BVwG W107 2182787-1

Spruch:

W107 2182787-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Sibyll BÖCK als Vorsitzende und die Richterin Dr. Anke SEMBACHER und den Richter Dr. Martin MORITZ als Beisitzer im Verfahren über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch Winternitz Rechtsanwalts GmbH, 1010 Wien, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 04.12.2017, Zl. XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht:

A)

I. Der Beschwerde wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 3 iVm § 31 Abs. 1 VStG eingestellt.

II. Die beschwerdeführende Partei hat gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten zu tragen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde (im Folgenden: "FMA" und auch "belangte Behörde") vom 04.12.2017, richtet sich an XXXX als Beschuldigten (im Folgenden "Beschwerdeführer", auch "BF2") und enthält folgenden Spruch:

Sehr geehrter Herr XXXX !

I. Sie waren von 16.04.2015 bis 13.07.2016 Geschäftsführer der XXXX GmbH, nunmehr XXXX GmbH, mit der Geschäftsanschrift XXXX Wien. In Ihrer Funktion als zur Vertretung der XXXX GmbH nach außen Berufener gemäß § 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) haben Sie Folgendes zu verantworten:

Die XXXX GmbH hat es im Zeitraum von 01.06.2015 bis 31.07.2015 in Bezug auf die XXXX -Anleihe XXXX GmbH (ISIN: XXXX ) unterlassen, die Meldestelle gemäß § 13 KMG ehestmöglich über das beabsichtigte erstmalige Angebot von Wertpapieren, nämlich über den Emittenten, den voraussichtlichen Zeitpunkt der Emission, das Gesamtvolumen, die Stückelung, die Laufzeit und, im Falle öffentlicher Angebote, die sonstigen Konditionen, sowie gegebenenfalls über jene Umstände, die gemäß § 3 KMG eine Ausnahme von der Prospektpflicht begründen, in Kenntnis zu setzen.

Die XXXX -Anleihe XXXX GmbH (ISIN: XXXX ) wurde unter dem Wertpapierprospekt vom 28.05.2015 jedenfalls über die Website der XXXX GmbH unter XXXX sowie über die Website der XXXX GmbH unter XXXX öffentlich angeboten, bis zum Ende der Angebotsfrist am 31.07.2015 ist eine Meldung zum Emissionskalender jedoch nicht erfolgt.

II. Die XXXX GmbH haftet gemäß § 9 Abs 7 VStG für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 16 Z 5 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 83/2012, iVm § 13 Abs 1 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 78/2005

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

​

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft): -

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

* 100 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

* 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für .

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

1.100 Euro."

2. Das angefochtene Straferkenntnis der belangten Behörde vom 04.12.2017, Zl. XXXX , wurde dem Beschwerdeführer nachweislich zugestellt am 07.12.2017 (FMA-Akt, ON 07).

3. Mit der dagegen erhobenen Beschwerde vom 03.01.2018 (Poststempel) wurde das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt und Umfang nach angefochten und zusammengefasst vorgebracht, es sei kein öffentliches Angebot vorgelegen, weil es zu keiner Zeichnung des Wertpapiers gekommen und die geplante Emission der Anleihe zurückgezogen bzw. verschoben worden sei, weshalb keine Irreführung eines Anlegers vorliege; es sei aus dem Kreis der Geschäftsführer ein verantwortlicher Beauftragter iSd § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden, weshalb die anderen Mit - Geschäftsführer kein Verschulden treffe; § 22 Abs. 5 FMABG (Wirksamkeit der Beauftragung erst mit Mitteilung an die belangte Behörde) verstoße gegen den Gleichheitssatz und sei verfassungswidrig, es werde diesbezüglich eine Prüfung der Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung angeregt; es seien externe Dritte mit der Beratung in sämtlichen Belangen der gegenständlichen Emission beauftragt worden, weshalb keinen der Beschwerdeführer ein Verschulden an der Verletzung der Bestimmungen des KMG treffe.

Beantragt wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie die Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verfahrens, in eventu es bei einer Ermahnung zu belassen in eventu die Strafhöhe herabzusetzen.

4. Mit Datum 12.01.2018 legte die belangte Behörde die Beschwerden samt den Verwaltungsakten aller Beschwerdeführer dem Bundesverwaltungsgericht (in Folge: BVwG) vor (BVwG-Akt, OZ 1).

5. Am 16.05.2018 wurde eine mündliche Verhandlung vor dem BVwG durchgeführt, die Verfahren betreffend die vier Geschäftsführer - in ihrer Funktion als handelsrechtliche Geschäftsführer der XXXX GmbH (in Folge: haftungspflichtige Gesellschaft) und in ihrer Funktion als handelsrechtliche Geschäftsführer der XXXX GmbH, seit 26.07.2016 umfirmiert in XXXX GmbH (in Folge: Emittentin) belangt - wurden mit expliziter Zustimmung des ausgewiesenen Rechtsvertreters sämtlicher BF zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung gemäß § 38 VwGVG iVm § 24 VStG und § 39 Abs. 2 AVG verbunden; der Beschwerdeführer zu W107 21822788-1 und W107 2182782-1 ( XXXX ; in Folge: BF3), sein ausgewiesener Parteienvertreter, die belangte Behörde und zwei Zeugen, XXXX (Z1) und XXXX (Z2), wurden gehört.

Die Beschwerdeführer zu W W107 2182771-1, W107 2182783-1 ( XXXX ; in Folge: BF1) und W107 2182787-21, W107 2182780-1 ( XXXX , in Folge: BF2), beide vertreten durch den ausgewiesenen Rechtsvertreter, sind nicht zur Verhandlung erschienen. Der Beschwerdeführer zu W107 2182785-1, W107 2182775-1 ( XXXX , in Folge: BF4), vertreten durch den ausgewiesenen Rechtsvertreter, hat sich mit E-Mail Eingabe vom 15.05.2018, 17:50 Uhr, wegen einer bereits lang geplanten Geschäftsreise in Verbindung mit einem Notartermin in Deutschland und der Schweiz und aufgrund der Tatsache, dass der BF3 jene Person sei, die alle Informationen im gegenständlichen Fall habe, entschuldigt und die angeführten Termine mit aufgetragener Eingabe vom 18.05.2018 belegt.

Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht wurden folgende Unterlagen vorgelegt und als Beilagen zum Verhandlungsprotokoll genommen: E-Mail XXXX (BF4) vom 15.05.2018, 17:50 Uhr, an das BVwG, XXXX (VP, Beilage./1); E-Mail von XXXX (BF3) vom 26.05.2015 an die XXXX et.al. mit Betreff "WG: Feedback zweite Einreichung" (VP, Beilage./2); Einkommensermittlungsbogen aller vier BF (VP, Beilage ./3); die Zeugenaussage des Z1 XXXX vom 16.05.2018 (VP, Beilage ./4) und die Zeugenaussage des Z2 XXXX vom 16.05.2018 (VP, Beilage ./5).

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde vom ausgewiesenen Rechtsvertreter aller vier BF die Einvernahme des BF4 beantragt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Die Verfahren zu W107 2182771-1, W107 2182783-1 (BF1), W107 2182787-21, W107 2182780-1 (BF2), W107 2182785-1, W107 2182775-1 (BF3), W107 21822788-1 und W107 2182782-1 (BF4) wurden zur gemeinsamen Verhandlung verbunden.

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in die diesen Verfahren zugrundeliegenden Verwaltungs- und Gerichtsakten aller Beschwerdeführer und Abhaltung einer mündlichen Verhandlung am 16.05.2018 vor dem BVwG samt Zeugeneinvernahmen.

1. Sachverhalt:

Der BF2 ist seit 01.05.2010 Geschäftsführer der XXXX GmbH (in Folge: haftungspflichtige Gesellschaft) mit der Geschäftsanschrift XXXX Wien; der BF2 war von 16.04.2015 bis 31.07.2016auch Geschäftsführer der Emittentin und zuständig für den Bereich Bautechnik (FMA-Akt, ON02, Beilage 1, S. 40; ON 02a).

Die haftungspflichtige Gesellschaft ist unter XXXX im Firmenbuch des Handelsgerichtes Wien eingetragen (FMA-Akt, ON 02). Die Internetadresse lautet XXXX . Sie hält mehrere Tochter - und Enkelgesellschaften; eine 100%ige Tochter der haftungspflichtige Gesellschaft ist die XXXX GmbH, seit 26.07.2016 umfirmiert in XXXX GmbH (in Folge: Emittentin), diese ist wiederum 100%ige Tochter der XXXX GmbH. (FMA-Akt, ON 02; Beilage 1, S. 39f).

Geschäftszweig der haftungspflichtige Gesellschaft ist die gewerbliche Vermögensberatung, Unternehmensberatung und der Handel mit Liegenschaften (FMA-Akt, ON 2, Beilage 1).

Die Emittentin ist unter XXXX im Firmenbuch des Handelsgerichtes Wien eingetragen. Sie hat keinen eigenen Geschäftsbetrieb und verfügt weder über Personal noch über Geschäftsausstattung. Sie wurde am 20.03.2015 durch die XXXX GmbH gegründet, die Eintragung in das Firmenbuch erfolgte am 16.04.2015. Zwischen der Emittentin und der XXXX GmbH besteht ein Geschäftsbesorgungsvertrag; von dieser werden sämtliche operativen Tätigkeiten für die Emittentin erbracht. Die XXXX GmbH hat sich verpflichtet, die Kosten der gegenständlichen Emission zu tragen (FMA-Akt, ON 2, Beilage 1, S. 36ff und 48).

Gegenstand des Unternehmens ist gemäß § 3.1. der Satzung der Emittentin die Verwaltung eigenen Vermögens, insbesondere der Erwerb, das langfristige Halten, der Verkauf und die Verwaltung von eigenen Immobilien; der Erwerb von Beteiligungen an anderen Gesellschaften mit einem gleichen oder ähnlichen Unternehmensgegenstand (FMA-Akt, ON 02, Beilage 1, S. 36). Die Internetadresse lautet XXXX .

Das Geschäftsmodell der Emittentin ist darauf gerichtet, bestehende Wohn - und Gewerbeimmobilien in Österreich mit Gesamtinvestitionskosten pro Projekt zwischen 1 und 4 Mio. Euro zu erwerben, diese zu vermieten bzw. zu verpachten und nach einer Haltedauer von 1 bis 10 Jahren mit Wertsteigerung zu veräußern (FMA-Akt ON 2, Beilage 1, S. 42).

Neben dem BF2 waren der BF1, der BF3 und der BF4 im Tatzeitraum Geschäftsführer der haftungspflichtigen Gesellschaft und zugleich Geschäftsführer der Emittentin; hier war der BF2 zuständig für den Bereich Bautechnik, der BF1 für den Immobilieneinkauf, der BF 4 für Vertrieb, Marketing und PR (FMA-Akt ON 2, Beilage 1, S. 40); der BF 3 war zuständig für die gesamte Organisation; zudem war er Sprecher der Geschäftsführung der haftungspflichtige Gesellschaft (VP vom 16.05.2018, S. 7).

Der BF3 wurde mit Vereinbarung vom 29.04.2015, unterfertigt von allen Geschäftsführern der haftungspflichtigen Gesellschaft, gemäß § 9 Abs. 2 VStG zum verantwortlichen Beauftragten der haftungspflichtigen Gesellschaft und mit Vereinbarung vom selben Tag auch zum verantwortlichen Beauftragten der Emittentin betreffend den Bereich "Einhaltung von kapitalmarktrechtlichen Aufsichtsbestimmungen im Zusammenhang mit der Emission der XXXX -Anleihe XXXX GmbH (ISIN: XXXX )" bestellt (FMA-Akt, ON 04, Beilagen ./1 und ./2).

Es erfolgte im inkriminierten Zeitraum keine Mitteilung der Bestellung des verantwortlichen Beauftragten an die belangte Behörde (FMA-Akt, ON 07; VP vom 16.05.2018, S. 14). Erst am 23.12.2016 langte die Mitteilung gemäß § 22 Abs. 5 FMABG bei der belangten Behörde ein (FMA -Akt, Straferkenntnis ON 07; VP S.8).

Sämtliche Beschwerdeführer sind auch Gesellschafter der haftungspflichtigen Gesellschaft; der BF1, der BF2 und der BF4 waren jedenfalls im Tatzeitraum zudem auch Geschäftsführer der XXXX GmbH (FMA-Akt ON 2, Beilage 1, S. 40).

Die Emittentin begab "für das öffentliche Angebot von bis zu 5.000 dieser Inhaber-Teilschuldverschreibungen mit einem Gesamtnennbetrag von bis zu EUR 5.000.000 der XXXX -Anleihe XXXX " mit der Wertpapiernummer ISIN DE000A1Z14W0 einen Wertpapierprospekt vom 28.05.2015 (FMA-Akt, ON 01, Beilage 1).

Der Wertpapierprospekt wurde von der luxemburgischen Aufsichtsbehörde Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF) am 28.05.2015 gebilligt und nach Österreich und Deutschland notifiziert.

Beginn der Angebotsfrist der Anleihe war laut Prospekt der 01.06.2015, das Ende war mit 31.07.2015 festgelegt (FMA-Akt, ON 01, Beilage 1, Seite 16, und Punkt 9.2. S. 58).

Der Wertpapierprospekt vom 28.05.2015 enthält zur gegenständlichen Anleihe folgende Angaben (auszugsweise):

• Verzinsung von 4 % p.a. und Laufzeit bis 2025 (10 Jahre) (Coverpage, S. 11),

• Zeichnungsfrist von 01.06.2015 bis 31.07.2015 (zB S. 16),

• XXXX (Coverpage) und Stückelung von EUR 1.000 ,

• erwerbbar bei jeder depotführenden Stelle (Depotbank) ( zB S. 17),

• Ausschüttungsverbot: keine Ausschüttung von Gewinnanteilen an Gesellschafter vor vollständiger Rückzahlung der Teilschuldverschreibungen (S. 56),

• mit dem Erlös aus dem Angebot sollen Immobilien erworben werden (zB S. 16).

• Die Teilschuldverschreibungen begründen ..... nicht besicherte und

  nicht nachrangige Verbindlichkeiten der Emittentin;

• Die Forderungen aus den Schuldverschreibungen sind nicht besichert, nicht vorrangig und nicht durch Einlagensicherungssysteme geschützt;

• "Die Forderungen aus den Schuldverschreibungen sind nicht besichert, nicht vorrangig, sondern ggf. nachrangig, und nicht durch Einlagensicherungssysteme geschützt, sodass die Anleihegläubiger dem Risiko der Insolvenz der Emittentin uneingeschränkt ausgesetzt sind." (zB S. 11, 15, 30, 51, 53);

• Ein Totalverlust des eingesetzten Kapitals kann nicht ausgeschlossen werden (S. 19, 29).

• Die Emittentin beabsichtigt, den kreditgebenden Banken Sicherheiten an den zu erwerbenden Grundstücken einzuräumen, womit diese vorrangigen Zugriff auf Verwertungserlöse hätten (Seite 29).

Die gegenständliche XXXX -Anleihe wurde im Tatzeitraum von 01.06.2015 bis 31.07.2015 sowohl über die Website der Emittentin als auch über die Website der haftungspflichtigen Gesellschaft angeboten (VP. S. 7).

Die Website der Emittentin und die Website der haftungspflichtigen Gesellschaft waren im inkriminierten Zeitraum öffentlich - ohne Benutzung eines Passwortes - für jedermann frei zugänglich (VP vom 16.05.2018, S. 8).

