VwGH Ra 2021/03/0301

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Erkenntnis wird dahin abgeändert, dass es lautet:

„Der Beschwerde wird teilweise Folge gegeben und der angefochtene Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg vom 2. März 2021 dahingehend abgeändert, dass der Antrag der Beschwerdeführerin vom 4. April 2020 auf Vergütung für ihren Verdienstentgang nach ihrem fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen nach § 32 Abs. 1 Z 5, Abs. 4 Epidemiegesetz 1950 für den Zeitraum 17. bis 27. März 2020 gemäß § 13 Abs. 3 AVG zurückgewiesen wird.

Im Übrigen ‑ also soweit er den Antrag vom 4. April 2020 auf Ersatz von den MitarbeiterInnen der Beschwerdeführerin ausgezahlten Vergütungen zuzüglich Dienstgeberanteilen in der gesetzlichen Sozialversicherung nach § 32 Abs. 1 Z 4, Abs. 3 Epidemiegesetz 1950 betrifft ‑ wird der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.“

Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1 Die Revisionswerberin betreibt ein Hotel in der Stadt Salzburg. Am 4. April 2020 beantragte sie bei der belangten Behörde gemäß § 32 Epidemiegesetz 1959 (EpiG) für den Zeitraum 17. bis 27. März 2020 einerseits „die Vergütung der vom Unternehmen bezahlten Entgelte der MitarbeiterInnen“ nach § 32 Abs. 1 Z 4, Abs. 3 EpiG in der Höhe von € 11.561,04 zuzüglich Dienstgeberanteilen in der Sozialversicherung in der Höhe von € 3.419,59 und andererseits „die Vergütung ihres fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens“ nach § 32 Abs. 1 Z 5, Abs. 4 EpiG in der Höhe von € 65.585,32. Sie begründete ihren Antrag damit, dass ihr Betrieb auf Grund der Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg vom 13. März 2020 betreffend die Schließung des Seilbahnbetriebs und von Beherbergungsbetrieben zur Verhinderung der Ausbreitung von SARS‑CoV‑2 auf der Grundlage von § 20 Abs. 1 und 4 EpiG sowie der Verordnung BGBl. II Nr. 74/2020 am Abend des 16. März 2020 habe schließen müssen. Die Verordnung sei am 27. März 2020 aufgehoben worden.

2 Mit einem weiteren Antrag vom 19. Mai 2020 beantragte die Revisionswerberin außerdem eine Vergütung nach § 32 Abs. 1 Z 5, Abs. 4 EpiG für den Zeitraum 28. März bis 10. April 2020 in der Höhe von € 87.355,37 sowie mit Schreiben vom 25. Juni 2020 eine solche für den Zeitraum 11. April bis 28. Mai 2020 in der Höhe von € 290.575,71 abzüglich näher bezifferter Kurzarbeitsvergütung und anteiligem Fixkostenzuschuss.

3 Mit Schreiben vom 8. Oktober 2020 erteilte die belangte Behörde der Revisionswerberin einen „Verbesserungsauftrag für den Zeitraum 16.3. ‑ 27.3.2020“. Darin führte sie aus, dass sie nach den nunmehr vorliegenden bundesweiten Vorgaben des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz zur weiteren Bearbeitung des Antrags „nachstehende Unterlagen bzw. Informationen“ benötige: „Ausgefülltes Berechnungstool“. Das auszufüllende Berechnungstool sei auf der Website des Landes Salzburg unter einer näher genannten URL zu finden. Die fehlenden Unterlagen bzw. Informationen, welche für die weitere Bearbeitung des Antrags notwendig seien, seien innerhalb einer (verlängerbaren) Frist von vier Wochen ab Zustellung des Schreibens nachzureichen. Es werde darauf hingewiesen, dass bei fruchtlosem Verstreichen der vierwöchigen Frist der Antrag gemäß § 13 Abs. 3 AVG zurückgewiesen werde.

4 Dieser Verbesserungsauftrag wurde der Revisionswerberin am 19. Oktober 2020 zugestellt. Die Revisionswerberin reagierte darauf nicht.

5 Mit Bescheid der belangten Behörde vom 2. März 2021 wurden die Anträge der Revisionswerberin vom 4. April, 19. Mai und 25. Juni 2020 gemäß § 32 Abs. 1 EpiG iVm § 13 Abs. 3 AVG zurückgewiesen.

6 Mit dem angefochtenen Erkenntnis hat das Verwaltungsgericht der dagegen von der Revisionswerberin erhobenen Beschwerde teilweise Folge gegeben und den bekämpften Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass er sich nur auf den Antrag vom 4. April 2020 „auf Vergütung der vom Unternehmen bezahlten Entgelte und des fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens für den Zeitraum von 17. bis 27. März 2020“ beziehe. Die ordentliche Revision wurde für nicht zulässig erklärt.

