BVwG W257 2234999-1

Spruch:

W257 2234999-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Herbert MANTLER, MBA, als Vorsitzender und die fachkundigen Laienrichter Olt. MR Mag. Dr. Rüdiger STIX und Mag. Martin SAUSENG, als Beisitzer, über die Beschwerde von XXXX aus Wien, p.A. XXXX , gegen den Bescheid der Personalvertretungsaufsichtsbehörde beim Bundesministerium für Kunst, Kultur, öffentlichen Dienst und Sport, Zl. XXXX vom 20.04.2020, zu Recht:

A) Der Beschwerde wird abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer ist als Personalvertreter Mitglied des Fachausschusses für die Bediensteten XXXX (in der Folge kurz „FA“ genannt).

In einer Sitzung am 11.02.2020 hat der FA einen Beschluss gefasst, hinsichtlich dem der Beschwerdeführer vermeint, dass dieser FA für diesen Beschluss sachlich nicht zuständig gewesen wäre.

Der Beschluss des FA zu TOP 5 der Tagesordnung am 11.02.2020 mit der Bezeichnung XXXX wäre jener Beschluss gewesen, zu dem der FA nach Ansicht des Beschwerdeführers keine Zuständigkeit gehabt hätte. Damit wurde die Entsendung von jeweils zwei Mitgliedern des FA in eine „Kommission“ mehrstimmig (5 Stimmen dafür, 3 Stimmen dagegen) beschlossen. Diese zu entsendenden Mitglieder hatten die Aufgabe bei einer Personalentscheidung der Personalabteilung XXXX mitzuwirken, nämlich hatte die Kommission die Aufgabe eine/n neu zu besetzende/n Teamleiterin bzw. Teamleiter bei den Dienststellen der XXXX der Leiterin bzw. dem Leiter des Finanzamtes vorzuschlagen. Die Wertigkeit dieser Arbeitsplätze liegt bei A2/6.

Der Beschwerdeführer erachtete den FA für diesen Beschluss sachlich nicht zuständig, weil nach seiner Ansicht das Ausschreibungsgesetz anzuwenden sei.

Er wandte sich mit Schreiben vom 26.02.2020 an die Personalvertretungsaufsichtsbehörde (in der Folge „belangte Behörde“), welche mit dem im Spruch erwähnten Bescheid feststellte, dass der gefasste Beschluss nicht rechtswidrig sei. Dagegen erhob der Beschwerdeführer vollumfängliche Beschwerde und wiederholte im Grunde seine bisherigen Ausführungen. Nach Ansicht des Beschwerdeführers wäre der Dienststellenausschuss (in der Folge kurz „DA“ genannt) das zuständige Organ und nicht der FA. Er stellte die Anträge (i) auf Aufhebung des Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und (ii) auf Fällung eines Erkenntnisses, mit dem der Beschwerde stattgegeben werden möge, womit der Beschluss vom 11.02.2020 aufgehoben werde.

Der Verwaltungsakt langte am 11.09.2020 beim ho Verwaltungsgericht ein und wurde entsprechend der Geschäftsverteilung der Gerichtsabteilung W257 zugewiesen. Keiner der Verfahrensparteien stellte den Antrag auf eine mündliche Verhandlung.

Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 14.09.2021 wurde die belangte Behörde um eine ergänzende Mitteilung hinsichtlich der Organisation (sh dazu Punkt 1.2) ersucht. Diese langte am 05.10.2021 beim Bundesverwaltungsgericht ein und wurde dem Beschwerdeführer mit der Möglichkeit, dazu Stellung zu nehmen am 08.11.2021 zugesandt. Der Beschwerdeführer äußerte sich zu dieser Stellungnahme mit Schreiben vom 01.12.2021. Darin wiederholte er im Grunde seine bisherigen Ausführungen, indem er im Kern ausführte, dass die eingesetzte Kommission nicht dem Ausschreibungsgesetz entsprechen würde und die Bestellung der Mitglieder in die Kommission für ihn intransparent und nicht nachvollziehbar sei. Zugleich brachte er allerdings vor, dass das Ausschreibungsgesetz nicht anwendbar sei. Nach seiner Ansicht nach seinen die zwei Mitglieder „die als Dienstnehmervertreter/innen dorthin entsendet wurden“ umstritten. Nach dem Ausschreibungsgesetz müssten diese Mitglieder vom Zentralausschuss und von der GÖD entsendet werden. In diesen „ad-hoc-Kommissionen“ würden sie allerdings vom FA entsendet werden. Dies würde nicht dem Ausschreibungsgesetz nicht entsprechen.