Auf der Website der Emittentin gelangte man im Tatzeitraum zunächst zu einem Disclaimer mit dem Inhalt, dass die folgenden Informationen in keinem Land außer Luxemburg, der Republik Österreich oder der Bundesrepublik Deutschland ein Angebot zum Verkauf oder eine Aufforderung zum Kauf von Teilschuldverschreibungen darstellten (FMA-Akt, ON2, Beilage 5). Nach Bestätigung, dass sich der Wohnsitz in Luxemburg, Österreich oder Deutschland befindet, wurde man auf die Startseite der Website der Emittentin weitergeleitet. Auf dieser Website fanden sich unter "Investor Relations" Kontaktdaten zum BF4 sowie der Wertpapierprospekt vom 28.05.2015 zum Download. Laut Impressum der Website ist die Emittentin selbst für den Inhalt der Website verantwortlich (FMA-Akt, ON 2, Beilage 10).

Auf der Website der haftungspflichtigen Gesellschaft waren im Zeitraum 01.06.2015 bis 25.06.2015, somit bereits im Tatzeitraum, auf der Startseite die folgenden - dort farblich hinterlegt und hervorgehobenen - Informationen zur gegenständlichen Anleihe abrufbar (FMA-Akt, ON 2, Beilage 2): " XXXX Immobilienanleihe - 4% Verzinsung- 100% Versicherung - jetzt zeichnen".

Die Information "Jetzt zeichnen" waren mit einem Hyperlink versehen, welcher jedenfalls im Tatzeitraum auf die Website der Emittentin mit dem oben angeführten Disclaimer führte. Nach Erteilung der Bestätigung hinsichtlich des Wohnsitzes wurde man wiederum auf die Website der Emittentin und die dort abrufbaren Informationen zur gegenständlichen Anleihe weitergeleitet.

Laut Impressum der Website der haftungspflichtige Gesellschaft war diese selbst für deren Inhalt verantwortlich (FMA-Akt, ON 2, Beilage 3).

In der Presseaussendung der haftungspflichtigen Gesellschaft vom 01.06.2015 (Spruchpunkt I.1.b des Straferkenntnisses) wurde gegenständliche Emission wie folgt beschrieben (auszugsweise):

"Mit der ersten Emission einer Immobilienanleihe der XXXX Gruppe eröffnet sich [...] für die Investoren eine attraktive Veranlagungsmöglichkeit....

Das Immobilienportfolio für die Besicherung setzt sich aus gutbürgerlichen Wohnimmobilien in Wien und einer Gewerbeimmobilie in Niederösterreich zusammen....

Zur Sicherstellung der Rückzahlungen darf die emittierende Gesellschaft keine über die im Anleihenprospekt bestimmten Ausschüttungen vornehmen, ohne dass vorher die Anleihe und die Bankfinanzierung bedient wurde. Überschüssiges unterjähriges Kapital bleibt somit als Reserve/Sicherheit für die Kuponzahlung im Unternehmen....

"Diese Anleihe bietet gleich zwei Vorteile. Eine attraktive Rendite für den Investor gekoppelt mit der Sicherheit der dahinter stehenden

Immobilien", so ... als Leiter Vertrieb der XXXX Gruppe. ...."

Die Presseaussendung vom 01.06.2015 war zwar nicht auf der Website der haftungspflichtigen Gesellschaft, sondern auf der Website XXXX abrufbar und wurde von der belangten Behörde von dieser Website heruntergeladen. Diese Presseaussendung ist nach wie vor von der angeführten Website abrufbar (Internetrecherche vom 30.05.2018). Sowohl der Inhalt, insbesondere die verwendeten Formulierungen, als auch die grafische Aufbereitung und insbesondere die Verwendung des Logos sowie die Bezeichnung als " XXXX - PRESSEAUSSENDUNG" gleichen jedoch jener Darstellung, welche die haftungspflichtigen Gesellschaft in ihrem Internet- und Werbeauftritt verwendet. Weiters waren in der Presseaussendung sämtliche Kontaktdaten der haftungspflichtigen Gesellschaft "für weitere Informationen" angeführt (FMA-Akt, ON 02, Beilage 11).

Auf der Website der haftungspflichtigen Gesellschaft fand sich im Tatzeitraum (s. Spruchpunkt I.2. a. bis c.) unter dem Button "Presse/News" eine Liste mit Links zu mehreren redaktionellen Artikeln (FMA-Akt, ON 02, Beilage 13) wie folgt:

Der Artikel im FONDSprofessionell vom 01.06.2015 (Spruchpunkt I.2.a.) war seit 03.06.2015 auf der Website der haftungspflichtigen Gesellschaft abrufbar (FMA-Akt, ON 02, Beilagen 12 und 17) und enthielt ua die folgenden Informationen über die gegenständliche Anleihe (FMA-Akt, ON 02, Beilage 18):

"Immobilien: XXXX Gruppe legt Anleihe auf

Die XXXX Gruppe hat ihre erste Immobilienanleihe auf den Markt gebracht. Das Emissionsvolumen beträgt fünf Millionen Euro, erhältlich die Schuldverschreibungen in einer Stückelung von 1.000 Euro. Die Anleihe ist mit einem Portfolio aus ‚gutbu¿rgerlichen Wohnimmobilien in Wien und einer Gewerbeimmobilie in Niedero¿sterreich' besichert."

Der Artikel im Format vom 05.06.2015 (Spruchpunkt I.2.b.) war seit 10.06.2015 auf der Website der haftungspflichtigen Gesellschaft abrufbar (FMA-Akt, ON 02, Beilagen 13 und 15) und enthält ua die folgenden Angaben zur XXXX -Anleihe (FMA-Akt, ON 02, Beilage 16):

"Der Immobilienspezialist XXXX mit Sitz in Wien begibt eine Anleihe mit einer jährlich Verzinsung von vier Prozent. Als Besicherung dienen die Immobilien, in die das Geld investiert wird. Die Zeichnungsfrist endet am 31. Juli 2015. [...]

Die Investoren können die Anleihe (ISIN: XXXX ) in einer Stückelung von 1.000 Euro bei jeder depotführenden Stelle (Bank) erwerben. Das Immobilienportfolio soll sich aus gutbürgerlichen Wohnimmobilien in Wien und einer Gewerbeimmobilie in Niederösterreich zusammensetzen und dient gleichzeitig zur Besicherung. Eine Pleite des Unternehmens kann aber dennoch nicht ausgeschlossen werden. Ein Rating für das Unternehmen gibt es, wie für die meisten anderen Unternehmen, die in dieser Größenordnung sind, keines. Dennoch hofft man aufgrund des konservativen Investments Vertrauen zu schaffen, um genügend Anleger zu gewinnen. [...]"

Der Artikel in FONDSexclusiv vom 09.06.2015 (Spruchpunkt I.2.c.) war seit 12.06.2015 auf der Website der haftungspflichtigen Gesellschaft abrufbar (FMA-Akt, ON 02, Beilagen 13 und 19) und enthält ua die folgenden Informationen zur gegenständlichen Anleihe (FMA-Akt, ON 02, Beilage 20):

".....Bei einer Verzinsung von 4% p.a. und einer Laufzeit von zehn Jahren richtet sich das Angebot sowohl an private wie auch an institutionelle Investoren. Die Zeichnungsfrist der Anleihe beginnt

am 1. Juni 2015 und endet am 31. Juli 2015. ... Das

Immobilienportfolio für die Besicherung setzt sich aus Wohnimmobilien in Wien und einer Gewerbeimmobilie in Niederösterreich zusammen. Zur Sicherstellung der Rückzahlungen darf die emittierende Gesellschaft keine über die im Anleihenprospekt bestimmten Ausschüttungen vornehmen, ohne dass vorher die Anleihe und die Bankfinanzierung bedient wurde. Überschüssiges unterjähriges Kapital bleibt somit als Sicherheit für die Kuponzahlung im Unternehmen. ‚Diese Anleihe bietet gleich zwei Vorteile. Eine attraktive Rendite für den Investor gekoppelt mit der Sicherheit der dahinter stehenden Immobilien', so XXXX ."

Die genannten Artikel waren auch noch am 23.11.2016 auf der Website der haftungspflichtigen Gesellschaft abrufbar (FMA-Akt, ON 02, Beilage 14).

Mit Datum 13.11.2014 wurde das Angebot der XXXX GmbH, eine Unternehmensberatung und IT-Consultingfirma mit Sitz in Wien "die Beratung im Hinblick auf die Unterstützung bei der Strukturierung von Refinanzierungen" zu übernehmen, seitens der haftungspflichtigen Gesellschaft, unterzeichnet vom BF1 und BF2, angenommen (VP vom 16.05.2018, S. 12). Als Schwerpunkte sind im Vertrag folgende Tätigkeiten der XXXX angeführt (auszugsweise; FMA-Akt, ON 06b, Beilage./A):

" - Vorbereiten einer kapitalmarktfähigen Refinanzierungsstruktur

• Finanzierungskonzeption und Auswahl eines Kapitalmarktproduktes

• Projektmanagement und laufende Beratung Ihres Unternehmens bei der Durchführung der einzelnen Kapitalmarktschritte ...."

Von XXXX GmbH wurden dazu folgende im Vertrag festgelegten konkreten Schritte vorgeschlagen (wörtlich, auszugsweise):

"....

1. Ausarbeitung der Refinanzierungsstruktur

2. Darlegung der wesentlichen Eckpunkte der Vertragsdokumentation

3. Koordination der wesentlichen beteiligten Partner der Refinanzierungsstruktur..

4. Erstellung Termsheet

5. Unterstützung bei der Abstimmung der Refinanzierungsstruktur mit Ihren Hausbanken

6. Unterstützung bei der Vorabstimmung der Refinanzierungsstruktur mit Ihren Investoren

Weiter ist vertraglich festgelegt, dass die XXXX weder Steuerberatungs- und Rechtsanwaltsleistungen noch Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten gemäß WAG in Bezug auf Finanzinstrumente erbringt (FMA-Akt, ON 06b, Beilage./A, letzte Seite).

Die XXXX GmbH hat zwei Mitarbeiter, XXXX (Z2), zuständig für die Beratungsleistungen und eine weitere Person, ausschließlich zuständig für Administrationsaufgaben (VP vom 16.05.2018, S. 25).

Kontaktperson des Z2 war ausschließlich der BF3 (VP vom 16.05.2018, S.26).

Es kann nicht festgestellt werden, dass XXXX den BF3 bezüglich der gegenständlichen Emission - über die im Vertrag vom 13.11.2014 genannten Leistungen - auch in rechtlichen, insbesondere kapitalmarktrechtlichen, Belangen oder zu Werbemaßnahmen beraten hat.

Mit Datum 02.04.2015 erging seitens der XXXX Rechtsanwälte, XXXX , Deutschland, ein Angebot, gerichtet an den BF3 betreffend die rechtliche Begleitung der Transaktion auf Grundlage der in Punkt 1. des Vertrags unter "Gegenstand des Auftrags" genannten Inhalte, nämlich die Gestaltung der Anleihebedingungen nach deutschem Recht; wobei von dieser Tätigkeit laut Vertrag eine "materielle Prüfung der Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospekts bzw. der in den Wertpapierprospekt einzubeziehenden Informationen ("Due Diligence") nicht umfasst sind. Aus diesem Grunde werden wir weder gegenüber der Emittentin noch gegenüber Dritte ...Legal Opinios ...abgeben". Weiter ist Folgendes festgehalten (wörtlich): "Soweit im Prospekt Darstellungen zu rechtlichen Aspekten erforderlich werden, die andere Rechtsordnungen als die der Bundesrepublik Deutschland betreffen, werden wir diese in Abstimmung mit der Emittentin abfassen. Inhaltlich werden diese Darstellungen auf Veranlassung der Emittentin von Rechtsberatern ...überprüft, die in der jeweiligen Jurisdiktion tätig sind...". Dieses Angebot wurde am 08.04.2015 von zwei Geschäftsführern der Emittentin unterfertigt (FMA-Akt, ON 06b, Beilage./B) und war dem BF3 bekannt (VP S. 12f).

Die vertraglich festgelegten Beratungsleistungen der XXXX wurden ausschließlich gegenüber dem B3 erbracht und zwar durch die Mitarbeiter der XXXX , Rechtsanwalt XXXX (Z1) und XXXX , erbracht (VP S. 13).

Festgestellt wird, dass der Kontakt des BF3 mit XXXX durch XXXX , der an Projekten des Z2 mitgearbeitet hat, hergestellt wurde (VP vom 16.05.2018, S.18 und 29).

Mit E-Mailkorrespondenz vom 28.05.2015 und 29.05.2015 zwischen dem BF3 und dem Z1 wurden Informationen betreffend die Notifizierung nach Österreich und Deutschland ausgetauscht (FMA-Akt ON 06b, Beilage./C).

Das E-Mail des Z1 vom 29.05.2015 an den BF3 erteilte keine allumfassende - auch aufsichtsrechtliche Belange Österreich betreffend - und nicht nur die Notifizierung für Österreich maßgebliche Zustimmung bezüglich der gegenständlichen Emission (VP S. 17f).

Mit den E-Mails vom 18.05.2018, 20.05.2018 und 26.05.2018 zwischen dem BF3 und Vertretern der XXXX hat die XXXX nicht über andere als den Wertpapierprospekt betreffende Themen Beratungsleistungen erbracht (VP vom 16.05.2018, Beilage./2).

Die XXXX hat für die haftungspflichtige Gesellschaft und Emittentin keine beratende Tätigkeiten betreffend Öffentlichkeitsarbeit erbracht (VP S. 19).

Die Zeichnungsfrist war laut Wertpapierprospekt vom 28.05.2015 mit einem Zeitraum von 01.06.2015 bis 31.07.2015 festgelegt (FMA-Akt, ON 02, Beilage 1; VP S.10). Es wurde im Angebotszeitraum kein Angebot gezeichnet (VP. S. 10).

Mit Datum 03.08.2015 gab die Geschäftsführung der Emittentin bekannt, dass die geplante Emission der gegenständlichen Anleihe "auf weiteres verschoben wird" (FMA-Akt, ON 02, Beilage./7; VP S. 10). Mit "Verschiebung" war die Rücknahme bzw. die Beendigung der Emission gemeint (VP. S. 11).

Es kann nicht festgestellt werden, dass diese Mitteilung auf der Homepage der haftungspflichtigen Gesellschaft und/oder der Emittentin veröffentlicht wurde (VP vom 16.05.2018, S 11).

Auch nach Ende des Angebotszeitraums (Zeichnungsfrist) am 31.07.2015 waren dieselben Informationen zum Veranlagungsprodukt, einschließlich der Kontaktmöglichkeit, unverändert auf der Homepage der Emittentin abrufbar (FMA-Akt, ON 02, Beilagen 8, 9 und 10).

Bis zum 03.08.2015 erfolgte keine Zeichnung der gegenständlichen Anleihe (VP vom 16.05.2018, S10, 11). Die gegenständliche Emission wurde nach dem 03.08.2015 nicht mehr angeboten (VP S.11).

Das Angebot der gegenständlichen XXXX -Anleihe XXXX mit der ISIN XXXX wurde unter keinem Ausnahmetatbestand des § 3 KMG begeben.

Eine Meldung zum Emissionskalender der OeKB erfolgte für die gegenständliche Anleihe bis zum Ende des öffentlichen Angebots am 31.07.2015 nicht (FMA-Akt, ON 02, Beilage./2).