7 Begründend stellte das Verwaltungsgericht zunächst im Wesentlichen den oben dargestellten Verfahrensgang fest.

Es erwog in rechtlicher Hinsicht, dass die Behörde gemäß § 13 Abs. 3 AVG befugt sei, ein Anbringen mit verfahrensrechtlichem Bescheid zurückzuweisen, wenn ein Einschreiter einem Verbesserungsauftrag nach dieser Bestimmung nicht innerhalb der tatsächlich gesetzten Frist zu Gänze nachkomme. Vorausgesetzt sei, dass die Verbesserung nachweislich aufgetragen worden sei und die Behörde konkret angegeben habe, welche vom Gesetz geforderten Eigenschaften dem Anbringen fehlten. Auf Grund einer gegen die Zurückweisung erhobenen Beschwerde dürfe das Verwaltungsgericht nur über die Rechtsmäßigkeit des Zurückweisungsbescheides, nicht hingegen über den Antrag selbst entscheiden.

Der Antrag der Revisionswerberin habe nicht alle der in der EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung geforderten maßgeblichen Daten enthalten (Bestimmung des EBITDA laut Anlage A der Verordnung; Umsatzerlöse, sonstige betriebliche Erträge, Wareneinsatz, Materialaufwand, Personalaufwand, übriger Aufwand exklusive Abschreibungen und AfA), sodass der Verbesserungsauftrag zu Recht ergangen sei. Die Revisionswerberin sei trotz Hinweises auf die sonstige Zurückweisung des Antrags dem Verbesserungsauftrag nicht (fristgerecht) nachgekommen. Da sich der Verbesserungsauftrag ausdrücklich auf den „Zeitraum 16.3. ‑ 27.3.2020“ bezogen habe, sei die Zurückweisung des Ansuchens der Revisionswerberin vom 4. April 2020 rechtmäßig und die Beschwerde daher diesbezüglich abzuweisen.

Weil eine Zurückweisung erst nach einem konkreten Verbesserungsauftrag zulässig sei, leide der bekämpfte Zurückweisungsbescheid hingegen in Bezug auf die Anträge vom 19. Mai 2020 und 25. Juni 2020, mit denen um Vergütungen für andere als den im Verbesserungsauftrag angeführten Zeiträumen angesucht worden sei, an inhaltlicher Rechtswidrigkeit. In Bezug auf diese beiden Anträge sei der Beschwerde daher Folge zu geben.

8 Gegen dieses Erkenntnis ‑ jedoch ausdrücklich nur, soweit damit die Zurückweisung des Antrags vom 4. April 2020 bestätigt wurde ‑ richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision. Zu ihrer Zulässigkeit wird zusammengefasst vorgebracht, es fehle an einer Rechtsgrundlage für den erteilten Verbesserungsauftrag, es liege eine Abweichung von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum notwendigen Inhalt eines wirksamen Verbesserungsauftrages vor und der Umfang des Zurückweisungsbeschlusses sei rechtswidrig.

9 Nach Einleitung des Vorverfahrens durch den Verwaltungsgerichtshof hat die belangte Behörde eine Revisionsbeantwortung erstattet, in der sie die kostenpflichtige Zurückweisung, in eventu Abweisung der Revision beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Allgemeines und Rechtslage

10 Die Revision ist zulässig, weil das Verwaltungsgericht in Abweichung von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes den Umfang der Antragszurückweisung unrichtig abgegrenzt hat. Sie ist aus diesem Grund auch teilweise begründet.

11 Die maßgeblichen Bestimmungen des § 32 Abs. 1, 3 und 4 EpiG lauten in der Fassung BGBl. Nr. 702/1974 und insofern seither unverändert:

„Vergütung für den Verdienstentgang.

§ 32. (1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

...

4. sie in einem gemäß § 20 im Betrieb beschränkten oder geschlossenen Unternehmen beschäftigt sind, oder

5. sie ein Unternehmen betreiben, das gemäß § 20 in seinem Betrieb beschränkt oder gesperrt worden ist, oder

...

und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.

...

(3) Die Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. Nr. 399/1974, zu bemessen. Die Arbeitgeber haben ihnen den gebührenden Vergütungsbetrag an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen. Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund geht mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber über. Der für die Zeit der Erwerbsbehinderung vom Arbeitgeber zu entrichtende Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung und der Zuschlag gemäß § 21 des Bauarbeiterurlaubsgesetzes 1972, BGBl. Nr. 414, ist vom Bund zu ersetzen.