Am 16.05.2022 wurde eine mündliche Verhandlung anberaumt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Der entscheidungswesentliche Sachverhalt steht fest.

1. Feststellungen:

1.1. Der Beschwerdeführer ist als Personalvertreter Mitglied des Fachausschusses für die Bediensteten XXXX unterstehenden Dienststellen in der Region XXXX und daher antragslegitimiert gegenüber der belangten Behörde (sh § 41 Abs. 1 PVG).

1.2. Der FA wurde von der Personalabteilung der XXXX zur Entsendung von jeweils zwei Mitgliedern in eine „ad-hoc-Kommission“ ersucht. Mit dem Beschluss vom 11.02.2020, welcher lautete: XXXX [Anm.: „TL bedeutet: Teamleiter/innen], kam der FA diesem Ersuchen nach und entsandte zwei Mitglieder in diese „ad-hoc-Kommission“.

1.3. Diese Kommissionen wurden im Anlassfall zusammengestellt. Sie hatten die Aufgabe, von den Bewerber/innen für den Arbeitsplatz als Teamleiter/innen, die Bewerbungen zu prüfen, allenfalls Hearings durchzuführen und sodann der Vorständin oder dem Vorstand des Finanzamtes – der Dienstbehörde – ein Gutachten über den/die bestgeeignete/n Bewerber/in zu erstatten. Die Entscheidung über die Besetzung des Arbeitsplatzes war von der Vorständin oder dem Vorstand des jeweiligen Finanzamtes als Leiter/in der Dienstbehörde zu treffen.

Die Teamleiter/innen sind mit A2/6 bewertet.

Die Kommissionen bestanden aus je zwei Vertretern seitens des Dienstgebers und der Dienstnehmer, sowie der Gleichbehandlungsbeauftragten als beratendes Organ. Die Vertreter des Dienstgebers waren fachkundige Mitarbeiter/innen aus der Personalabteilung und einer/m fachlich kundige/n Beamten/in von der jeweiligen Dienststelle, verfahrensgegenständlich aus dem Finanzamt.

Die Teams (ca 200 in XXXX ) waren im Jänner 2020 Organisationseinheiten der Finanzämter. Die Mitarbeiter/innen eines jeden Finanzamtes waren in fachlicher und teilweise auch in dienstrechtlicher Hinsicht (zB ESS) dem Teamleiter/der Teamleiterin unterstellt, diese/dieser der Vorständin / des Vorstands des Finanzamtes. Mit Anfang 2021 wurde die Organisation der Finanzämter wieder geändert.

1.4. Nach dem Ausschreibungsgesetz waren keine Begutachtungskommissionen für die Planstellenbesetzung der Teamleiter/innen einzurichten.

1.5. Aus diesem Grund sind die seitens der Dienstbehörde eingerichteten „Kommission“ (sogenannten „ad-hoc-Kommissionen“) nicht nach dem Ausschreibungsgesetz eingerichtet worden, sondern stellten ein beratendes Organ außerhalb des AusG dar.

1.6. Dies „ad-hoc-Kommission“ war eine optionale Entität, welche als beratendes Organ tätig wurde. Sie wurden paritätisch besetzt und erstellten ihr Gutachten gegenüber dem mit Personalhoheit ausgestatteten Organwaltern. Das waren im Jänner 2020 die Leiter/innen der Finanzämter. Die Personalabteilung der XXXX – jene Stelle, welche den FA ersuchte, Mitglieder zu nennen – hatte für die Teamleiter/innen selbst keine Personalhoheit und war lediglich ein beratendes Organ (gegenüber den Leitern/innnen der Dienststellen (hier: Finanzamt) tätig.