Ein Nachtrag zum Wertpapierprospekt vom 28.05.2015 erfolgte nicht (VP vom 16.05.2018, S 11).

Ein Beschluss der Gesellschafter betreffend eine Verlängerung oder Verkürzung der Zeichnungsfrist erfolgte nicht (VP vom 16.05.2018, S. 11).

Eine Rechtsauskunft bei der belangten Behörde wurde weder hinsichtlich kapitalmarktrechtlicher Meldepflichten noch betreffend Werbemaßnahmen oder Pressemitteilungen eingeholt (VP, S.15).

Der BF1 ist verwaltungsstrafrechtlich unbescholten (FMA-Akt zum BF1, ON 07, S.21). Er verfügt laut Einkommensermittlungsbogen des BVwG per 07.05.2018 über ein Einkommen von EUR XXXX , über ein Vermögen in Höhe von EUR XXXX . und hat Sorgepflichten für XXXX minderjährige Kinder und eine Ehefrau (VP vom 16.05.2018, Beilage./3).

Der BF2 ist verwaltungsstrafrechtlich unbescholten (FMA-Akt zum BF2, ON 07, S.21). Er verfügt laut Einkommensermittlungsbogen des BVwG per 02.05.2018 per 2016 über ein Einkommen von EUR XXXX , über ein Vermögen in Höhe von EUR XXXX und hat keine Sorgepflichten (VP vom 16.05.2018, Beilage./3).

Der BF3 ist verwaltungsstrafrechtlich unbescholten (FMA-Akt zum BF3, ON 07, S.22). Er verfügt laut Einkommensermittlungsbogen des BVwG per 06.05.2018 per 2017 über ein Einkommen von EUR XXXX , über ein Nettovermögen in Höhe von circa EUR XXXX ( XXXX ) und hat Sorgepflichten für XXXX minderjährige Kinder. Die Ehefrau des BF3 ist in der Firma des BF3 angestellt und hat ein eigenes Einkommen(VP vom 16.05.2018, Beilage./3, VP. S. 7).

Der BF4 ist verwaltungsstrafrechtlich einschlägig bescholten (FMA-Akt zum BF4, ON 07, S. 21, 22). Er verfügt laut Einkommensermittlungsbogen des BVwG per 14.05.2018 über ein Einkommen von EUR XXXX , über ein Vermögen in Höhe von circa XXXX und hat Sorgepflichten für XXXX minderjährige Kinder (VP vom 16.05.2018, Beilage./3).

2. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den Verwaltungsakten der belangten Behörde und den Akten des Bundesverwaltungsgerichts, insbesondere den Aussagen des BF3 und der beiden Zeugen (Z1 und Z2) in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht. Beweismittel wurden nur soweit herangezogen, als sie sich im Verfahrensakt befinden. Die herangezogenen Beweismittel sind echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel.

Der Inhalt der verfahrensgegenständlichen Emission ergibt sich aus dem Verwaltungsakt und dem Wertpapierprospekt vom 28.05.2015, welcher im FMA-Akt enthalten und oben im Text zitiert ist. Dieser Inhalt wurde zu keinem Zeitpunkt bestritten

Der Inhalt der verfahrensgegenständlichen Websites ergibt sich aus den zu den Tatzeitpunkten hergestellten Screenshots, welche im FMA-Akt enthalten und oben unter Punkt I. (Verfahrensgang) zitiert sind. Dieser Inhalt und die jeweilige Verantwortlichkeit für den Inhalt wurden zu keinem Zeitpunkt bestritten.

Der Inhalt der verfahrensgegenständlichen Pressemeldung und Zeitschriftenartikel ergibt sich aus dem Verwaltungsakt und den zu den Tatzeitpunkten hergestellten Screenshots, welche im FMA-Akt enthalten und oben im Text zitiert sind. Dieser Inhalt und auch die Veröffentlichung auf den Websites der haftungspflichtige Gesellschaft und der Emittentin wurden nicht bestritten.

Der zur Verwirklichung des Tatbestandes der irreführenden Werbung festgestellt Sachverhalt betreffend die gegenständliche Anleihe blieb unbestritten.

Die Feststellung, dass die auf der Website der haftungspflichtigen Gesellschaft verbreiteten Informationen in Form der im Spruch genannten Zeitschriftenartikel mit den im Wertpapierprospekt vom 28.05.2015 enthaltenen Angaben nicht übereinstimmen, blieb unbestritten. Der BF3 führte in der mündlichen Verhandlung plausibel aus, dass eine Besicherung des Anleihenbesitzers insofern nicht gegeben gewesen sei, als der Investor mit dieser Anleihe "nicht im Grundbuch gewesen wäre". Die Sicherheit habe jedoch darin bestanden, dass die Emittentin substanzwertbezogen gewesen sei und mit dem Geld nichts anderes gemacht hätte werden dürfen (VP.S. 8).

Die Feststellung, dass die gegenständliche Anleihe im Tatzeitraum über die Website der Emittentin als auch über die Website der haftungspflichtigen Gesellschaft für jedermann ohne Passwort zugänglich war, ergibt sich aus den vorgelegten Screenshots der belangten Behörde und wurde vom BF3 in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich zugestanden.

Die Feststellungen zur Bestellung des BF3 als verantwortlicher Beauftragter iSd § 9 Abs. 2 VStG ergeben sich aus den beiden Vereinbarungen vom 29.04.2015, die im FMA-Akt enthalten sind und blieben, ebenso wie die Feststellung, dass diese Bestellung der belangten Behörde nicht im Tatzeitraum - sondern erst am 23.12.2016 - mitgeteilt wurde, unbestritten. Der BF3 brachte in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG glaubwürdig und nachvollziehbar vor, auf eigene Initiative aus dem Kreis der übrigen Mit-Geschäftsführer wegen seiner beruflich bedingten großen Kapitalmarkterfahrung mit der gesamten Organisation bzw. der Gesamtverantwortung betreffend die Emission - sowohl hinsichtlich der haftungspflichtigen Gesellschaft als auch der Emittentin - betraut worden zu sein. Die Vereinbarungen vom 29.04.2015 habe der BF3 auf Basis eines Musterformulars, übermittelt durch einen anwaltlichen Kontakt, selbst und ohne behördliche Nachfrage erstellt. Die anderen Geschäftsführer sollten durch die Alleinverantwortlichkeit des BF3 entlastet werden.

Die Feststellung zum Zeitpunkt der "Verschiebung" bzw. die Rücknahme der gegenständlichen Emission ergibt sich aus dem Schreiben der Emittentin vom 03.08.2015 und blieb unbestritten. Zwar gab der BF3 glaubwürdig an, dass niemand die Emission im Angebotszeitraum gezeichnet habe und daher die Emission "abgeblasen" werden sollte, ihm von LLR die Bezeichnung "Verschiebung" angeraten worden sei, weil es besser klingen würde als Beendigung und auch für den Fall, dass die Emission noch einmal angeboten werden sollte. Dem BF3 war jedoch aufgrund der Marktgegebenheiten bereits zu diesem Zeitpunkt klar, dass er die Emission nicht machen würde und "an dieser Veranlagungsart nicht nachhaltig zu verdienen ist" (VP S. 10, 11). Eine Veröffentlichung der Beendigung der Emission erfolgte nicht.

Der Beschwerdebehauptung, dass kein öffentliches Angebot vorgelegen sei, weil kein Anleger die Anleihe gezeichnet habe, daher die Emission zurückgenommen worden sei und somit kein öffentliches Angebot vorgelegen sei, ist nicht nachvollziehbar und nicht plausibel, zumal im Tatzeitraum die Möglichkeit zur Zeichnung der Anleihe bestanden hat und die Websites der haftungspflichtigen Gesellschaft und der Emittentin laut BF3 im Tatzeitraum ohne Passwort für jedermann frei zugänglich waren. Der angeführten Begründung liegt eine unrichtige Rechtsansicht zugrunde, die sich auf eigene Annahmen stützt.

Trotz Bekanntgabe der Verschiebung der Emission mit 03.08.2016 waren die inkriminierten Presseartikel und war das Angebot zur Zeichnung der Anleihe noch bis jedenfalls 23.11.2016 auf der Website der Emittentin abrufbar; dies ergib sich aus dem Verwaltungsakt und den hergestellten Screenshots, welche im FMA-Akt enthalten sind und zu keinem Zeitpunkt bestritten wurden.

Die Feststellung der Beratung durch externe Berater, die XXXX und XXXX , ergibt sich aus den Verwaltungsakten und den im FMA-Akt enthaltenen Beraterverträgen. Die Inhalte wurden zu keinem Zeitpunkt bestritten. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG am 16.05.2018 führte der BF3 aus, wie und warum es zu den irreführenden und inkonsistenten Werbungen und zur Nicht-Meldung an den Emissionskalender gekommen war. Das Vorbringen des BF3, dass die deutsche Rechtsanwaltskanzlei und das österreichische Beratungsunternehmen gesamthaft, zu allen Themen, auch rechtlicher und aufsichtsrechtlicher Natur, mit einer gesetzeskonformen Durchführung der Emission beauftragt worden seien, erweist sich aufgrund der glaubwürdigen Zeugenaussagen (Z1 und Z2) als nicht nachvollziehbar. Der erkennende Senat hat diesen Aussagen keinen Glauben geschenkt. Der Z1 (von XXXX ) führte glaubwürdig und unter Zugrundelegung der diesbezüglichen Vertragsbestimmungen auch plausibel aus, dass sich die Beratungsleistungen nur auf den Wertpapierprospekt per se und seine Erstellung samt Notifizierung nach Deutschland und Österreich bezogen haben, weil eine rechtliche Beratung hinsichtlich kapitalmarktrechtlicher Bestimmungen, Meldepflichten, Werbemaßnahmen etc. betreffend den österreichischen Kapitalmarkt - schon aus standesrechtlichen Aspekten - gar nicht zulässig gewesen sei; diesbezüglich sei vom Z1 auf die Einholung von Rechtsauskünften heimischer Rechtsanwälte verwiesen worden. Diese glaubwürdigen Ausführungen wurden durch den Vertrag vom 08.04.2015 belegt. Das Vorbringen des BF3, die E-Mail Korrespondenz zwischen dem BF3 und dem Z1 zeige, dass sich die Beratungsleistungen der XXXX auf die gesamte Emission in allen Aspekten bezogen habe, ist schon in Anbetracht des Inhalts und des genannten Bezugs auf das Prospekt -(im Betreff) und das Notifizierungsverfahren nicht nachvollziehbar. Wenn sich der BF3 auf das E-Mail vom 20.03.2015 beruft, aus welchem sich jedenfalls eine umfassende Beratung in Anbetracht der vom BF3 gestellten Fragen ableiten lassen, ist dem die glaubwürdige Aussage des Z1 entgegenzuhalten, wonach diese E-Mail unbeantwortet geblieben sei. Diesem Vorbringen hat der erkennende Senat Glauben geschenkt, zumal auch der BF3 keine Antwort zu dieser Mail vorgelegt hat.

Der Behauptung des BF3, auch von XXXX in allen Belangen, auch rechtlich, umfassend beraten worden zu sein, ist der Z2 mit Verweis auf die im Vertrag vom 13.11.2014 festgelegten Leistungen, die lediglich Finanzierungs - und Refinanzierungsaspekte umfassten, entschieden entgegengetreten, gab zwar an, sich nach der langen Zeit zwar nicht mehr genau an die an ihn herangetragenen Fragen erinnern zu können, habe aber nie zu Vertriebsthemen wie etwa Werbemaßnahmen - weil Vertrieb eben nicht sein Bereich sei -bzw.

Öffentlichkeitsarbeit beraten und den BF3 als seinen ausschließlichen Ansprechpartner bezüglich Rechtsfragen an Rechtsanwälte bzw. die XXXX verwiesen. Der Z2 gab nachvollziehbar an, dass die haftungspflichtige Gesellschaft auch über eigene Rechtsanwälte verfüge. Dass diese herangezogen worden seien, hat der BF3 nicht bestätigt und wurde auch nicht behauptet.

Die übereinstimmenden und plausiblen Aussagen der beiden Zeugen betreffend den Umfang der Beratungsleistungen werden untermauert durch den Vertrag zwischen dem Z1 und der Emittentin datiert 02.04.2015, in dem explizit angeführt ist, dass eine materielle Prüfung der Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospekts nicht von der Beratertätigkeit umfasst ist (FMA-Akt, ON 06b, Beilage./B) sowie durch den Vertrag zwischen der Z2 und der Emittentin vom 05.11.2014, in welchem explizit festgehalten ist, dass die Schwerpunkte der Z2 in folgenden Aufgabenfeldern liege: Vorbereitung einer kapitalmarktfähigen Refinanzierungsstruktur, Finanzierungskonzeption und Auswahl eines Finanzmarktprodukte, Projektmanagement und laufende Beratung bei der Durchführung einzelner Kapitalmarktschritte, wobei keine Rechtsanwaltsleistungen oder Wertpapierdienstleistungen gemäß WAG erbracht würden (FMA-Akt, ON 06b, Beilage ./A). Diesen Aussagen ist der BF3 nicht substantiiert und nachvollziehbar entgegengetreten. Auch wenn der BF3 - erstmals in der mündlichen Verhandlung - durchaus glaubwürdig ausführt, etwa mit E-Mail vom 26.05.2015 auch kapitalmarktrechtlich relevante Fragen den beiden externen Beratern übermittelt zu haben, konnte der BF3 jedoch keine diesbezüglich erteilte Antwort vorlegen. In Zusammenschau mit den vorgelegten Verträgen und der übereinstimmenden Zeugenaussagen erschließt sich dem erkennenden Senat das Bild, dass der BF3 seiner Ansicht einer allumfassende Beratung, die auf kurzen Internetrecherchen (zu XXXX ) und bereits bestehenden Kontakten (zu Z2) basieren, eigene Annahmen zugrunde gelegt hat.

Die Feststellung zur Unterlassung der rechtzeitigen Meldung an den Emissionskalender der OeNB gründet auf den Angaben des BF3 und hat dieser ausdrücklich zugestanden. Seinem Vorbringen, dass er auch diesbezüglich auf die externen Berater vertraut habe, sind die obigen nachvollziehbaren Ausführungen der Zeugen entgegenzuhalten.

Dass der Beschwerdeführer bei der belangten Behörde hinsichtlich der inkriminierten Tatbestände keine Rechtsauskunft eingeholt hat, stützt sich auf die eigene Aussage des BF3 in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG und blieb unbestritten.

Dass die Beraterunternehmen bei der belangten Behörde hinsichtlich der inkriminierten Tatbestände keine Rechtsauskunft eingeholt haben, gründet auf den eigenen Angaben der Zeugen Z1 und Z2 und blieb unbestritten.

Der Beschwerdebehauptung, dass es sich bei gegenständlichem Angebot um kein öffentliches Angebot gehandelt habe, weil mit 03.08.2015 die Verschiebung der Emission bekanntgegeben worden sei, bis dahin niemand das Angebot gezeichnet habe und daher der vorgeworfene Tatbestand nicht erfüllt sei, weil nur Werbung bestraft werden könne, die sich auf ein öffentliches Angebot beziehe, sind die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen und die Tatsache, dass das Angebot auf der Website der Emittentin und der haftungspflichtigen Gesellschaft im inkriminierten Zeitraum für jedermann frei zugänglich abrufbar war, entgegenzuhalten. Es liegt diesbezüglich eine unrichtige Rechtsansicht zugrunde, die sich auf eigene Annahmen stützt.