(4) Für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen ist die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen

....“

12 Mit dem 16. COVID-19-Gesetz, BGBl. I Nr. 43/2020, wurde dem § 32 EpiG mit Wirkung vom 15. Mai 2020 folgender Absatz 6 angefügt:

„(6) Der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister kann, wenn und soweit dies zur Gewährleistung einer einheitlichen Verwaltungsführung erforderlich ist, durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen.“

13 Für das gegenständliche Verfahren war die auf § 32 Abs. 6 EpiG gestützte Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz über nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Vergütung des Verdienstentgangs für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen nach Epidemiegesetz 1950 (EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung) in ihrer Stammfassung BGBl. II Nr. 329/2020 maßgeblich. Diese lautete auszugsweise:

„Allgemeines

§ 1. Diese Verordnung regelt die Berechnung des Verdienstentgangs auf Grundlage des vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens selbständig erwerbstätiger Personen und Unternehmen nach § 32 Abs. 4 des Epidemiegesetzes 1950, BGBl. Nr. 186/1950, in der jeweils geltenden Fassung.

Begriffsbestimmungen

§ 2. Für die Zwecke dieser Verordnung gelten folgende Begriffsbestimmungen:

1. Einkommen: das nach Anlage A bestimmte wirtschaftliche Einkommen aus dem durch eine Erwerbsbehinderung betroffenen Unternehmen oder ‑ wenn nur ein Teil des Unternehmens von der Erwerbsbehinderung betroffen ist ‑ Unternehmensteil;

...

3. Ist-Einkommen: das Einkommen während jener Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat;

4. Zieleinkommen: das mit dem Fortschreibungsquotienten multiplizierte Einkommen während der Vorjahresperiode;

...

...

Berechnung

§ 3. (1) Der Verdienstentgang entspricht dem Betrag, um den das Zieleinkommen das Ist‑Einkommen übersteigt.

...

§ 5. Bei der Bestimmung des Ist-Einkommens sind sämtliche Zuwendungen einzubeziehen, die

1. ...

2. aus Anlass der Erwerbsbehinderung oder des zugrundeliegenden Sachverhalts für den Zeitraum der Erwerbsbehinderung oder einen Teil davon beantragt oder gewährt wurden. Wurden solche Zuwendungen für einen längeren Zeitraum als jenen der Erwerbsbehinderung beantragt oder gewährt, sind diese anteilig einzubeziehen.

§ 6. (1) Der Antrag auf Vergütung des Verdienstentgangs für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmen hat alle im amtlichen Formular vorgesehenen für die Berechnung des Verdienstentgangs maßgeblichen Daten zu enthalten.

...

Anlage A

Das wirtschaftliche Einkommen ist das Ergebnis vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen (EBITDA).

Hierbei handelt es sich um das Ergebnis der operativen Tätigkeit einer selbständig erwerbstätigen Person oder Unternehmung. Abschreibungen auf Sachanlagen und immaterielles Vermögen, das Finanzergebnis sowie Erträge und Aufwendungen aus Ertragsteuern sind nicht Bestandteil dieser Ergebnisgröße.

...“

14 § 13 Abs. 3 AVG lautet:

„Mängel schriftlicher Anbringen ermächtigen die Behörde nicht zur Zurückweisung. Die Behörde hat vielmehr von Amts wegen unverzüglich deren Behebung zu veranlassen und kann dem Einschreiter die Behebung des Mangels innerhalb einer angemessenen Frist mit der Wirkung auftragen, dass das Anbringen nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist zurückgewiesen wird. Wird der Mangel rechtzeitig behoben, so gilt das Anbringen als ursprünglich richtig eingebracht.“

2. Zur Mangelhaftigkeit des Antrags

15 Die Revisionswerberin stützt ihre Revision zunächst darauf, dass ihr Antrag trotz fehlender Vorlage eines ausgefüllten Berechnungstools keinen Mangel im Sinne des § 13 Abs. 3 AVG aufgewiesen habe, weil es keine konkrete gesetzliche Grundlage für eine Pflicht zur Ausfüllung eines „Berechnungstools“ gebe und andere fehlende Angaben, Belege oder sonstige Nachweise von der belangten Behörde nicht verlangt worden seien. § 6 Abs. 1 EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung verlange nur die Vorlage von bestimmten Daten, deren Fehlen sei jedoch nicht moniert worden. Die EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung enthalte auch weder ein „amtliches Formular“ noch ein „Berechnungstool“.

16 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist ein Verbesserungsauftrag gemäß § 13 Abs. 3 AVG immer nur dann gesetzmäßig, wenn der angenommene Mangel tatsächlich vorliegt. Wurde zu Unrecht die Mangelhaftigkeit des Anbringens angenommen (und wäre in der Sache zu entscheiden gewesen), ist die deshalb ergangene zurückweisende Entscheidung unabhängig davon inhaltlich rechtswidrig, ob der Einschreiter nur eine teilweise oder nur eine verspätete „Verbesserung“ vornimmt oder diese gar nicht versucht (vgl. VwGH 26.7.2021, Ra 2018/04/0183, mwN).