1.7. Der Fachausschuss war zur Entsendung von Mitgliedern in diese Kommission sachlich zuständig (§§ 9, 12 PVG).

2. Beweiswürdigung:

Beweise wurden aufgenommen durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt und der Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 16.05.2022. Die Feststellungen unter Punkt 1.2 ergeben sich aus der ergänzenden Mitteilung der belangten Behörde vom 05.10.2021 (sh OZ 3). Zu dieser Mitteilung brachte der Beschwerdeführer eine Stellungnahme am 06.12.2021 ein (sh OZ 6). Darin bestätigte der Beschwerdeführer auch die Feststellungen unter Punkt 1.2 und Punkt 1.3. Dies betrifft den Aufgabenbereich der Teamleiter/innen, die Einordnung, die Organisation bzw. Hierarchie.

Die eingesetzte „ad-hoc-Kommission“, zu der zwei Mitglieder entsandt wurden, war keine Kommission nach dem Ausschreibungsgesetz, jedoch paritätisch besetzt und bot in dieser Zusammensetzung (sh Feststellungspunkt 1.3) keinen Anlass eines Rechtsmissbrauches. Auch der Beschwerdeführer selbst brachte vor, gegen die Zusammensetzung grundsätzlich keinen Einwand zu haben (sh Seite 5 der gerichtlichen Niederschrift).

Eine weitere Beweiswürdigung kann unterbleiben, weil es sich bei den weiteren Aspekten um eine rechtliche Auseinandersetzung handelt.

Die Entscheidung des Senates des Bundesverwaltungsgerichtes war einstimmig.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Zufolge § 41d Abs. 1 PVG, liegt gegenständlich eine Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit .). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.2. Zu A):

3.2.1. Rechtsgrundlagen:

Auf § 9 des Bundes-Personalvertretungsgesetzes (PVG), BGBl Nr. 133/1967 in der Fassung BGBl. I Nr. 224/2021, wird an dieser Stelle verwiesen ohne es hier nochmals einzufügen.

Weiters:

§ 11 leg cit lautet:

„Fachausschüsse

„§ 11. (1) Am Sitz folgender Dienststellen sind Fachausschüsse einzurichten:[...] 7. beim Bundesministerium für Finanzen sechs, und zwar einer beim Amt der Bundesimmobilien und je einer für die Bediensteten, die ihren Arbeitsplatz in einer dem Bundesministerium für Finanzen nachgeordneten Dienststelle in den Bundesländerna) Wien,b) Burgenland und Niederösterreich,c) Kärnten und Steiermark,d) Salzburg und Oberösterreich,e) Vorarlberg und Tirol

innehaben, mit Ausnahme der Bediensteten der Finanzprokuratur, der Bundesfinanzakademie und des Bundesfinanzgerichtes. [...].“

§ 12 leg cit lautet:

„§ 12. (1) Aufgabe des Fachausschusses ist es,a) in Angelegenheiten im Sinne des § 9, die über den Wirkungsbereich eines Dienststellenausschusses, nicht jedoch über den Wirkungsbereich des Fachausschusses hinausgehen, mitzuwirken;b) in den Fällen des § 10 Abs. 6a mit der Leiterin oder dem Leiter der Dienststelle zu beraten, bei der der Fachausschuss bestellt ist;c) den Fachwahlausschuss zu bestellen (§ 17 Abs. 2);d) in den Fällen der §§ 27 und 28 mitzuwirken.“

Zur „Personalabteilung in der Steuer- und Zollkoordination Wien“ und der Dienstbehörde (zum Feststellungspunkt 1.5.):

Am 11.02.2020 waren die Finanzämter Dienstbehörden erster Instanz bzw. Personalstellen. Dies ergibt sich aus § 1 Ziffer 1 der Verordnung des Bundesministers für Finanzen über die Regelung der Zuständigkeiten in Dienstrechtsangelegenheiten der Beamten und Vertragsbediensteten des Finanzressorts (Dienstrechtsverfahrens- und Personalstellenverordnung – BMF 2020 – DVPV-BMF 2020), BGBl. II Nr. 343/2008 in der Fassung BGBl. II Nr. 321/2019: „Nachgeordnete Dienststellen [...] sind; 1. die Finanzämter.“ Damit hatten die Leiter/innen der Finanzämter Personalentscheidungen zu treffen. Die Personalabteilung XXXX hatte keine personalhoheitliche Funktion und konnte die Finanzämter als Personalstellen lediglich unterstützten, jedoch selbst keine rechtsbegründenden Tatsachen schaffen, wie etwa die Personalaufnahmen, Versetzungen usw. Diese Personalabteilungen unterstützten die Dienstbehörden wohl auf fachlicher Ebene (denn die Steuer- und Zollkoordination lösten 2004 im Grunde die mit Personalhoheit ausgestatteten Finanzlandesdirektionen ab) und wohl auch auf der durchführenden/operativen Ebene, wobei die Entscheidung über Personalmaßnahmen beim Leiter bzw. der Leiterin des Finanzamtes ressortierte.