Die vom Rechtsvertreter aller vier Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG am 16.05.2018 beantragte Einvernahme des BF4, der wegen unaufschiebbarer Termine im Ausland an der Verhandlung nicht teilgenommen hat, war zur Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes nicht erforderlich und konnte daher unterbleiben.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zur Zulässigkeit der Beschwerde.

Die zulässige Beschwerde, datiert vom 03.01.2015, wurde binnen offener Beschwerdefrist bei der FMA eingebracht.

Die Beschwerde ist zulässig, sie ist auch begründet:

3.2. Zu Spruchpunkt A):

3.2.1. Relevante Rechtsvorschriften:

Folgende Gesetzesbestimmungen finden Anwendung:

§ 1 KMG idF BGBl I Nr. 98/2015 lautet:

"Begriffsbestimmungen

§ 1. (1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes sind

1. öffentliches Angebot: eine Mitteilung an das Publikum in jedweder Form und auf jedwede Art und Weise, die ausreichende Informationen über die Bedingungen eines Angebots (oder einer Einladung zur Zeichnung) von Wertpapieren oder Veranlagungen und über die anzubietenden Wertpapiere oder Veranlagungen enthält, um einen Anleger in die Lage zu versetzen, sich für den Kauf oder die Zeichnung dieser Wertpapiere oder Veranlagungen zu entscheiden. Diese Definition gilt auch für die Platzierung von Wertpapieren oder Veranlagungen durch Finanzintermediäre;

2. Emittent: ein Rechtsträger, der Wertpapiere oder Veranlagungen begibt oder zu begeben beabsichtigt;

3. Veranlagungen: Vermögensrechte, über die keine Wertpapiere ausgegeben werden, aus der direkten oder indirekten Investition von Kapital mehrerer Anleger auf deren gemeinsame Rechnung und gemeinsames Risiko oder auf gemeinsame Rechnung und gemeinsames Risiko mit dem Emittenten, sofern die Verwaltung des investierten Kapitals nicht durch die Anleger selbst erfolgt; unter Veranlagungen im Sinne dieses Bundesgesetzes sind auch alle vertretbaren, verbrieften Rechte zu verstehen, die nicht in Z 4 genannt sind;

Geldmarktinstrumente mit einer Laufzeit von weniger als zwölf Monaten unterliegen nicht der Prospektpflicht gemäß § 2;

4. Wertpapiere: übertragbare Wertpapiere im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Z 18 der Richtlinie 2004/39/EG mit Ausnahme von Geldmarktinstrumenten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Z 19 der Richtlinie 2004/39/EG mit einer Laufzeit von weniger als zwölf Monaten;

[...]."

§ 4 KMG idF BGBl I Nr. 78/2005 lautet:

"Werbung

§4. (1) Jede Art von Werbung, die sich auf ein öffentliches Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen oder auf eine Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt bezieht, muss die Grundsätze der Abs. 2 bis 5 beachten. Die Abs. 2 bis 4 gelten nur für die Fälle, in denen der Emittent, der Anbieter oder die die Zulassung zum Handel beantragende Person der Prospektpflicht unterliegt.

(2) In allen Werbeanzeigen ist darauf hinzuweisen, dass ein Prospekt samt allfälligen ändernden oder ergänzenden Angaben veröffentlicht wurde oder zur Veröffentlichung ansteht und wo die Anleger ihn erhalten können.

(3) Werbeanzeigen müssen als solche klar erkennbar sein. Die darin enthaltenen Angaben dürfen nicht unrichtig oder irreführend sein. Diese Angaben dürfen darüber hinaus nicht im Widerspruch zu den Angaben stehen, die der Prospekt und die allfälligen ändernden oder ergänzenden Angaben enthalten, falls die Genannten bereits veröffentlicht sind, oder zu den Angaben, die im Prospekt enthalten sein müssen, falls dieser erst zu einem späteren Zeitpunkt veröffentlicht wird.

(4) Auf jeden Fall müssen alle mündlich oder schriftlich verbreiteten Informationen über das öffentliche Angebot oder die Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt, selbst wenn sie nicht zu Werbezwecken dienen, mit den im Prospekt und in den allfälligen ändernden oder ergänzenden Angaben enthaltenen Angaben übereinstimmen.

(5) Besteht keine Prospektpflicht gemäß diesem Bundesgesetz, so sind wesentliche Informationen des Emittenten oder des Anbieters, die sich an qualifizierte Anleger oder besondere Anlegergruppen richten, einschließlich Informationen, die im Verlauf von Veranstaltungen betreffend Angebote von Wertpapieren mitgeteilt werden, allen qualifizierten Anlegern bzw. allen besonderen Anlegergruppen, an die sich das Angebot ausschließlich richtet, mitzuteilen. Muss ein Prospekt veröffentlicht werden, so sind solche Informationen in den Prospekt oder in einen Nachtrag (ändernde oder ergänzende Angaben) zum Prospekt gemäß § 6 Abs. 1 aufzunehmen.

(6) Die FMA kann kontrollieren, ob bei der Werbung für ein öffentliches Angebot von Wertpapieren oder eine Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt die Grundsätze der Abs. 2 bis 5 beachtet werden. Sie übt diese Tätigkeit insbesondere bei begründetem Verdacht eines Verstoßes gegen die Bestimmungen gemäß Abs. 1 bis 5 aus."

§ 11 KMG idF BGBl I Nr. 83/2012 lautet:

"Prospekthaftung

§ 11. (1) Jedem Anleger haften für den Schaden, der ihm im Vertrauen auf die Prospektangaben oder die sonstigen nach diesem Bundesgesetz erforderlichen Angaben (§ 6), die für die Beurteilung der Wertpapiere oder Veranlagungen erheblich sind, entstanden ist,

1. der Emittent für durch eigenes Verschulden oder durch Verschulden seiner Leute oder sonstiger Personen, deren Tätigkeit zur Prospekterstellung herangezogen wurde, erfolgte unrichtige oder unvollständige Angaben,

2. der Prospektkontrollor für durch eigenes Verschulden oder durch Verschulden seiner Leute oder sonstiger Personen, deren Tätigkeit zur Prospektkontrolle herangezogen wurde, erfolgte unrichtige oder unvollständige Kontrollen,

[...]."

§ 13 KMG idF BGBl I Nr. 83/2012 lautet:

"Emissionskalender

§ 13. (1) Wer Wertpapiere oder Veranlagungen erstmals anzubieten beabsichtigt, hat die Meldestelle ehestmöglich über den Emittenten, den voraussichtlichen Zeitpunkt der Emission, das Gesamtvolumen, die Stückelung, die Laufzeit und, im Falle öffentlicher Angebote, die sonstigen Konditionen, sowie gegebenenfalls über jene Umstände, die gemäß § 3 eine Ausnahme von der Prospektpflicht begründen, in Kenntnis zu setzen; einzelne Angaben, die erst kurz vor der Zeichnungsfrist festgelegt werden können, dürfen nachgereicht werden. Bei den Angaben über die für die Ausnahme von der Prospektpflicht maßgeblichen Umstände ist der entsprechende Ausnahmetatbestand nach § 3 oder anderen bundesgesetzlichen Bestimmungen ausdrücklich anzugeben. Der Anbieter hat weiters zum Zwecke der eindeutigen Identifikation der zu meldenden Emission im Falle von Wertpapieren oder verbrieften Veranlagungen gemäß § 1 Abs. 1 Z 3 die von der Oesterreichischen Kontrollbank Aktiengesellschaft (inländische ISIN Vergabestelle) oder einer ausländischen ISIN Vergabestelle vergebene ISIN oder eine gleichwertige Identifikation bekannt zu geben.

(2) Die Meldepflicht nach Abs. 1 gilt nicht für Wertpapiere oder Veranlagungen nach § 3 Abs. 1 Z 4 bis 6, 10, 12 und 13.

(3) Die Meldestelle hat die gemäß Abs. 1 erhaltenen Meldungen monatlich in Form einer Vorschau anonymisiert zu veröffentlichen. Die Meldestelle hat das Veröffentlichungsorgan und jede Änderung desselben im Amtsblatt zur Wiener Zeitung bekanntzugeben. Sie hat Anfragen von Emittenten über geplante Emissionsvorhaben anonymisiert zu beantworten.

(4) Wenn die Meldestelle aus den gemäß Abs. 1 erhaltenen Meldungen begründete Zweifel daran hat, daß entgegen den gemäß Abs. 1 übermittelten Angaben über einen Ausnahmetatbestand von der Prospektpflicht bei einer Emission ein solcher Ausnahmetatbestand gegeben ist, so hat sie den Anbieter auf diesen Umstand hinzuweisen. Hat die Meldestelle aus den gemäß Abs. 1 erhaltenen Meldungen den begründeten Verdacht einer mit gerichtlicher Strafe bedrohten Handlung gemäß § 15 Abs. 1 Z 1 dadurch, daß ein öffentliches Angebot ohne den gemäß § 2 erforderlichen Prospekt erfolgt ist, so hat sie hierüber unverzüglich die FMA in Kenntnis zu setzen.

(5) Schadenersatzansprüche können aus dem Umstand, daß Mitteilungen an die FMA gemäß Abs. 4 fahrlässig zu Unrecht erfolgt sind oder unterlassen wurden, nicht erhoben werden."

§ 16 KMG (verwaltungsstrafrechtliche Bestimmung) idF BGBl, I 83/2012 lautet (auszugsweise):

"§ 16. Wer im Zusammenhang mit einem öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen, das nach diesem Bundesgesetz prospektpflichtig ist, oder im Zusammenhang mit der Zulassung zum geregelten Markt (§ 74 BörseG),

1. ......

2. .....

3. entgegen der Vorschrift des § 4 wirbt;

4. als Anbieter für Schuldverschreibungen, für die ein Rating nach § 9 zu veröffentlichen ist, kein Rating veröffentlicht oder es nicht rechtzeitig der Meldestelle übermittelt;

5. als Anbieter nicht gemäß § 12 oder als Meldepflichtiger nicht gemäß § 13 und zwar auch dann, wenn kein öffentliches Angebot gegeben ist oder sonst, ohne dass die Prospektpflicht gegeben ist die Meldestelle in Kenntnis setzt;

6. ....."

Die Materialien (RV 969 BlgNR 22.GP S.3) zu § 1 Abs. 1 Z 1 KMG idF BGBI. I 78/2005 (entspricht dem Wortlaut der Bestimmung in der gegenständlich relevanten Fassung des Kapitalmarktgesetzes idF BGBI. I Nr. 83/2012) führen aus, dass mit dieser Bestimmung Art. 2 Abs. 1 lit. d) der Richtlinie 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG , ABI. Nr. L 345 vom 31.12.2003 (in Folge: Prospekt-RL), umgesetzt wird.

In den Erläuterungen zu § 1 Abs. 1 bis 4 KMG heißt es in Übereinstimmung zu Erwägungsgrund 16 der Prospekt-RL: "Ein wesentliches Ziel dieses Bundesgesetzes ist der Anlegerschutz. Deshalb ist es angebracht, den unterschiedlichen Schutzanforderungen für die verschiedenen Anlegerkategorien und ihrem jeweiligen Sachverstand Rechnung zu tragen. Die Angaben gemäß dem Prospekt werden für Angebote, die sich ausschließlich an qualifizierte Anleger richten, nicht gefordert. Dagegen ist bei Weiterveräußerung an das Publikum oder bei öffentlichem Handel die Veröffentlichung eines Prospekts erforderlich."

§ 16 Z 5 KMG idF BGBl I Nr. 83/2012 lautet (wörtlich, auszugsweise):

"Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro zu bestrafen, wer im Zusammenhang mit einem öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen, das nach diesem Bundesgesetz prospektpflichtig ist,....

5. als Anbieter nicht gemäß § 12 oder als Meldepflichtiger nicht gemäß § 13 und zwar auch dann, wenn kein öffentliches Angebot gegeben ist oder sonst, ohne dass die Prospektpflicht gegeben ist die Meldestelle in Kenntnis setzt [...]."

Art. 2 Abs. 1 lit. d) der Prospekt-RL Richtlinie 2001/34/EG lautet:

"Begriffsbestimmungen

(1) Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck

(2) (...)

d) "öffentliches Angebot von Wertpapieren" eine Mitteilung an das Publikum in jedweder Form und auf jedwede Art und Weise, die ausreichende Informationen über die Angebotsbedingungen und die anzubietenden Wertpapiere enthält, um einen Anleger in die Lage zu versetzen, sich für den Kauf oder die Zeichnung dieser Wertpapiere zu entscheiden. Diese Definition gilt auch für die Platzierung von Wertpapieren durch Finanzintermediäre."

Laut den Gesetzesmaterialien (RV 1806 BlgNR 24.GP S.6) wurde Art. 3 Abs. 2 lit. d) der geänderten Prospekt-RL (Richtlinie 2010/73/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. November 2010 zur Änderung der Richtlinie 2003/71/EG betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, und der Richtlinie 2004/109/EG zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, ABI. Nr. L 327 vom 11.12.2010) in der Bestimmung des § 3 Abs. 1 Z 9 KMG, Novelle BGBI. I Nr. 83/2012, umgesetzt.

3.2.2. Zur objektiven Tatseite:

Der Begriff des öffentlichen Angebots setzt - wie oben bereits ausgeführt - nach den Materialien zur KMG-Novelle 2005, BGBI I 2005/78, die in Art. 2 Abs. 1 lit. d) enthaltene Begriffsbestimmung der Richtlinie 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 ("Prospekt-RL") um (Oberndorfer, Die Prospektpflicht nach dem KMG (2014) S. 29).

Nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 Z 1 KMG ist unter einem öffentlichen Angebot "eine Mitteilung an das Publikum in jedweder Form und auf jedwede Art und Weise, die ausreichende Informationen über die Bedingungen eines Angebots (oder einer Einladung zur Zeichnung) von Wertpapieren oder Veranlagungen und über die anzubietenden Wertpapiere oder Veranlagungen enthält, um einen Anleger in die Lage zu versetzen, sich für den Kauf oder die Zeichnung dieser Wertpapiere oder Veranlagungen zu entscheiden" zu verstehen.

Dabei gilt es zu beachten, dass nicht alle im Zusammenhang mit dem Primär- oder Sekundärmarkt eines Wertpapiers oder einer Veranlagung gemachten Willensäußerungen dazu geeignet sind, eine Prospektpflicht auszulösen, sondern nur solche, die auch auf eine entsprechende, wenngleich im Falle von Zeichnungseinladungen noch unverbindliche, Veräußerungsabsicht schließen lassen (Russ in Zib/Russ/Lorenz (Hrsg), Kapitalmarktgesetz (2008) § 1 Rz 5).

Mit dem Begriff "Mitteilung" ist nicht nur der enge zivilrechtliche Angebotsbegriff mit Bindungswirkung für den Emittenten gemeint, sondern vielmehr schließt der Begriff auch die Einladung an den Anleger ein, ein Angebot an den Emittenten abzugeben (Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2 (2015) § 11 Rz 5, 6; BVwG, 25.06.2015, W204 2010321-1/10E; Oberndorfer, Die Prospektpflicht nach dem KMG (2014) S. 29).

