraussetzungen – Haushaltsführung der Klägerin vor Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft – gar nicht untersucht werden muß, weil ihr jedenfalls im Sinne des § 94 Abs 2 3. Satz ABGB dem Grund nach ein Unterhaltsanspruch gegen den Beklagten zusteht. Denn daß bei einem festgestellten Einkommen beider Ehegatten von zusammen monatlich S 97.155,‑‑ die eigenen Einkünfte der Klägerin von durchschnittlich S 12.349,‑‑ monatlich auch zusätzlich der freiwilligen Unterhaltsleistung des Beklagten von S 3.000,-- nicht ausreichen, um ihr die Deckung der den Lebensverhältnissen beider Ehegatten angemessenen Bedürfnisse zu ermöglichen, bedarf keiner weiteren Begründung. Ihre an diesen Einkommensverhältnissen beider Streitteile, insbesonders aber des Beklagten, orientierten angemessenen Lebensbedürfnisse sind zweifellos höher anzusetzen als der Betrag, den sie durch eigene Erwerbstätigkeit und die bisher freiwillige Unterhaltsleistung des Beklagten zur Vefügung hat. Daß die Klägerin bei ihr zumutbarer Verwertung ihrer Arbeitskraft mehr als ihr festgestelltes derzeitiges Einkommen verdienen könnte, hat der Beklagte nicht behauptet.

Daraus ergibt sich aber, daß, ausgehend von den durch die Vorinstanzen getroffenen Feststellungen, der Klägerin nach der Bestimmung des § 94 Abs 2 3. Satz ABGB gegen den Beklagten auch nach dem 1. 1. 1976 dem Grund nach ein Unterhaltsanspruch zusteht.

Zur Bemessung dieses Unterhaltsanspruches durch die Vorinstanzen der Höhe nach Stellung zu nehmen, ist dem Obersten Gerichtshof auf Grund der Vorschrift des § 502 Abs 2 Z 1 ZPO verwehrt.

Der Revision der beklagten Partei mußte unter diesen Umständen der Erfolg versagt bleiben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.