Eine dieser Unterstützungsmaßnahmen war es auch die in Rede stehenden „ad-hoc-Kommissionen“ einzusetzen, welche die Finanzämter bei der Besetzung der Teamleiter/innen berieten. Diese Kommissionen hatten ebenso keine Personalhoheit, sondern nahmen lediglich eine beratende Stellung ein. Dem erkennenden Senat ist bekannt, dass diese Personalberatungen bei anderen Ressorts oft vergeben werden und von Personalberatungsunternehmen durchgeführt werden. In diesem Fall wurden interne Kommissionen gebildet.

Damit steht aber auch fest, dass die Personalabteilung der XXXX gegenüber dem FA nicht als Behörde auftreten konnte, sondern lediglich als für die Personalauswahl unterstützende Organisationseinheit. Zur Zuständigkeit des FA, sh später.

Zur Geltung des Ausschreibungsgesetzes (AusG)

3.2.2. Die Feststellung unter Punkt 1.4 ergeben sich aus dem klaren Gesetzeswortlaut des Ausschreibungsgesetzes, dem der Beschwerdeführer auch mehrmals zugestimmt hat (bspw. in der Stellungnahme vom 01.12.2021: „Danach ist zuzugestehen, dass Arbeitsplätze einer Teamleiterin/eines Teamleiters [...] in der Tat nicht mitumfasst sind.“

3.2.3. Der sachliche Geltungsbereich des AusG wird in § 1 AusG festgelegt. Davon zu trennen ist jedoch der personelle Geltungsbereich für jenen Personenkreis, bei denen gem § 7 AusG eine Ausschreibung stattzufinden hat. Nachdem der Arbeitsplatz der/des Teamleiterin/Teamleiters unbestritten nicht der Leitung einer nachgeordneten Dienststelle umfasst (sh § 3 AsuG), war auch keine Begutachtungskommission nach dem AusG einzurichten.

Der Beschwerdeführer meint in der Beschwerde, dass wohl keine Kommission nach §§ 2bis 4 einzurichten wäre, jedoch eine nach § 29 AusG (Aufnahmeverfahren). Dabei übersieht er jedoch, dass es hier nicht um eine Aufnahme in das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis im Verständnis nach § 136a BDG geht, sondern lediglich um einen Beschluss des FA im Rahmen des § 9 Abs. 1 PVG.

3.2.4. Die Feststellungen unter Punkt 1.5 ergibt sich als logische Konsequenz aus dem Feststellungspunkt 1.4. Soweit der Beschwerdeführer vermeint, dass ein Vertreter der Dienstbehörde geäußert habe, dass das AusG sinngemäß auf die „ad-hoc-Kommissionen“ angewendet werde, ergibt sich daraus noch keine Rechtsgrundlage, dass das AusG Anwendung findet. Durch eine Äußerung „sinngemäße Anwendung“ ergibt sich keine Rechtsgrundlage.

Zur Zuständigkeit des FA:

3.2.5. Die Feststellung unter Punkt 1.7 ergeben sich ebenso aus dem klaren Wortlaut des Gesetzes nach § 9 Abs. 1 PVG. § 9 Abs. 1 PVG sieht eine demonstrative Aufzählung der Aufgaben des DA/FA vor. Die Personalabteilung XXXX als dem Behördenleiter/der Behördenleiterin gegenüber beratendes Organ, trat nachvollziehbar an den auf der gleichen Organisationsebene als PVO ausgebildeten FA heran. Diese Kommissionen mussten nach dem AusG nicht eingerichtet werden, doch wurden solche eingesetzt um ein möglichst objektives und transparentes Verfahren zu gewährleisten. Es ist dem Beschwerdeführer darin zuzustimmen, dass die Teamleiterin/der Teamleiter nur auf eine Dienststelle begrenzt arbeitet. Dieses Argument wäre allerdings nur bei jenen Fällen relevant, in denen eine Begutachtungskommission nach dem AusG einzurichten wäre.