Um von einem öffentlichen Angebot iSd § 1 Abs. 1 Z 1 KMG ausgehen zu können, muss das betreffende Angebot - direkt oder indirekt - an die Allgemeinheit erfolgen, der intendierte Adressatenkreis muss prinzipiell also unbeschränkt sein bzw. an einen nur nach gewissen abstrakten Kriterien beschränkten Kreis von Adressaten gerichtet werden und allen Personen, die diese Kriterien erfüllen, Zugang gewährt werden. Bei namentlicher bzw. persönlicher Auswahl der Adressaten ist von einem öffentlichen Angebot grundsätzlich nicht auszugehen (vgl. OGH 26.11.2009, 2Ob 32/09h). Unter Mitteilung in jedweder Form und auf jedwede Art und Weise ist eine Willenserklärung oder Willensmitteilung des Emittenten zu verstehen, die auf eine entsprechende, wenngleich im Fall von Zeichnungseinladungen noch unverbindliche, Veräußerungsabsicht schließen lässt (Zib/Russ/Lorenz in Zib/Russ/Lorenz (Hrsg), Kapitalmarktgesetz [2008] § 1 Rz 5; Kalss/Oppitz/Zoller, Kapitalmarktrecht I [2005] § 10 Rz 5; Gruber, Das öffentliche Angebot im Kapitalmarktgesetz, ZFR 2007, 22 [27]). Eine solche Veräußerungsabsicht wird etwa dann angenommen, wenn ein konkreter Hinweis auf eine Zeichnungs- oder Kaufmöglichkeit enthalten ist (zB Kontaktdaten) (vgl. Rundschreiben der FMA vom 4.12.2012 zu Fragen des Prospektrechts 4; so auch die BaFin, vgl Schlitt/Wilczek in Habersack/Mülbert/Schlitt, Handbuch der Kapitalmarktinformation2 [2013] § 4 Rz 31. Aa Bauer, Das öffentliche Angebot im KMG, GeS 2007, 342 [343], wonach ein öffentliches Angebot nicht einmal noch die konkrete Möglichkeit zum Erwerb der Wertpapiere vermitteln muss).

Hinsichtlich der Art und Weise, wie ein Angebot gestellt werden kann, lässt die gesetzliche Legaldefinition einen weiten Spielraum offen ("in jedweder Form und auf jedwede Art und Weise"). Hintergrund dieser Formulierung ist, dass neben dem üblichen Verständnis eines Angebotes, sei es in schriftlicher oder mündlicher Form, möglichst vielen weiteren Vertriebsformen, die etwa eine Umgehung der Prospektpflicht zum Ziel haben könnten, vorgebeugt werden soll (Russ in Zib/Russ/Lorenz, Kapitalmarktgesetz (2008) § 1 Rz 18).

Als Untergrenze dessen, was als ausreichende Information iSd § 1 Abs. 1 Z 1 leg. cit. angesehen werden kann, ist die Bekanntgabe der essentialia negotii. Das Angebot muss somit inhaltlich hinreichend konkretisiert sein und einen solchen Detaillierungsgrad aufweisen, dass Anleger in die Lage versetzt werden, sich für den Kauf oder die Zeichnung eines Anlageproduktes zu entscheiden (Russ in Zib/Russ/Lorenz, Kapitalmarktgesetz (2008) § 1 Rz 19; Oberndorfer,

Die Prospektpflicht nach dem KMG (2014) S. 37).

Letztlich muss sich das öffentliche Angebot auch auf Wertpapiere oder Veranlagungen beziehen. Als Wertpapiere gelten nach § 1 Abs. 1 Z 4 KMG übertragene Wertpapiere im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Z 18 der RL 2004/39/EG (MiFiD) mit Ausnahme von Geldmarktinstrumenten mit einer Laufzeit von weniger als zwölf Monaten. Erfasst werden dabei nur Wertpapiere, die auf dem Kapital- oder Geldmarkt gehandelt werden dürfen. Die Notierung an einem geregelten Markt ist nicht erforderlich. Übertragbare Wertpapiere sind ua. Aktien und andere Aktien und Anteile an Gesellschaften, Personengesellschaften und anderen Rechtspersönlichkeiten gleichzustellende Wertpapiere sowie Aktien-Zertifikate, Schuldverschreibungen oder andere verbriefte Schuldtitel einschließlich Zertifikate für solche Wertpapiere (Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2 (2015) § 11 Rz 15). Dabei ist im Sinne der Prospekt-RL aus Gründen des Anlegerschutzes bei der Auslegung dieser Bestimmungen von einer breitgefassten Definition auszugehen, die nur für diese Richtlinie gelten soll und in keinster Weise die verschiedenen Definitionen von Finanzinstrumenten in den nationalen Rechtsvorschriften, die anderen Zwecken dienen, berühren soll (Erwägungsgrund 12).

Bei der gegenständlich angebotenen " XXXX -Anleihe XXXX " handelt es sich somit um Wertpapiere im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 4 KMG (vgl. Zib in Zib/Russ/Lorenz (Hrsg), Kapitalmarktgesetz (2008) § 1 KMG Rz 48).

Art. 15 Abs. 7 in der Fassung der Prospekt-RL 2008/11/EG :

"Werbung

(1) Jede Art von Vorheriger Werbung, die sich auf ein öffentliches Angebot von Wertpapieren oder auf eine Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt bezieht, muss die Grundsätze der Absätze 2 bis 5 beachten. Die Absätze 2 bis 4 gelten nur für die Fälle, in denen der Emittent, der Anbieter oder die die Zulassung zum Handel beantragende Person der Prospektpflicht unterliegt.

(2) In allen Werbeanzeigen ist darauf hinzuweisen, dass ein Prospekt veröffentlicht wurde bzw. zur Veröffentlichung ansteht und wo die Anleger ihn erhalten können.

(3) Werbeanzeigen müssen als solche klar erkennbar sein. Die darin enthaltenen Angaben dürfen nicht unrichtig oder irreführend sein. Diese Angaben dürfen darüber hinaus nicht im Widerspruch zu den Angaben stehen, die der Prospekt enthält, falls dieser bereits veröffentlicht ist, oder zu den Angaben, die im Prospekt enthalten sein müssen, falls dieser erst zu einem späteren Zeitpunkt veröffentlicht wird.

(4) Auf jeden Fall müssen alle mündlich oder schriftlich verbreiteten Informationen über das öffentliche Angebot oder die Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt, selbst wenn sie nicht zu Werbezwecken dienen, mit den im Prospekt enthaltenen Angaben übereinstimmen.

(5) Besteht keine Prospektpflicht gemäß dieser Richtlinie, so sind wesentliche Informationen des Emittenten oder des Anbieters, die sich an qualifizierte Anleger oder besondere Anlegergruppen richten einschließlich Informationen, die im Verlauf von Veranstaltungen betreffend Angebote von Wertpapieren mitgeteilt werden, allen qualifizierten Anlegern bzw. allen besonderen Anlegergruppen, an die sich das Angebot ausschließlich richtet, mitzuteilen. Muss ein Prospekt veröffentlicht werden, so sind solche Informationen in den Prospekt oder in einen Nachtrag zum Prospekt gemäß Artikel 16 Absatz 1 aufzunehmen.

(6) Die zuständige Behörde des Herkunftsmitgliedstaats ist befugt zu kontrollieren, ob bei der Vorheriger Werbung für ein öffentliches Angebot von Wertpapieren oder eine Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt die Grundsätze der Absätze 2 bis 5 beachtet werden.

(7) Um den technischen Entwicklungen auf den Finanzmärkten Rechnung zu tragen und die einheitliche Anwendung dieser Richtlinie sicherzustellen, erlässt die Kommission Durchführungsmaßnahmen zur Verbreitung von Werbeanzeigen, in denen die Absicht des öffentlichen Angebots von Wertpapieren bzw. der Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt angekündigt wird, insbesondere bevor der Prospekt dem Publikum zur Verfügung gestellt oder bevor die Zeichnung eröffnet wird, sowie Durchführungsmaßnahmen zu Absatz 4. Die ersten Durchführungsmaßnahmen werden von der Kommission bis zum 1. Juli 2004 erlassen. Diese Maßnahmen zur Änderung nicht wesentlicher Bestimmungen dieser Richtlinie durch Ergänzung werden nach dem in Artikel 24 Absatz 2a genannten Regelungsverfahren mit Kontrolle erlassen."

Zum öffentlichen Angebot:

Die gegenständlich ausgegebenen Anleihen der Emittentin sind Schuldverschreibungen und damit Wertpapiere im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 4 KMG (s. Zib/Russ/Lorenz in Zib/Russ/Lorenz (Hrsg), Kapitalmarktgesetz (2008) § 1 KMG Rz 48).

Auf der Websites der haftungspflichtigen Gesellschaft und der Emittentin befanden sich im tatgegenständlichen Zeitraum ausreichende Informationen zu den Bedingungen des Angebotes. Ein Anleger verfügte daher über alle relevanten Eckdaten zum Investment, der Wertpapierprospekt und die Anleihebedingungen waren abrufbar, den Interessenten wurde die Möglichkeit geboten, den Wertpapierprospekt downzuloaden, somit anzufordern. Insbesondere fanden sich in diesem Prospekt folgende Schlagworte: " XXXX Verzinsung - 100% Besicherung durch Immobilien - jetzt zeichnen". Der Hinweis "Jetzt zeichnen" war mit einem Hyperlink versehen, was jedenfalls den Eindruck vermittelte, dass die Anleihe gezeichnet werden könne. Die Mitteilung der beabsichtigten "Verschiebung" der gegenständlichen Emission erfolgte am 03.08.2015, somit jedenfalls nach Ende der festgelegten Zeichnungsfrist 01.06.2015 bis 31.07. 2015. Mit der ausführlichen Beschreibung des Produktes, insbesondere der Preisfestlegung und den bereits erwähnten veröffentlichen Eckdaten der Emission wurden den Interessenten jedenfalls die essentialia negotii zur Kenntnis gebracht. Das Angebot war auch jedem Besucher der Seite frei und ohne Benützung eines Passworte zugänglich und nicht etwa nur einem bestimmten Benutzerkreis (Russ in Zib/Russ/Lorenz (Hrsg), Kapitalmarktgesetz (2008) § 1 KMG Rz 12; Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2 (2015) § 11 Rz 9). Die Website der haftungspflichtige Gesellschaft und der Emittentin waren - nach Bestätigung des Disclaimers - ohne jede Einschränkung somit öffentlich, das heißt für jedermann, zugänglich.

Wenn die Beschwerde einwendet, dass kein einziger Anleger die Anleihe im Angebotszeitraum gezeichnet habe und daher eine Verletzung der Bestimmungen des § 4 KMG gar nicht möglich gewesen sei sowie aufgrund der am 03.08.2015 bekanntgegebenen "Verschiebung" gar kein öffentliches Angebot mehr vorgelegen habe und daher kein Schaden entstanden sei, ist dem entgegenzuhalten, dass hier nicht der tatsächliche Verkauf maßgeblich ist, sondern nach herrschender Meinung lediglich die Verkaufsabsicht nach außen hin erkennbar sein und damit objektiv der Eindruck bestehen muss, dass verkauft werden soll (vgl. Kalss/Oppitz/Zoller, Kapitalmarktrecht2 (2015) § 11 Rz 5;

Rundschreiben der FMA vom 4.12.2012 zu Fragen des Prospektrechts 4;

Russ in Zib/Russ/Lorenz (Hrsg), Kapitalmarktgesetz (2008) § 1 Rz 5:

"die auf eine entsprechende, wenngleich im Fall von Zeichnungseinladungen noch unverbindliche, Veräußerungsabsicht schließen lässt"; ausdrücklich so Oberndorfer, Die Prospektpflicht nach dem KMG (2014) 43; Lehner, Privatplatzierung oder öffentliches Angebot - eine Untersuchung objektiver Abgrenzungsmerkmale, ZFR 2015/245, 453).

Aufgrund des objektiven Erklärungswertes der Informationen auf der Website der haftungspflichtigen Gesellschaft als auch auf der Website der Emittentin mitsamt den Downloadmöglichkeiten ist im gegenständlichen Fall jedenfalls davon auszugehen, dass eine Veräußerungsabsicht vorlag. Findet sich zudem ein konkreter Hinweis auf Zeichnungs- und Kaufmöglichkeiten (Kontaktdaten, Kontaktformular, Aufforderung zum Zeichnen), ist davon auszugehen, dass eine Veräußerungsabsicht vorlag. Auch dies war im vorliegenden Fall im Tatzeitraum gegeben. Weiters finden sich in den verfahrensgegenständlichen Unterlagen (Wertpapierprospekt, Website) mehrere Hinweise auf die Erwerbsmöglichkeiten, sodass das Publikum davon ausgehen musste, dass die XXXX -Anleihe gekauft werden konnte. Zudem wurden auf den Websites die oben genannten Vorteile des Investments schlagwortartig und grafisch besonders herausgehoben (vgl. auch BVwG vom 23.11.2016, W210 2128671-1).

Außerdem wird, wie die belangte Behörde zutreffend ausführt, die gegenständliche Anleihe im Internet und in redaktionellen Artikeln beworben. Die Veräußerungsabsicht der Emittentin manifestiert sich insbesondere in der Angabe von Kontaktdaten auf der Website sowie der Information im Prospekt, dass bei jeder depotführenden Stelle erworben werden könne, in Verbindung mit der offenen Zeichnungsfrist, und damit dem konkreten Hinweis auf die Erwerbsmöglichkeit, sowie mit der im Disclaimer verwendeten Formulierung ("Die folgenden Informationen stellen in keinem Land außer Luxemburg, der Republik Österreich oder der Bundesrepublik Deutschland ein Angebot zum Verkauf oder eine Aufforderung zum Kauf von Teilschuldverschreibungen dar."). Schließlich geht die Emittentin auch selbst vom Vorliegen eines öffentlichen Angebots im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 KMG mit der Pflicht zur Erstellung eines Wertpapierprospekts aus (FMA-Akt, ON 02, Beilage./1, Seiten 1, 58, 64, 74).

Aufgrund des objektiven Erklärungswertes der vorliegenden Unterlagen steht fest, dass es sich nicht nur um eine Information, sondern um ein öffentliches Angebot mit zugrundeliegender Veräußerungsabsicht der haftungspflichtigen Gesellschaft handelt. Daran vermag auch der Disclaimer nichts zu ändern.

Zum Anbieter gemäß § 1 Abs. 1 Z 6 KMG:

Anbieter im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 6 KMG ist eine juristische oder natürliche Person, die Wertpapiere oder Veranlagungen öffentlich anbietet.

Gegenständlich ist zum einen die Emittentin als Anbieterin anzusehen, zumal das öffentliche Angebot über die Website der Emittentin erfolgt, für die sie laut deren Impressum selbst verantwortlich ist.

Anbieterin im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 6 KMG ist zudem auch die haftungspflichtige Gesellschaft, weil die Pressemeldung vom 01.06.2015 - die selbst ein öffentliches Angebot bildet - von der haftungspflichtigen Gesellschaft stammt bzw. von dieser verbreitet wurde, aber auch durch die Verlinkung der werbenden Darstellung auf ihrer Website mit der Website der Emittentin die dort abrufbaren Informationen auch der haftungspflichtige Gesellschaft als Anbieterin zuzurechnen sind. Im Impressum der Website der Emittentin wird nach Nennung der Emittentin auf die Website der haftungspflichtigen Gesellschaft hingewiesen, für deren Inhalt wiederum die haftungspflichtige Gesellschaft selbst verantwortlich war.

Die Vorschriften betreffend die Meldeverpflichtung gemäß § 13 KMG sind damit auf die Emittentin anzuwenden.