17 Eine Behörde darf nur dann nach § 13 Abs. 3 AVG vorgehen, wenn das Anbringen einen „Mangel“ aufweist, also von der Partei erkennbaren Anforderungen des Materiengesetzes an ein vollständiges, fehlerfreies Anbringen abweicht. Was unter einem Mangel schriftlicher Eingaben iSd § 13 AVG zu verstehen ist, muss der in Betracht kommenden Verwaltungsvorschrift entnommen werden (vgl. etwa VwGH 16.9.2009, 2008/05/0206, mwN).

18 Die Revisionswerberin übergeht in ihrer Argumentation, ihr Antrag sei im Entscheidungszeitpunkt der belangten Behörde frei von Mängeln im Sinne des § 13 Abs. 3 AVG gewesen, die (dislozierte) Feststellung des Verwaltungsgerichtes, wonach ihr Antrag nicht alle von der EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung geforderten maßgeblichen Daten zur Bestimmung des EBITDA laut Anlage A, nämlich Umsatzerlöse, sonstige betriebliche Erträge, Wareneinsatz, Materialaufwand, Personalaufwand, übriger Aufwand exklusive Abschreibungen und AfA, enthalten habe.

19 Nach § 6 Abs. 1 EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung hat der Antrag auf Vergütung des Verdienstentgangs für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmen „alle im amtlichen Formular vorgesehenen für die Berechnung des Verdienstentgangs maßgeblichen Daten“ zu enthalten.

20 Damit macht die Verordnung die Angabe der für die Berechnung erforderlichen Daten zum notwendigen Inhaltes eines Vergütungsantrags einer selbständig erwerbstätigen Person oder Unternehmung nach § 32 Abs. 1 und 4 EpiG. Dies dient insofern der Verwaltungsvereinfachung, als ansonsten die amtswegige Ermittlung der sachverhaltsmäßigen Grundlagen für die Entscheidung über den Antrag im Einzelfall durch weitere Erhebungsschritte der Behörde erfolgen müsste, die typischerweise wiederum nur unter entsprechender Mitwirkung des Antragstellers oder der Antragstellerin möglich wären.

21 Der Berechnung des Verdienstentgangs nach der EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung (und damit der Vergütung bzw. Entschädigung nach § 32 Abs. 4 EpiG) ist das „Einkommen“ während jener Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat („Ist‑Einkommen“), aber auch jenes während der Vorjahresperiode, sowie in der Regel ‑ zur Ermittlung des Fortschreibungsquotienten ‑ jenes in mehreren Referenzzeiträumen zu Grunde zu legen. Die Ermittlung dieses jeweiligen Einkommens im Sinne des § 2 Z 1 EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung (nämlich als EBITDA nach den in Anlage A zur Verordnung vorgeschriebenen Berechnungslogiken) kann dabei unter Zugrundelegung (insbesondere nach Detaillierungsgrad) unterschiedlicher Ausgangsdaten erfolgen. § 6 Abs. 1 EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung ermächtigt und verpflichtet insofern die Behörde dazu, die konkreten zur Berechnung erforderlichen Daten durch Auflage eines amtlichen Formulars näher zu spezifizieren.

22 Beim „Berechnungstool“, auf das die belangte Behörde im Verbesserungsauftrag durch Angabe einer konkreten behördlichen URL (und damit eindeutigen Fundstelle) Bezug genommen hat, handelt es sich erkennbar um ein solches „amtliches Formular“: die Formulareigenschaft ergibt sich daraus, dass es schon nach dem Wortlaut des Verbesserungsauftrages zum „Ausfüllen“ bestimmt ist, „amtlich“ ist es auf Grund der Bereitstellung durch eine Behörde.

23 Aus dem Verwaltungsakt (nämlich der Vorlage des ausgefüllten Berechnungstools durch die Revisionswerberin im Rahmen eines Antrags auf Wiedereinsetzung) ergibt sich, dass es sich dabei um ein elektronisches Berechnungsformular mit mehreren Tabellenblättern handelt, das zur Ermittlung des EBITDA für die jeweiligen Zeiträume die Angabe von Umsatzerlösen, sonstigen betrieblichen Erträgen, Wareneinsatz/Materialaufwand, Personalaufwand und übrigen Aufwand exklusive Abschreibungen/AfA vorsieht.

24 Der Antrag der Revisionswerberin, dem diese Werte gefehlt haben, war somit mit Mängeln im Sinne des § 13 Abs. 3 AVG behaftet, weil er nicht (alle) für die Berechnung des Verdienstentgangs erforderlichen Angaben enthalten hat, wie dies von § 6 Abs. 1 EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung hinreichend konkret gefordert war.