3.2.6. Der FA entsandte zwei aus seiner Mitte stehenden Mitglieder in diese Kommission.

Soweit der Beschwerdeführer in der Beschwerde vorbringt, das Bundesverwaltungsgericht hat in dem Erkenntnis vom 21.07.2015, Zl. W213 20008800-1 festgestellt, dass die Zuständigkeit der Personalvertretung davon abhänge, wer als personalführende Stelle fungiere und auch nur ein einziges Personalvertretungsorgan zuständig sei, ist dem entgegen zu halten, dass dies nicht verfahrensgegenständlich ist. Es liegt kein Fall von einer Kongruenz der Personalvertretungsorgane vor, wie dies bei dem erwähnten Erkenntnis der Fall war.

Eine Zuständigkeit des Dienststellenausschusses für Personalmaßnahmen ist verfahrensgegenständlich nicht zu erkennen, weil diese „ad-hoc-Kommissionen“ nicht dem AusG unterliegen. Der Fachausschuss war daher für die Entsendung der Mitglieder dieser Kommission sachlich zuständig und fasste sie den eingangs erwähnten Beschluss daher rechtsgemäß.

Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Zusammenstellung dieser eingerichteten „ad-hoc-Kommission“ richtet ist dem entgegen zu halten, dass die Stellungnahme der Personalvertretung nur dann gesetzwidrig ist, wenn sie Grundsätze vertritt, die mit den nach § 2 Abs. 1 und 2 PVG zu wahrenden Grundsätzen in klarem Widerspruch stehen, jede Auseinandersetzung mit der Problematik des Falles vermissen lässt oder willkürlich erfolgt (Schragel, PVG „§ 2, Rz 17 und Rz 18, mwN, PVAB vom 29.03.2018, A 17-PVAB/17, PVAB 06.05.2019, A 8-PVAB/19, mwN; PVAB 04.11.2019, A 29-PVAB/19, mwN).

Dies ist allerdings verfahrensgegenständlich nicht ersichtlich, denn der Fachausschuss bekam den Auftrag zwei Mitglieder aus seiner Reihe für diese Kommission der – nicht mit Behördenfunktion ausgestatteten – Personalabteilung zu bestimmen. Dies hat er mit Beschluss vorgenommen. Gründe, weswegen der Fachausschuss selbst allfällige Minderheitenrechte nicht wahrgenommen hat, wurden nicht vorgebracht und auch aus den Akten nicht erkannt. Der Beschwerdeführer konnte in der mündlichen Verhandlung auch grundsätzlich nichts gegen die paritätisch besetzte „ad-hoc-Kommissionen“ einwenden.

Sofern sich daher die Beschwerde gegen die Zusammensetzung der „ad-hoc-Kommission“ richtet, ist dies vom Beschluss, den der FA zu fassen hatte, nicht umfasst. Der FA setzte mit dem Beschluss nicht die Mitglieder der Kommission fest, sondern entsandte lediglich zwei Mitglieder in diese Kommission. Die belangte Behörde und das Bundeverwaltungsgericht haben lediglich die Gesetzmäßigkeit dieses Beschlusses zu prüfen und, ob augenscheinlich diese „ad-hoc-Kommission“ die Minderheitenrechte ausreichend schützt, womit Willkür weitgehend ausgeschlossen werden kann. Wie bereits ausgeführt, konnte selbst der Beschwerdeführer nichts gegen die Zusammensetzung der paritätisch zu besetzenden „ad-hoc-Kommissionen“ einwenden.

Gründe, weswegen Minderheitenrechte bei diesen „ad-hoc-Kommissionen“ nicht gewahrt wurden, konnte nicht festgestellt werden (sh dazu die gerichtliche Niederschrift, Seite 5). Insofern sich der Beschwerdeführer bei der Zusammensetzung abermals darauf bezieht, dass diese Kommissionen nicht nach dem AusG zusammengestellt worden wären, bringt er damit jedoch keine grundsätzlichen Bedenken gegen die paritätische Zusammensetzung vor.

Es gab keinen Grund für die Aufsichtsbehörde den Beschluss aufzuheben und daher hat sie den Antrag richtigerweise abgewiesen.

Der Beschwerde war daher nicht stattzugeben.Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.