Zur unterlassenen Meldung an den Emissionskalender:

Bei der gegenständlichen XXXX -Anleihe XXXX , Wertpapierkennnummer XXXX , der Emittentin handelt es sich um ein erstmaliges Angebot von Wertpapieren, die nicht unter einer Prospektausnahme des § 3 KMG begeben wurden. Ausgenommen von der Meldepflicht des § 13 Abs. 1 KMG sind gemäß § 13 Abs. 2 KMG Wertpapiere oder Veranlagungen, wenn eine Ausnahme von der Prospektpflicht nach § 3 Abs. 1 Z 4 bis 6, 10, 12 und 13 KMG vorliegt, was gegenständlich nicht der Fall war.

Zur Meldung ist derjenige verpflichtet, der die jeweiligen Wertpapiere oder Veranlagungen erstmals anzubieten beabsichtigt. Wenn mehrere Anbieter gleichzeitig erstmals anbieten (zB mehrere Anbieter eines Bankenkonsortiums), kann die Meldung von bloß einem der Anbieter mit Wirkung für alle vorgenommen werden, da die Meldung nicht der Erfassung der Anbieter, sondern der Kapitalmarktbeanspruchung dient. Die Meldepflicht besteht ungeachtet des Umstandes, ob der Anbieter das Angebot im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 öffentlich oder nicht öffentlich zu stellen beabsichtigt, da der Kapitalmarkt in beiden Fällen, unabhängig von der Aufklärungsbedürftigkeit der Angebotsadressaten durch einen Prospekt, in Anspruch genommen wird. Die Abgabe einer Meldung zum Emissionskalender hat ehestmöglich zu erfolgen, jedenfalls aber noch vor dem Angebotsbeginn. Letzteres ergibt sich aus der Funktion des Emissionskalenders, eine Vorschau auf künftige Angebote zu ermöglichen und aus dem Tatbestand der Meldepflicht nach § 13 Abs. 1 Satz 1 (arg "wer anzubieten beabsichtigt") (Russ in Zib/Russ/Lorenz, Kapitalmarktgesetz (2008), § 13 KMG Rz 2ff).

Anbieter im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 6 KMG waren die haftungspflichtigen Gesellschaft und die Emittentin.

Beginn des gegenständlichen Angebots war der 01.06.2015, die Meldung hätte daher im Sinne der obigen Ausführungen ehestmöglich noch vor Angebotsbeginn, somit spätestens am 31.05.2015 erfolgen müssen. Das öffentliche Angebot (Zeichnungsfrist) war bis zum 31.07.2015 aufrecht, sodass die Meldung zum Emissionskalender bis zu diesem Zeitpunkt nachgeholt werden hätte können. Bis zum Ende des Tatzeitraums (Ende des öffentlichen Angebots am 31.07.2015) erfolgte seitens der haftungspflichtigen Gesellschaft jedoch keine Meldung zum Emissionskalender.

Der objektive Tatbestand des § 13 Abs. 1 KMG ist somit erfüllt.

Zur Geltungsdauer bzw. Verschiebung (Rückziehung) der Emission:

Die Meldepflicht besteht, wie bereits ausgeführt, ungeachtet des Umstandes, ob der Anbieter das Angebot im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 öffentlich oder nicht öffentlich zu stellen beabsichtigt, da der Kapitalmarkt in beiden Fällen, unabhängig von der Aufklärungsbedürftigkeit der Angebotsadressaten durch einen Prospekt, in Anspruch genommen wird.

Die Mitteilung der Verschiebung im Sinne einer Rücknahme der Anleihe erfolgte am 03.08.2015, somit nach Ende der im Prospekt festgelegten Zeichnungsfrist.

Die Beschwerdeausführungen, dass kein Angebot gezeichnet, daher auch kein Anleger irregeführt und die Anleiheemission zurückgezogen worden sei und sich der inkriminierte Tatbestand daher nicht auf ein öffentliches Angebot beziehen würde, verkennen, dass jedenfalls im Zeitraum von 01.06.2015 bis 31.07.2015 ein öffentliches Angebot im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 KMG für die gegenständliche Anleihe in Österreich vorlag und es nicht darauf ankommt, ob ein Anleger die Anleihe tatsächlich gezeichnet hat. Die Rücknahme der Emission erfolgte erst nach Ende der Zeichnungsfrist am 03.08.2015.

Zur Doppelbestrafung:

Auf den gegenständlichen Fall sind die Bestimmungen des Art. 4 des

7. ZP zur EMRK nicht anzuwenden.

Gemäß Art. 4 Abs.1 des 7. ZPEMRK (in seiner deutschen Übersetzung) darf "[n]iemand [...] wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden."

Grundsätzlich ist vorweg festzuhalten, dass gemäß der o.a. Bestimmung eine Strafdrohung oder Strafverfolgung wegen einer strafbaren Handlung dann unzulässig ist (vgl. VfSlg.14.696/1996), "wenn sie bereits Gegenstand eines Strafverfahrens war; dies ist der Fall, wenn der herangezogene Deliktstypus den Unrechts- und Schuldgehalt eines Täterverhaltens vollständig erschöpft, sodaß ein weitergehendes Strafbedürfnis entfällt, weil das eine Delikt den Unrechtsgehalt des anderen Delikts in jeder Beziehung mitumfaßt (Kienapfel, Grundriß des österreichischen Strafrechts, 6. Aufl., 1996, 245). Strafverfolgungen bzw. Verurteilungen wegen mehrerer Delikte, die auf Straftatbeständen fußen, die einander wegen wechselseitiger Subsidiarität, Spezialität oder Konsumtion jedenfalls bei eintätigem Zusammentreffen ausschließen, bilden verfassungswidrige Doppelbestrafungen, wenn und weil dadurch ein- und dieselbe strafbare Handlung strafrechtlich mehrfach geahndet wird..." (vgl. VfGH 09.06.2006, B 735/05; VfGH 13.06.2013, B422/2013).

Der BF3 wurde mit Straferkenntnis vom 16.05.2016 wegen Unterlassung der Anzeige gemäß § 13 Abs. 1 KMG im Verwaltungsstrafverfahren als Geschäftsführer der haftungspflichtigen Gesellschaft verurteilt. Diese Verwaltungsstraftat stellt sohin eine (verwaltungs-) strafrechtliche Anklage dar, weshalb die Strafdrohung oder Strafverfolgung einer zweiten strafbaren Handlung unzulässig ist, wenn diese auf identen Tatsachen oder auf solchen beruht, die im Wesentlichen dasselbe sind (vgl. EMRK 10.02.2009, BeschwNr. 14.939/03, Rs ZOLOTUKHIN-Russland). Wenn aufgrund eines einzigen Verhaltens verschiedene Strafverfahren nacheinander geführt werden, ist zu prüfen, ob diese Straftaten idente wesentliche Tatbestandsmerkmale aufweisen, was hier der Fall ist.

Allerdings verkennt der BF3, dass es sich bei der Meldepflicht gemäß § 13 Abs. 1 KMG um eine Verpflichtung handelt, die sich an jeden Anbieter im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 6 KMG, somit sowohl an die Emittentin als auch an die haftungspflichtige Gesellschaft, richtet. Diese Verpflichtung muss allerdings nicht von jedem Anbieter gesondert, sondern lediglich einmal (mit Wirkung für alle Anbieter) erfüllt werden (vgl. Russ in Zib/Russ/Lorenz (Hrsg), Kapitalmarktgesetz (2008) § 13 KMG Rz 2). Gegenstand der beiden gegen den BF3 geführten Verwaltungsstrafverfahren sind somit Verstöße unterschiedlicher juristischer Personen gegen die jeweils ihr oblegene Verpflichtung. Dass der Beschwerdeführer gemäß § 9 VStG Verantwortlicher beider Gesellschaften ist, ist im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren kein besonders berücksichtigungswürdiger Umstand.

Unter Berücksichtigung der Judikatur des EGMR (vor allem Rs ZOLOTHUKIN gegen Russland) sowie der langjährigen Rechtsprechung des VfGH (vgl. auch VfGH 02.07.2009, Zl. B 559/08) greift im gegenständlichen Fall das Doppelbestrafungsverbot gemäß Art. 4 Abs.1 des 7. ZPEMRK nicht, da es sich bei den Geschäftsführerfunktionen des BF3 um Funktionen in verschiedenen Rechtspersönlichkeiten handelt.

3.2.3. Zur subjektiven Tatseite:

§ 22 Abs. 5 FMABG idF BGBl. I Nr. 118/2016 lautet (wörtlich):

"(5) Abweichend von § 9 Abs. 2 VStG wird die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten für die Einhaltung der Bestimmungen der in § 2 genannten Gesetze, die mit Verwaltungsstrafe bedroht sind, erst rechtswirksam, nachdem bei der FMA eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt ist. Dies gilt nicht für die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten auf Verlangen der Behörde gemäß § 9 Abs. 2 VStG."

Die Materialien zu dieser Bestimmung (2438 der Beilagen XXIV. GP) führen folgendes aus:

"Die bisherigen Erfahrungen der FMA im Bereich des Verwaltungsstrafrechts haben gezeigt, dass die allgemeinen Bestimmungen des § 9 VStG in der Praxis mitunter den effizienten Vollzug des Finanzmarktaufsichtsrechts behindern. Um zu unterbinden, dass sich die FMA im Verwaltungsverfahren an den falschen Beschuldigten wendet, wird die Wirksamkeit der Bestellung bzw. der Abberufung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 VStG für die Einhaltung der in § 2 FMABG angeführten Aufsichtsgesetze an die Mitteilung an die FMA geknüpft werden. Eine solche Bestimmung ist der österreichischen Rechtsordnung bereits bekannt (§ 28a Abs. 3 AuslBG)".

§ 22 Abs. 5 FMABG ist gemäß § 28 Abs. 25 FMABG mit 01.01.2014, BGBl. I 184/2013, in Kraft getreten und ist im Sinne der Ausführungen des VwGH in seiner Entscheidung vom 22.03.2012, 2009/09/0265 die speziellere Vorschrift.

Die Verantwortlichkeit trifft bei kollegialen Vertretungsorganen gemäß § 9 Abs. 1 VStG - grundsätzlich Verschulden vorausgesetzt - (vgl. VwGH 19.12.2001, 99/13/0035; Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahren 425; vgl. auch Kolonovits ua, Verwaltungsverfahren Rz 1036) alle Mitglieder derselben (VwGH 4.7.2001, 2001/17/0034; 4.7.2008, 2008/17/0072; 16.5.2011, 2009/17/0186) und die Verfolgung eines Mitgliedes schließt eine solche der übrigen Mitglieder daher nicht aus (Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II 173). Gleiches gilt bei mehreren Geschäftsführern (VwGH 16.10.2008, 2007/09/0369; 20.6.2011, 2009/09/0067, 17.12.2013, 2012/09/0085), wobei die Haftung auch hier eigenes Fehlverhalten und eigene Schuld voraussetzt (VwGH 10.3.1999, 97/09/0144; Lewisch, § 9 Rz 14).

Anderes ist nur bei satzungsgemäßer Aufgabenteilung zwischen einzelnen Mitgliedern eines Kollegialorgans oder mehreren Geschäftsführern anzunehmen (Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahren 424 f). Eine interne Aufgabenaufteilung genügt demgegenüber nach ständiger Rechtsprechung nicht (VwGH 14.9.2001, 2000/02/0181; 15.9.2005, 2003/07/0021; 4.7.2008, 2008/17/0072;

5.7.2012, 2010/09/0062; 21.8.2014, 2011/17/0069), kann jedoch für den Sorgfaltsmaßstab bei Kontrollen (Kontrollpflichten; § 5 Rz 13) und damit für das Verschulden (VwGH 24.3.2011, 2011/09/0034;

16.5.2011, 2009/17/0186; VwSlg 18.129 A/2011) im Bereich der Strafzumessung zu berücksichtigen sein.

Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit der Mitglieder des außenvertretungsbefugten Organs entfällt grundsätzlich, soweit eine andere Person zum verantwortlichen Beauftragten bestellt wurde.

Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit der Mitglieder des außenvertretungsbefugten Organs entfällt auch, wenn und soweit die Verantwortlichkeit im Materiengesetz abweichend geregelt ist.

Zur Bestellung des verantwortlichen Beauftragten im gegenständlichen Fall:

Die Bestellung des (handelsrechtlichen) Geschäftsführers BF3 mit Geschäftsführervereinbarung vom 29.04.2015 zum verantwortlichen Beauftragten durch sämtliche Mit-Geschäftsführer für den in der Bestellung eigens genannten sachlich getrennten Bereich, erfolgte nachweislich vor dem inkriminierten Zeitraum (01.06.2015 bis 31.07.2015) und wurde der belangten Behörde erstmals im Zuge des Verwaltungsstrafverfahrens - nach der Aufforderung zur Rechtfertigung am 29.11.2016 - am 23.12.2016 mitgeteilt.

§ 9 Abs. 2 erster Satz VStG regelt die Bestellung "verantwortlicher Vertretungsorgane", also von verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen aus dem Kreis der Vertretungsorgane selbst. Da ein solches Vertretungsorgan ohnedies kraft § 9 Abs. 1 leg. cit. einer eigenen primären Verantwortlichkeit unterliegt, kommt es in Bezug auf das bestellte verantwortliche Vertretungsorgan zu keiner Verantwortlichkeitsübertragung, die Bestellung bewirkt aber eine "Entpflichtung" der übrigen Vertretungsorgane. Sie reduziert die Verantwortlichkeit der bestellenden Organe im Umfang der Beauftragung.

§ 9 Abs. 2 zweiter Satz VStG sieht demgegenüber - zwingend eingeschränkt auf "bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche" - die originäre Bestellung auch sonstiger Personen (meist Angestellte) zu "verantwortlichen Beauftragten" vor. Im Umfang dieser Bestellung kommt es zu einer echten Verantwortlichkeitsübertragung (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, 2. Auflage, 2017, § 9 Rz 23).

Es bestehen diesbezüglich aber eine Reihe von spezialgesetzlichen Abweichungen, die die Bestellung verantwortlicher Beauftragter verschärften Anforderungen - im Hinblick auf die Position des Beauftragten im Unternehmen und die Dokumentation der Beauftragung - unterwerfen. So etwa § 28a Abs. 3 AuslBG. Diese Bestimmung verlangt für die Rechtswirksamkeit der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten iSd § 9 Abs. 2 und 3 VStG das Einlangen der diesbezüglichen Mitteilung bei der zuständigen Behörde (hier: Abgabenbehörde) samt Nachweis der Zustimmung des Bestellten (vgl. dazu VwGH 04.10.2012, 2010/09/0225): bei der Bestellung verantwortlicher Vertretungsorgane iSd § 9 Abs. 2 erster Satz VStG ist die Mitteilung an die zuständige Behörde nicht Wirksamkeitsvoraussetzung (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, 2. Auflage, 2017, § 9 Rz 24). Eine entsprechende Regelung sieht § 23 ArbIG vor und auch hier nimmt die herrschende Lehre an, dass es bei der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten iSd § 9 Abs. 2 erster Satz VStG für die Wirksamkeit dieser Bestellung nicht der Mitteilung (Anzeige) an die zuständige Behörde bedarf (vgl. auch UVS Steiermark 17.10.2007, 30.13-46/2007; vgl. Lewisch in Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, 2. Auflage, 2017, § 9 Rz 24).