3. Zum Auftrag auf Vorlage des ausgefüllten Berechnungstools

25 Die Revision bringt weiters vor, aus der näher zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergebe sich, dass eine Zurückweisung wegen nicht behobener Mängel nur zulässig sei, wenn aus dem Gesetz bzw. der Verordnung hinreichend konkret entnommen werden könne, welche konkreten Nachweise zu erbringen seien, und der Verbesserungsauftrag unmissverständlich aufzeige, welche konkreten Mängel zu beheben seien. Daraus folge, dass der Verbesserungsauftrag auch die ihm zugrunde liegende Norm konkret und unmissverständlich anführen müsse. Diese Anforderungen habe der Verbesserungsauftrag, indem er ausschließlich, vollkommen unkonkret und nur ganz allgemein die Ausfüllung eines Berechnungstools gefordert und dazu lediglich auf nunmehr vorliegende Vorgaben des zuständigen Bundesministeriums hingewiesen habe, nicht erfüllt.

26 Der Verbesserungsauftrag und der Zurückweisungsbeschluss widersprächen auch klar den Vorgaben eines Erlasses des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz vom 20. Juli 2021, wonach bei unvollständiger Beibringung von Unterlagen nach § 6 EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung die Behebung des Mangels unter Spezifizierung der fehlenden Unterlagen aufzutragen und von einer Zurückweisung abzusehen sei, wenn die beigebrachten Unterlagen eine Berechnung nach den §§ 3 und 4 EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung ermöglichten.

27 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 13 Abs. 3 AVG ist im Verbesserungsauftrag konkret anzugeben, welche vom Gesetz geforderten Eigenschaften dem Anbringen fehlen, und dem Einschreiter die Behebung dieses Mangels innerhalb einer angemessenen Frist mit der Wirkung aufzutragen, dass das Anbringen nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist zurückgewiesen wird. Ein Verbesserungsauftrag muss somit konkret sein und eine unmissverständliche Aufforderung enthalten, welche Mängel zu beheben sind (VwGH 21.6.2021, Ra 2021/04/0011, mwN). Das Fehlen von Beilagen, die nach den anzuwendenden Rechtsvorschriften (Gesetz oder Verordnung) einem Antrag anzuschließen sind, kann einen Mangel im Sinne des § 13 Abs. 3 AVG darstellen. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass die Art des Nachweises aus dem Gesetz oder der Verordnung hinreichend konkret ersichtlich ist (vgl. VwGH 9.6.2010, 2006/17/0161, mwN).

28 Die EpG 1950-Berechnungs-Verordnung erfordert nach ihrem Wortlaut nicht die Vorlage eines ausgefüllten amtlichen Formulars ‑ etwa des Berechnungstools ‑ selbst, sodass eine Antragszurückweisung nach § 13 Abs. 3 AVG (und ein vorangehender Verbesserungsauftrag) nicht auf die Nichtverwendung oder Nichtvorlage eines solchen Formulars gestützt werden kann.

29 § 6 Abs. 1 EpG 1950-Berechnungs-Verordnung erfordert vielmehr die Angabe „aller im amtlichen Formular vorgesehenen für die Berechnung des Verdienstentgangs maßgeblichen Daten“. Im Hinblick auf die Bezugnahme auf ein amtliches Formular ist es allerdings nicht als rechtswidrig anzusehen, wenn im Falle des Fehlens dieser Daten die gebotene Aufforderung zur Behebung dieses Mangels in der Form erfolgt, dass die Nachholung der fehlenden Angaben durch Ausfüllen des betreffenden Formulars (hier also des näher bezeichneten „Berechnungstools“) aufgetragen wird. Auch in diesem Fall darf eine Zurückweisung nach § 13 Abs. 3 AVG aber nicht auf die Nichtverwendung des Formulars gestützt werden, sondern ist nur zulässig, wenn ‑ wie im vorliegenden Fall ‑ trotz Verbesserungsauftrags weiterhin nicht die zur Berechnung maßgeblichen Daten mitgeteilt werden.

30 Indem die belangte Behörde der Revisionswerberin unter Androhung einer sonstigen Antragszurückweisung das Ausfüllen eines bestimmten Formulars (des Berechnungstools) unter Angabe einer konkreten Fundstelle auf der Website des Landes Salzburg aufgetragen hat, hat sie einen im Sinne der zitierten Judikatur hinreichend konkreten und unmissverständlichen Verbesserungsauftrag erteilt, dessen Nichtbefolgung zur Zurückweisung des Antrags zu führen hat.