Der Verwaltungsgerichtshof hat dazu mit Erkenntnis vom 09.02.1999, 97/11/0044 Folgendes ausgesprochen (wörtlich, auszugsweise):

" .... Verantwortlicher Beauftragter und verantwortliches

Vertretungsorgan unterscheiden sich wesentlich von einander:

Ersterer zählt nicht zum Kreis der Vertretungsorgane, ihn trifft daher keine strafrechtliche Verantwortlichkeit kraft Gesetzes. Seine strafrechtliche Verantwortlichkeit entsteht erst mit seiner rechtswirksamen Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten durch ein Vertretungsorgan, sie kann immer nur Teilbereiche des Unternehmens umfassen und sie setzt im Anwendungsbereich des § 23 ArbIG überdies die vorgängige Mitteilung der Bestellung an das zuständige Arbeitsinspektorat voraus. Ein verantwortliches Vertretungsorgan ist hingegen als Vertretungsorgan ex lege, umfassend und kumulativ neben anderen Vertretungsorganen (also "überlappend") strafrechtlich verantwortlich. Seine Bestellung nach § 9 Abs. 2 erster Satz VStG läßt seine strafrechtliche Verantwortlichkeit als Vertretungsorgan unberührt, sie bewirkt nur (nach Maßgabe ihres Umfanges) den Entfall der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der übrigen Vertretungsorgane bzw. deren Einschränkung auf den Fall vorsätzlicher Nichtverhinderung (§ 9 Abs. 6 VStG), ihre Wirksamkeit hängt nicht von der Mitteilung an das zuständige Arbeitsinspektorat ab. Einer solchen bedarf es hier nicht. § 23 ArbIG erfaßt nach seinem Sinn und Zweck (siehe dazu näher die Erläuterungen zur Regierungsvorlage 813 Blg. NR 18.GP, 31

ff) von vornherein nicht Vertretungsorgane im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG. Bestellt nun ein verantwortliches Vertretungsorgan einen verantwortlichen Beauftragten, hat dies - wie bei der Bestellung verantwortlicher Beauftragter durch Vertretungsorgane überhaupt - zur Folge, daß sich die strafrechtliche Verantwortung des verantwortlichen Vertretungsorganes im Umfang der wirksamen Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten auf den Fall vorsätzlicher Nichtverhinderung beschränkt. Von einem unzulässigen "Überlappen" der Verantwortungsbereiche kann in einem solchen Fall keine Rede sein. Die belangte Behörde (und offensichtlich auch der Beschwerdeführer, wie die verfehlte Mitteilung seiner Bestellung zum "verantwortlichen Beauftragten" an das Arbeitsinspektorat zeigt) hat insoweit die Rechtslage verkannt (offenbar infolge der legistischen Schwäche des Gesetzes, der Verwendung ein und desselben Ausdrucks für zwei unterschiedliche Rechtsinstitute). Ihr Standpunkt führte zu dem unhaltbaren Ergebnis, daß mit der Bestellung eines Vertretungsorganes zum verantwortlichen Vertretungsorgan (§ 9 Abs. 2 erster Satz VStG) diesem die Möglichkeit der Bestellung verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Abs. 2 letzter Satz VStG genommen wäre..."

Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu weiter mit Erkenntnis vom 28.09.2000, 2000/09/0084, aus (wörtlich, auszugsweise):

"Die Regelung des § 23 Abs. 1 ArbIG war die erste Regelung abweichend von den Vorschriften des VStG für die nach außen wirksame Bestellung verantwortlicher Beauftragter. Die Erläuterungen (RV 813 BlgNR 18. GP , 31f) zu § 23 ArbIG führen aus, dass die Bekanntgabe der Bestellung von verantwortlichen Beauftragten samt Vorlage eines mit einem Datum aus der Zeit vor der Begehung der Tat versehenen Zustimmungsnachweises zunehmend erst während des Strafverfahrens zweiter Instanz, sohin "häufig erst zu einem Zeitpunkt" erfolge, "da dieser" - der Bestellte - "wegen Verjährung nicht mehr verfolgt werden kann". Weiters sei bei Betrieben, "in denen regelmäßig die Übertretung von Arbeitnehmerschutzvorschriften festgestellt" werde, "zu beobachten, dass für jedes Strafverfahren ein 'neuer' verantwortlicher Beauftragter - während des jeweiligen Strafverfahrens - bekanntgegeben" werde.

Die Änderung des ArbIG erscheine für eine wirksame Durchsetzung des Arbeitnehmerschutzes "unerlässlich". Es wäre zu gewährleisten, dass im Falle einer Übertretung Sanktionen nicht "durch eine entsprechende Gestaltungsmöglichkeit bei der nachträglichen Bekanntgabe von verantwortlichen Beauftragten verhindert werden könne". Dies solle dadurch erreicht werden, dass die "Bestellung von verantwortlichen Beauftragten erst rechtswirksam wird, nachdem beim zuständigen Arbeitsinspektorat eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des/der Bestellten eingelangt ist". Zur Übergangsvorschrift des § 26 Abs. 3 ArbIG besagen die Erläuterungen, dass eine vor Inkrafttreten des ArbIG erfolgte Bestellung von verantwortlichen Beauftragten für die Einhaltung von Arbeitnehmerschutzvorschriften für die bis zu diesem Zeitpunkt begangenen Übertretungen wirksam bleibe. Für die nach Inkrafttreten des ArbIG begangenen Übertretungen bleiben solche Bestellungen jedoch nur wirksam, wenn die Bestellung den zuständigen Arbeitsinspektorat spätestens zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des ArbIG mitgeteilt wurde. "Ohne entsprechende Meldung verlieren daher die bisher erfolgten Bestellungen ihre Wirksamkeit."

§ 28a Abs. 3 AuslBG wurde mit dem "Antimissbrauchsgesetz" eingeführt. Das Antimissbrauchsgesetz hat generell eine Stärkung der Strafvollzugsbehörden vorgenommen (vgl. zB die Beweislastumkehr in § 28 Abs. 7 AuslBG). Eine Übergangsvorschrift mit einem § 26 Abs. 3 ArbIG vergleichbaren Inhalt existiert nicht.

.....

Aus dem Wortlaut des § 23 Abs. 1 ArbIG und § 28a Abs. 3 AuslBG "Die

Bestellung ... wird erst rechtswirksam" ist der Schluss zu ziehen,

dass nach alter Rechtslage bereits wirksam erfolgte Bestellungen von verantwortlichen Beauftragten iSd § 9 VStG unberührt bleiben. Andernfalls hätte es der Gesetzgeber nicht für notwendig erachtet, mit § 26 Abs. 3 ArbIG eine (andernfalls überflüssige) Übergangsnorm zu schaffen. Da eine solche Übergangsnorm zu § 28a Abs. 3 AuslBG fehlt, ist der Beschwerdeführer damit im Recht, dass die mit der Zustimmungserklärung des Ing. St. am 14. März 1995 wirksam gewordene Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten für den im gegebenen Zusammenhang interessierenden Bereich auch nach Inkrafttreten des § 28a Abs. 3 AuslBG am 1. Jänner 1996 - auch ohne Mitteilung an das zuständige Arbeitsinspektorat - weiterhin wirksam geblieben ist...."

(vgl. auch Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, § 9 VStG, 1309).

Im Ergebnis ist unter Zugrundelegung der obigen Ausführungen und der höchstgerichtlichen Judikatur von einer wirksamen Bestellung des BF3 zum verantwortlichen Beauftragten iSd § 9 Abs. 2 erster Satz VStG auszugehen.

Zum Antrag auf Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der Bestimmung des § 22 Abs. 5 FMABG:

Abschließend ist festzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen bezogen auf den Beschwerdefall keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Bestimmung des § 22 Abs. 5 FMABG wegen Verstoßes gegen den Gleichheitssatz hegt. Das Bundesverwaltungsgericht sah sich daher nicht dazu veranlasst, die in der Beschwerde enthaltene Anregung, in Bezug auf diese Bestimmung einen Gesetzesprüfungsantrag an den Verfassungsgerichtshof zu stellen, aufzugreifen.

Somit gilt für die vorliegende Beschwerde wie folgt:

Wenn nun die Beschwerde behauptet, den BF3 treffe kein subjektives Verschulden an der Verwaltungsübertretung, weil der BF3 zwar mit Vereinbarung aller Geschäftsführer der haftungspflichtigen Gesellschaft bereits am 29.04.2015, somit noch vor dem inkriminierten Zeitraum nachweislich zum verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden sei mit dem Zweck, die anderen Geschäftsführer hinsichtlich des sachlich abgegrenzten Bereichs, für den eben der BF3 bestellt worden sei, zu entlasten, allerdings seien externe Dritte zur Beratung in "allen, die Emission betreffenden Themen" beauftragt worden, ist dazu Folgendes auszuführen:

Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Gemäß § 9 Abs. 2 VStG sind die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt.

Der BF3 war im Tatzeitraum Geschäftsführer der haftungspflichtigen Gesellschaft und auch der Emittentin und mit Geschäftsführervereinbarung vom 29.04.2015 für beide Gesellschaften von den Mit-Geschäftsführern zum verantwortlichen Beauftragter gemäß § 9 Abs. 2 erster Satz VStG für einen sachlich abgegrenzten Bereich und somit für die Einhaltung dieser Vorschriften bestellt. Die Vereinbarung vom 29.04.2015 wurde der FMA im Zuge des Verwaltungsstrafverfahrens am 23.12.2016 vorgelegt und liegt im FMA-Akt auf.

Im Sinne der obigen Ausführungen ist nach herrschender Lehre und höchstgerichtlicher Judikatur im Falle der gesamthaften Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten aus dem Kreis der Vertretungsorgane durch alle Vertretungsorgane gemäß § 9 Abs. 1 erster Satz VStG die schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt Nachweis der Zustimmung des Bestellten nach § 22 Abs. 5 FMABG nicht Wirksamkeitsvoraussetzung der Bestellung (s. dazu Ausführungen oben zu Punkt I.2.2.). Die im gegenständlichen Fall somit wirksame Bestellung des BF3 zum verantwortlichen Beauftragter gemäß § 9 Abs. 2 VStG bewirkt eine "Entpflichtung" der übrigen Vertretungsorgane (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, 2. Auflage (2017), § 9 Rz 23).

Nach herrschender Meinung hat der entsprechende Nachweis - ungeachtet der späten Vorlagemöglichkeit auch erst im Verwaltungsstrafverfahren spätestens im Berufungsverfahren - jedenfalls aus der Zeit vor der Tatbegehung zu datieren (VwGH 24.03.1994, 92/18/0176) und den Tatzeitpunkt zu erfassen (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, 2. Auflage (2017), § 9 Rz 28), was gegenständlich zutrifft.

Im vorliegenden Fall wurde der BF3 als einer der vier Geschäftsführer der haftungspflichtigen Gesellschaft ausdrücklich von den anderen Geschäftsführern (dem BF1, BF2 und BF4) mit von diesen unterfertigten Geschäftsführervereinbarung vom 29.04.2015 als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs. 2 VStG für einen bestimmten, sachlich abgegrenzten Bereich bestellt; diese Bestellung wurde jedoch nicht der FMA gemäß § 22 Abs. 5 FMABG mitgeteilt. Unter Heranziehung des zuvor zitierten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes Zl. 97/11/0044 vom 09.02.1999 (und in Folge des UVS Steiermark 17.10.2007, Zl. 30.13-46/2007) ist diese Bestellung gemäß § 9 Abs. 1 erster Satz VStG als rechtswirksam anzuerkennen.

Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit für diesen sachlich abgegrenzten Bereich ist somit ausschließlich beim BF3 gelegen. Diese Geschäftsführervereinbarung ist daher im Sinne der zitierten Judikatur als rechtswirksame Bestellung, die den Entfall der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des weiteren Vertretungsorganes bewirkt, anzusehen. Beim BF3 handelt es sich auf Grund seiner Funktion als (handelsrechtlicher) Geschäftsführer der haftungspflichtigen Gesellschaft ohnedies um ein ex lege verantwortliches Vertretungsorgan iSd § 9 Abs. 2 erster Satz VStG; er hat seine Verantwortlichkeit in keinem Stadium des Verfahrens bestritten. Entsprechend des zitierten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes Zl. 97/11/0044 vom 09.02.1999 (und in Folge des UVS Steiermark 17.10.2007, Zl. 30.13-46/2007) war eine Meldung an die Behörde als Wirksamkeitsvoraussetzung nicht erforderlich. Da eine gültige Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs. 2 erster Satz VStG des weiteren Geschäftsführers, des BF3, unter anderem für Übertretungen von kapitalmarktrechtlichen Bestimmungen in Bezug auf die gegenständliche Anleihe vorgelegen ist, liegt die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verwaltungsübertretungen, die der haftungspflichtigen Gesellschaft als Arbeitgeber zuzurechnen sind, bei diesem. Der BF3 ist somit gemäß § 9 Abs. 1 erster Satz VStG für die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen der haftungspflichtigen Gesellschaft verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Die übrigen Beschwerdeführer haben daher die ihnen vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen nicht zu verantworten, weshalb die Verfahren zum B1, BF2 und BF4 gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG einzustellen waren.

Zur Beauftragung externer Dritter:

Der BF3 ist somit gemäß § 9 Abs. 1 erster Satz VStG für die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen der haftungspflichtigen Gesellschaft verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. § 9 Abs. 1 VStG ist aber nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend einzuschränken, dass die Strafbarkeit nur im Rahmen des eigenen Verschuldens des Beschuldigten, nunmehr des BF3, liegt, und dieser dazulegen hat, dass die Einhaltung der Norm ohne sein Verschulden nicht möglich war (vgl. VwGH 19.09.1990, 90/03/0148; 19.09.1989, 89/08/0221). Das Vertretungsorgan hat initiativ alles darzutun, das es entlastet (N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer, Wertpapieraufsichtsgesetz, Band I, § 95 Rz 4).

Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060). Die von ihm gesetzten Maßnahmen müssen dazu mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die "vernünftigerweise geschuldeten

Vorkehrungen trifft, hat es für die .... eintretende

Tatbestandsverwirklichung nicht einzustehen" (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 9 Rz 6). Die Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift ist gemäß § 5 Abs. 2 VStG nur in einigen wenigen Ausnahmefällen entschuldigend.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zu § 5 Abs. 2 VStG festgehalten hat, trifft den Normunterworfenen bei Veranlassung dazu eine Erkundigungspflicht (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 18). Werden derartige Erkundigungen bei der Behörde oder aber bei einem berufsmäßigen Parteienvertreter unterlassen (vgl. VwGH 30.11.1981, 81/17/0126), so trägt die Partei das Risiko des Irrtums (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 19).

Im Verfahren ist nicht hervorgekommen, dass der Beschwerdeführer bei der FMA angefragt hätte, ob die Vorgangsweise der haftungspflichtigen Gesellschaft bzw. der Emittentin tatsächlich rechtskonform sei.

Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, muss darauf hingewiesen werden, dass nur Mitteilungen der Behörde aufgrund einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung entschuldigend wirken können (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 21). Auch wird ein hoher Maßstab an derartige Auskünfte gelegt, so müssen sich jene von berufsmäßigen Parteienvertretern an der höchstgerichtlichen Judikatur bzw. an der Meinung der zuständigen Behörde orientieren (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 19).