31 Entgegen dem Revisionsvorbringen ist aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht abzuleiten, dass die Behörde in einem Verbesserungsauftrag jedenfalls auch explizit anzugeben hätte, aus welcher Norm sich die Mangelhaftigkeit des Anbringens ergibt.

32 Soweit die Revision schließlich vorbringt, der Verbesserungsauftrag ‑ und damit die Antragszurückweisung ‑ habe einem Erlass des zuständigen Bundesministers widersprochen, genügt der Hinweis darauf, dass einem derartigen Erlass (als einer generellen Weisung an untergeordnete Behörden) Rechtsverordnungsqualität nicht zukommt; der genannte Erlass gehörte somit nicht zu den vom Verwaltungsgericht bei der Beurteilung des ihm vorliegenden Falles anzuwendenden Rechtsnormen (vgl. VwGH 27.9.2018, Ro 2018/10/0031, mwN; VwGH 28.11.2013, 2013/03/0130). Im Übrigen liegt der behauptete Widerspruch nicht vor, weil ‑ wie ausgeführt ‑ der Verbesserungsauftrag ausreichend spezifiziert war und der Antrag der Revisionswerberin wegen des Fehlens der maßgeblichen Daten eine Berechnung der Vergütung nach der EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung nicht ermöglicht hatte.

4. Zum Umfang der Antragszurückweisung

33 Die Revisionswerberin bringt weiters vor, dass der Zurückweisungsbeschluss auch umfänglich verfehlt gewesen sei, weil sie im Antrag vom 4. April 2020 sowohl die Vergütung der bezahlten regelmäßigen Entgelte gemäß EFZG als auch die Vergütung des fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens aufgrund der Betriebsschließung beantragt habe, sich der Verbesserungsauftrag aber nur auf den zweiten Antrag bezogen habe, weil nur dafür die EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung und das geforderte Berechnungstool einschlägig seien.

34 Das Verwaltungsgericht hat sich mit diesem bereits in der Beschwerde erstatteten Vorbringen nicht befasst.

35 Die belangte Behörde bringt dazu in der Revisionsbeantwortung vor, bei dem nach der EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung ermittelten Verdienstentgang würden auch Personalaufwendungen berücksichtigt und erstattet, weil die Differenz zum Ist-Einkommen (auf Basis des EBITDA) im Erwerbsbehinderungsmonat vergütet werde. Mit einer darüber hinaus gehenden zusätzlichen Entschädigung der „bezahlten regelmäßigen Entgelte gemäß EFZG“ würde eine Überkompensation des Schadens eintreten. Es habe sich daher der Verbesserungsauftrag betreffend das Berechnungstool auf den gesamten Antrag vom 4. April 2020 bezogen, sodass dieser zu Recht zur Gänze zurückgewiesen worden sei.

36 Dem Antrag der Revisionswerberin vom 4. April 2020 liegt zu Grunde, dass deren Betrieb auf der Grundlage von § 20 EpiG geschlossen worden sei. § 32 Abs. 1 EpiG sieht für einen solchen Fall zwei verschiedene Entschädigungstatbestände vor: So ist der dadurch entstandene Verdienstentgang einerseits Personen zu vergüten, die ein Unternehmen betreiben, das gemäß § 20 EpiG in seinem Betrieb beschränkt oder gesperrt worden ist (Z 5), aber andererseits auch jenen Personen, die in einem gemäß § 20 EpiG im Betrieb beschränkten oder geschlossenen Unternehmen beschäftigt sind (Z 4).

37 Der Anspruch des Betreibers oder der Betreiberin des Unternehmens (Z 5) ist der einer selbständig erwerbstätigen Person oder Unternehmungen im Sinne des § 32 Abs. 4 EpiG, während der Anspruch des oder der im Unternehmen Beschäftigten (Z 4) typischerweise einer Person zusteht, die im Sinne des § 34 Abs. 3 EpiG in einem Arbeitsverhältnis steht. Diese Ansprüche unterscheiden sich sowohl in ihrer Ausgestaltung als auch ihrer Berechnung grundlegend voneinander:

38 So ist der Anspruch eines oder einer selbstständig Erwerbstätigen bzw. eines Unternehmens gemäß § 32 Abs. 4 EpiG „nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen“. Für die Berechnung (nur) solcher Ansprüche ist die auf § 32 Abs. 6 EpiG gestützte EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung maßgeblich (vgl. neben deren Titel auch ausdrücklich deren § 1). Diesen Anspruch hat der oder die Anspruchsberechtigte ‑ mangels abweichender Regelung ‑ selbst bei der Behörde geltend zu machen.

39 § 32 Abs. 3 EpiG betreffend die Vergütung von Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, liegt hingegen zugrunde, dass der dem Arbeitnehmer gebührende Vergütungsbetrag vom Arbeitgeber an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen ist und der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber übergeht. Bei dem dem Arbeitnehmer ausgezahlten Vergütungsbetrag handelt es sich begrifflich nicht um Entgelt, sondern um eine auf einem öffentlich‑rechtlichen Titel beruhende Entschädigung (Vergütung) des Bundes, für die der Arbeitgeber in Vorlage tritt. Gemäß § 32 Abs. 3 zweiter Satz EpiG hat der Arbeitgeber kraft Gesetzes die Schuld des Bundes in Form des Vergütungsbetrages der Person gegenüber, die den Verdienstentgang erlitten hat, zu erfüllen; mit dem Zeitpunkt der Auszahlung des gebührenden Vergütungsbetrages an den Arbeitnehmer geht dessen Vergütungsanspruch gegenüber dem Bund auf den Arbeitgeber über (vgl. VwGH 24.6.2021, Ra 2021/09/0094, mwN). Für die Bemessung des Vergütungsbetrags enthält § 32 Abs. 3 EpiG durch die Anordnung, dass diese nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG) zu erfolgen hat, bereits eine konkrete Regelung. Eine Verordnung im Sinne des § 32 Abs. 6 EpiG mit näheren Vorgaben zur Berechnung der Höhe besteht diesbezüglich nicht, insbesondere bezieht sich die EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung nicht auf nach § 32 Abs. 3 EpiG zu berechnende Ansprüche.

40 Wird ein Unternehmen, das Arbeitnehmer bzw. Arbeitnehmerinnen beschäftigt, nach § 20 EpiG in seinem Betrieb beschränkt oder gesperrt, so sind geradezu typischerweise beide Anspruchstatbestände erfüllt. Dass der Anspruch auf Ersatz der den Beschäftigten ausbezahlten „Entgelte“ (Vergütungen) in jenem des wirtschaftlichen Einkommens aufgehen soll ‑ wie das die belangte Behörde annimmt ‑ kann der Regelung daher auch angesichts der unterschiedlichen Anspruchsberechtigten nicht unterstellt werden.

41 Schon aus diesem Grund bestehen die beiden Ansprüche grundsätzlich nebeneinander. Die von der belangten Behörde in der Revisionsbeantwortung befürchtete Überkompensation für den Fall, dass neben der Vergütung des wirtschaftlichen Einkommen auch der Ersatz der bezahlten Entgelte erfolgt, tritt bei richtiger Berechnung der Vergütung nicht ein:

42 Der Verdienstentgang nach der EpiG 1950‑Berechnungs‑Verordnung wird durch die Subtraktion des Ist‑Einkommens vom Zieleinkommen ermittelt, wobei das Ist-Einkommen im nach Anlage A näher bestimmten EBIDTA (Ergebnis der operativen Tätigkeit) im betreffenden Monat besteht. Bezahlt der Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin für den Zeitraum der Betriebsschließung den Beschäftigten „das Entgelt weiter“, so zahlt er ihnen damit im Sinne des § 32 Abs. 3 EpiG die vom Bund den Beschäftigten zu leistende Vergütung nach § 32 Abs. 1 Z 4 EpiG aus. In diesem Umfang liegen daher wirtschaftlich betrachtet keine Personalaufwendungen vor, vielmehr steht der Auszahlung dieser Beträge eine wiederum nach § 32 Abs. 3 EpiG zugleich auf den Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin übergegangene Forderung gegen den Bund in selber Höhe (zuzüglich der Dienstgeberbeiträge zur Sozialversicherung) gegenüber. Im Endeffekt erhöht sich somit durch den Ersatz von Beträgen nach § 32 Abs. 3 EpiG das Ist-Einkommen (EBIDTA) des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin genau um diese Beträge, und verringert sich insofern auch die ihm allenfalls zustehende Vergütung des wirtschaftlichen Einkommens nach § 32 Abs. 4 EpiG. Sollte sich der Ersatzanspruch nach § 32 Abs. 3 EpiG ausnahmsweise ‑ etwa wegen der Zuordnung zu unterschiedlichen Perioden ‑ nicht auf das Ist-Einkommen des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin im betreffenden Zeitraum auswirken, bietet außerdem die Anrechnungsbestimmung in § 5 Z 2 EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung eine Handhabe zur Vermeidung einer Überkompensation.

43 Auch wenn beide Ansprüche im Ergebnis vom Betreiber bzw. der Betreiberin des Unternehmens (und damit typischerweise zugleich Arbeitgeber bzw. Arbeitgeberin) innerhalb derselben Frist bei der gleichen Behörde geltend gemacht werden (vgl. die insofern nicht differenzierenden §§ 33 und 49 Abs. 1 EpiG), so handelt es sich dennoch um rechtlich voneinander unabhängige und damit auch trennbare Ansprüche (vgl. etwa zur Trennbarkeit von Ansprüchen nach § 32 Abs. 3 EpiG, die verschiedene Dienstnehmer betreffen, VwGH 3.2.2022, Ra 2021/09/0230, Rn 19, mwN).

44 Im vorliegenden Fall hat die Revisionswerberin im Antrag vom 4. April 2020 ausdrücklich sowohl eine Vergütung auf Basis ihres eigenen wirtschaftlichen Einkommens im Sinne des § 32 Abs. 1 Z 5, Abs. 4 EpiG als auch den Ersatz der an ihre MitarbeiterInnen bezahlten „Entgelte“ (Vergütungen) im Sinne des § 32 Abs. 1 Z 4, Abs. 3 EpiG begehrt und diese beiden Ansprüche auch betraglich getrennt voneinander geltend gemacht.

45 Der Verbesserungsauftrag auf Vorlage eines ausgefüllten Berechnungstools konnte sich dabei nur auf den Antrag nach § 32 Abs. 1 Z 5, Abs. 4 EpiG beziehen, weil nur für solche Anträge nach § 6 Abs. 1 EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung die Vorlage von bestimmten Angaben ein notwendiger Antragsinhalt ist. Dass der (weitere) Antrag vom 4. April 2020 auf Ersatz bezahlter „Entgelte“ (Vergütungen) nach § 32 Abs. 1 Z 4, Abs. 3 EpiG sonst mangelhaft oder aus einem anderen Grund zurückzuweisen gewesen wäre, ist nicht ersichtlich.

46 Damit war die von der belangten Behörde ausgesprochene Zurückweisung des Antrags der Revisionswerberin ‑ soweit er sich auf den Ersatz von den MitarbeiterInnen der Revisionswerberin ausgezahlten Vergütungen zuzüglich Dienstgeberanteilen in der gesetzlichen Sozialversicherung nach § 32 Abs. 1 Z 4, Abs. 3 EpiG bezieht ‑ inhaltlich rechtswidrig.

5. Ergebnis

47 Gemäß § 42 Abs. 4 VwGG kann der Verwaltungsgerichtshof in der Sache selbst entscheiden, wenn sie entscheidungsreif ist und die Entscheidung in der Sache selbst im Interesse der Einfachheit, Zweckmäßigkeit und Kostenersparnis liegt. Ein solcher Fall liegt hier vor:

48 Wenn die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde einen Antrag gemäß § 13 Abs. 3 AVG zurückgewiesen hat, ist Sache des Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht lediglich die Frage der Rechtmäßigkeit dieser Zurückweisung. Mit einer meritorischen Entscheidung würde die Sache des Beschwerdeverfahrens überschritten werden (vgl. VwGH 1.9.2017, Ra 2016/03/0055, mwN).

49 Auf Basis der auch im Revisionsverfahren unbestritten gebliebenen Feststellungen des Verwaltungsgerichtes zum Verfahrensgang (Rn. 1 bis 4) sowie dazu, dass der Antrag der Revisionswerberin nicht alle der in der EpG 1950‑Berechnungs‑Verordnung geforderten maßgeblichen Daten (Bestimmung des EBITDA laut Anlage A der Verordnung; Umsatzerlöse, sonstige betriebliche Erträge, Wareneinsatz, Materialaufwand, Personalaufwand, übriger Aufwand exklusive Abschreibungen und AfA) enthalten habe, ergibt sich aus dem Gesagten, dass die Zurückweisung des Antrags der Revisionswerberin vom 4. April 2020 auf Vergütung für ihren Verdienstentgang nach ihrem fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen nach § 32 Abs. 1 Z 5, Abs. 4 EpiG für den Zeitraum 17. bis 27. März 2020 zu Recht erfolgte, die Antragszurückweisung im übrigen Umfang jedoch ersatzlos zu beheben ist.

50 Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts war in diesem Sinne spruchgemäß abzuändern. Die Aufhebung der Zurückweisung der Anträge vom 19. Mai 2020 und 25. Juni 2020 blieb im Revisionsverfahren unbekämpft.

51 Die ersatzlose Aufhebung eines Zurückweisungsbescheides verpflichtet die Behörde zu einer meritorischen Entscheidung über den verfahrenseinleitenden Antrag, welche dem Verwaltungsgericht im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen den zurückweisenden Bescheid verwehrt ist (vgl. etwa VwGH 28.4.2022, Ra 2020/12/0073, mwN), was entsprechend auch für den Verwaltungsgerichtshof im Rahmen einer Entscheidung „in der Sache“ nach § 42 Abs. 4 VwGG gilt.

52 Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH‑Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 27. Juni 2022