Soweit sich der BF3 im Verfahren auf die fachkundige Beratung durch eine deutsche Rechtsanwaltskanzlei, dort konkret des Z1, und eine österreichische Unternehmensberatungsfirma, dort konkret des Z2, beruft, ist dem entgegenzuhalten, dass sich auch diese von der Rechtsmeinung der belangten Behörde und der Judikatur leiten lassen müssen. Gerade das ist im Verfahren aber nicht hervorgekommen. Es konnte gerade nicht festgestellt werden, dass die Meinung des Z1 sowie des Z2 sich auf eine vollständige Sachverhaltsdarstellung der haftungspflichtigen Gesellschaft bezieht (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 21). Ein Entschuldigungsgrund kann darin nicht erkannt werden. Zudem ergab sich aus den Verträgen mit der Z1 und der Z2 eindeutig, dass gerade rechtliche Belange, insbesondere die kapitalmarktrechtlichen Bestimmungen, Öffentlichkeitsarbeit oder die Gestaltung von Werbemaßnahmen und -informationen sowie kapitalmarktrechtliche Meldeverpflichtungen nicht Gegenstand der Beratung gewesen sind. Dies wurde von den externen Beratern, des Z1 und des Z2, auch im Rahmen ihrer Zeugenaussage am 16.05.2018 vor dem BVwG explizit unter Berufung auf die vertraglich auf bestimmte Bereiche festgelegten Beratungsleistungen dargetan.

Solange weder eine Auskunft der zuständigen Stelle noch ein Feststellungsbescheid vorliegt, kann der Rechtsunterworfene sich auch nicht auf einen Schuldausschließungsgrund im Hinblick auf fehlende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes berufen (vgl. VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034; 07.10.2013, 2013/17/0592).

Auch die Betrauung eines Fachmannes befreit nicht von jeder strafrechtlichen Verantwortung und wird ein Verschulden durch die - wie im gegenständlichen Fall getätigte - Behauptung, es sei mit der Beratung bzw. Wahrnehmung sämtlicher, auch gesetzlicher, Verpflichtungen ohnedies ein externer fachkundiger Dritter betraut worden, nicht unter allen Umständen ausgeschlossen (vgl. VwGH 14.12. 1995, Zl. 95/15/0176), da eine Partei auch in derartigen Fällen nicht von jeglicher Überwachungspflicht entbunden ist und eine Verletzung dieser Sorgfaltspflicht die Entschuldbarkeit eines Irrtums ausschließt (vgl. VwGH 26.04.2007, 2005/14/0037; VwGH 29.09.1993, Zl. 89/13/0051). Nach der Judikatur des VwGH darf auf die richtige Ausführung eines Auftrags durch einen Professionalisten nicht völlig vertraut werden, vielmehr hat sich ein Auftragnehmer mit der erteilten Auskunft bzw. richtigen Ausführung durch den Beauftragten gewissenhaft auseinanderzusetzen (vgl. VwGH 15.04.1983, Zl. 82/17/0151).

Wer sich bei der Erfüllung einer Verpflichtung Dritter bedient hat, muss sich deren tatsächliches objektiv sorgfaltswidriges Verhalten gleichwohl rechtlich zurechnen lassen (vgl Wessely in Raschauer/Wessely (Hrsg), Kommentar zum Verwaltungsstrafgesetz (2010) zu § 5 VStG Rz 11 mwN). Daher treffen den Beschuldigten regelmäßig nicht bloß Auswahl-, sondern auch Begleit- und Überwachungspflichten (so etwa VwSlg 7227 A/1967 verstSen; VwGH 27.5.1997, 97/05/0058; 17.6.2004, 2002/03/0200). Demgemäß tut der Verpflichtete dem Gesetz nicht schon dadurch Genüge, dass er Dritten den Auftrag zur Erfüllung der ihn treffenden Verpflichtungen erteilt (VwSlg 7227 A/1967 verstSen; VwGH 27.5.1997, 97/05/0058; 21.4.1997, 96/17/0097; 14.9.2001, 2000/02/0181; VwSlg 16.877 A/2006 [jeweils Auftrag an Rechtsanwalt]). Vielmehr hat er der Erfüllung seines Auftrages nachzugehen und die tatsächliche Vornahme, zB der Meldung an den Emissionskalender, dementsprechend zu kontrollieren (VwSlg 7227 A/1967 verstSen), unter Umständen zu urgieren (VwGH 17.11.1987, 87/05/0140; 27.5.1997, 97/05/0058) bzw. alle zivilrechtlichen Möglichkeiten auszuschöpfen, eine ehebaldige Auftragserfüllung sicherzustellen und erforderlichenfalls nach Rücktritt vom Vertrag nach erfolgloser Fristsetzung unter Heranziehung eines anderen Auftragnehmers für die Erfüllung der Verpflichtung zu sorgen (VwGH 20.5.1974, 1957, 1959/74; 28.6.1976, 2207/75).

Der BF 3 hat sich zur Erfüllung der aus der Emission der gegenständlichen Anleihe entspringenden Pflichten eines in Deutschland zugelassenen Rechtsanwalts, konkret des Z1, bedient und nach eigenen Angaben von diesem eine "umfassende Beratung zu allen die Emission betreffende Themen" erwartet und darauf vertraut. Aus den vorgelegten Beweismitteln (Vertrag, E-Mail Korrespondenz, Zeugenaussagen des Z1 und des Z2 in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG ) ergibt sich jedoch, dass der bei der beauftragten deutschen Rechtsanwaltskanzlei und dort konkret der deutsche Rechtsanwalt, der Z1, weder für die Beantwortung von Rechtsfragen im Zusammenhang mit Werbemaßnahmen oder der Meldepflicht zum Emissionskalender beauftragt wurde bzw. aus deutscher standesrechtlicher Sicht gar nicht beauftragt werden konnte noch sich der Auftrag auf andere Rechtsordnungen als jene der Bundesrepublik Deutschland erstreckte.

Auch der in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG vernommene Z2, Inhaber des beauftragten österreichischen Beratungsunternehmens, das Dienstleistungen in den Bereichen Unternehmensberatung und IT-Consulting im Hinblick auf "Strukturierung und [...] Aufsetzen von Finanzierungsstrukturen bzw. Refinanzierungsinstrumenten sowie auch Zugang zu potentiellen Käufern dieser Instrumente" erbringt, stellte klar, dass gemäß Vertrag mit dem BF3 "weder Steuerberatungs- und Rechtsanwaltsleistungen noch Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten gemäß WAG in Bezug auf Finanzinstrumente" erbracht werden.

Das mit E-Mail Korrespondenz dargelegte Wording "wir dürfen für Österreich und Deutschland grünes Licht geben" bezog sich unter Zugrundelegung der obigen Ausführungen ausdrücklich nur auf die durchgeführte Notifikation und somit auf die Prospektpflicht per se und gerade nicht auf die gegenständlich inkriminierten Verwaltungsübertretungen.

Dass der BF3 keine Kenntnis von der Meldeverpflichtung iSd Bestimmung des 13 Abs. 1 KMG und den damit verbunden Folgen hatte, wurde nicht behauptet, vielmehr hat dieser in der Beschwerde und auch in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG selbst ausgeführt, über große und langjährige Erfahrung auf dem österreichischen Kapitalmarkt zu verfügen. Der BF3 hat nicht vorgebracht, dass ihm die Einhaltung des § 13 iVm § 16 Z 5 KMG nicht möglich gewesen wäre.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt.

Zur subjektiven Tatseite ist daher auszuführen, dass es sich bei der gegenständlichen Unterlassung der Meldeverpflichtung um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG handelt, da weder der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr vorausgesetzt, noch über das Verschulden etwas bestimmt wird (vgl. VwGH 11.12.1985, 85/09/0024). Bei Verwaltungsübertretungen, deren Tatbild in einem bloßen Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder in einer Nichtbefolgung eines Gebots besteht, wird Strafbarkeit angenommen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (VwGH 30.10.1991, 91/09/0132). Bei solchen Delikten obliegt es gemäß § 5 Abs. 1 VStG dem Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich war. Das bedeutet, dass der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, z.B. durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung entsprechender Beweisanträge.

Bei einem Ungehorsamsdelikt belastet der Gesetzgeber den Täter schon durch den objektiven Tatbestand und präsumiert die Schuld bis zum Beweis des Gegenteils durch den Beschuldigten (VwGH 11.05.1987, 86/12/0149; Hinweis E 20.2.1967, 615/66, VwSlg 7087 A/1967). Bei Vorliegen eines Ungehorsamsdeliktes besteht somit von vornherein die Vermutung des Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Zur Glaubhaftmachung des BF3, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, ist es erforderlich, dass er von sich aus in substantiierter Form alles darlegt, was für seine Entlastung spricht. (VwGH 18.06.1990, 89/10/0221; Hinweis E 24.05.1989, 89/02/0017).

Wenn die Beschwerde einwendet, dass den BF3 im Hinblick auf die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen kein Verschulden treffe, weil dieser einen Zusammenschluss von Rechtsanwälten und ein Beratungsunternehmen für die "gesamte Leitung der Emission" in Anspruch genommen und dieser darauf vertraut habe, so ist diesem vorzuwerfen, keine Anstrengungen unternommen zu haben, dass ihn an der gegenständlichen Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft. Vielmehr gesteht dieser selbst zu, nicht alle maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften zu kennen. Der Beschwerdeführer zeigt damit aber keine Gründe für die Annahme eines mangelnden Verschuldens auf. Weder wurden nachweislich Erkundigungen über die geltenden Regelungen eingeholt, noch kam es vor Zustellung der Aufforderung zur Rechtfertigung zu Handlungen zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes.

Als zur Vertretung eines am österreichischen Kapitalmarkt tätigen Unternehmens nach außen Berufener ist es dem BF3 aber nicht nur zumutbar, sondern wäre er darüber hinaus aufgrund seiner Geschäftsführerfunktion verpflichtet gewesen, sich mit den einschlägigen österreichischen Vorschriften, insbesondere jenen des KMG, bekannt zu machen. Gerade diese Maßnahme wäre aber tauglich und zumutbar gewesen, um einen Verstoß gegen § 13 Abs. 1 KMG zu vermeiden (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, § 5 Rz 11). Für das Gebot des Bekanntmachens nicht hinreichend sind grundsätzlich Auskünfte unzuständiger Behörden (VwGH 20.11.2001, 99/09/0175; anders aber VwGH 29.5.1995, 95/10/0055) bzw. berufsmäßiger Parteienvertreter (VwGH 13.6.1989, 85/08/0064; 20.5.1998, 95/09/0237; 19.10.2001, 99/02/0030; 24.4.2006, 2005/09/0021 [Wirtschaftstreuhänder]), namentlich, wenn die zuständige Behörde anderer Meinung ist (VwSlg 11.704 A/1985; 11.744 A/1985) oder sonst Zweifel an der Richtigkeit der Auskunft bestehen müssen (VwGH 22.02.2006, 2005/17/0195). Auch dann wird aber noch ein hoher Maßstab bei Auskünften von berufsmäßigen Parteienvertretern gelegt, da sich diese an der höchstgerichtlichen Judikatur bzw. der Meinung der zuständigen Behörde orientieren muss (Lewisch, § 5 Rz 21).

Es ist dem BF3 aufgrund der obigen Ausführungen somit nicht gelungen, der von der Rechtsprechung geforderten Obliegenheit der Glaubhaftmachung des mangelnden Verschuldens (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, § 5 Rz 9 und 10; vgl. auch VwGH 24.07.20120, Zl. 2009/03/0141) nachzukommen.

Das Beschwerdevorbringen zum entschuldbaren Irrtum führt unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen daher nicht zum Erfolg.

Somit wurde die gebotene und zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen, die Verwaltungsübertretung wurde fahrlässig begangen. Dem BF3 ist das Verhalten daher auch subjektiv vorwerfbar.

3.3.2. Zur subjektiven Vorwerfbarkeit:

Wenn nun die Beschwerde behauptet, den BF2 treffe kein subjektives Verschulden an der Verwaltungsübertretung, weil der BF3 mit Vereinbarung aller Geschäftsführer der haftungspflichtigen Gesellschaft bereits am 29.04.2015, somit noch vor dem inkriminierten Zeitraum nachweislich zum verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden sei mit dem Zweck, die anderen Geschäftsführer hinsichtlich des sachlich abgegrenzten Bereichs, für den der BF3 bestellt worden sei, zu entlasten, so ist dazu Folgendes auszuführen:

Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Gemäß § 9 Abs. 2 VStG sind die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt.

Der BF3 war im Tatzeitraum Geschäftsführer der haftungspflichtigen Gesellschaft und auch der Emittentin und mit Geschäftsführervereinbarung vom 29.04.2015 für beide Gesellschaften von den Mit-Geschäftsführern zum verantwortlichen Beauftragter gemäß § 9 Abs. 2 erster Satz VStG für einen sachlich abgegrenzten Bereich und somit für die Einhaltung dieser Vorschriften bestellt. Die Vereinbarung vom 29.04.2015 wurde der FMA im Zuge des Verwaltungsstrafverfahrens vorgelegt und liegt im FMA-Akt auf.

Im Sinne der obigen Ausführungen ist nach herrschender Lehre und höchstgerichtlicher Judikatur im Falle der gesamthaften Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten aus dem Kreis der Vertretungsorgane durch alle Vertretungsorgane gemäß § 9 Abs. 1 erster Satz VStG die schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt Nachweis der Zustimmung des Bestellten nach § 22 Abs. 5 FMABG nicht Wirksamkeitsvoraussetzung der Bestellung (s. dazu Ausführungen oben zu Punkt 2.2.). Die im gegenständlichen Fall somit wirksame Bestellung des BF3 zum verantwortlichen Beauftragter gemäß § 9 Abs. 2 VStG bewirkt eine "Entpflichtung" der übrigen Vertretungsorgane (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, 2. Auflage (2017), § 9 Rz 23).

Nach herrschender Meinung hat der entsprechende Nachweis - ungeachtet der späten Vorlagemöglichkeit auch erst im Verwaltungsstrafverfahren spätestens im Berufungsverfahren - jedenfalls aus der Zeit vor der Tatbegehung zu datieren (VwGH 24.03.1994, 92/18/0176) und den Tatzeitpunkt zu erfassen (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, 2. Auflage (2017), § 9 Rz 28), was gegenständlich zutrifft.

Im vorliegenden Fall wurde der BF3 als einer der vier Geschäftsführer der haftungspflichtigen Gesellschaft, ausdrücklich von den anderen Geschäftsführern (dem BF1, BF2 und BF4) mit von diesen unterfertigten Geschäftsführervereinbarung vom 29.04.2015 als verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 VStG für einen bestimmten, sachlich abgegrenzten Bereich bestellt; diese Bestellung wurde jedoch nicht der FMA gemäß § 22 Abs. 5 FMABG mitgeteilt. Unter Heranziehung des zuvor zitierten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes Zl. 97/11/0044 vom 09.02.1999 (und in Folge des UVS Steiermark 17.10.2007, Zl. 30.13-46/2007) ist diese Bestellung somit gemäß § 9 Abs. 1 erster Satz VStG als rechtswirksam anzusehen.

Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit für diesen sachlich abgegrenzten Bereich ist somit ausschließlich beim BF3 gelegen. Diese Geschäftsführervereinbarung ist somit im Sinne der zitierten Judikatur als rechtswirksame Bestellung, die den Entfall der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des weiteren Vertretungsorganes bewirkt, anzusehen. Beim BF3 handelt es sich auf Grund seiner Funktion als (handelsrechtlicher) Geschäftsführer der haftungspflichtigen Gesellschaft ohnedies um ein ex lege verantwortliches Vertretungsorgan iSd § 9 Abs. 2 erster Satz VStG; er hat seine Verantwortlichkeit in keinem Stadium des Verfahrens bestritten. Entsprechend des zitierten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes Zl. 97/11/0044 vom 09.02.1999 (und in Folge des UVS Steiermark 17.10.2007, Zl. 30.13-46/2007) war eine Meldung an die Behörde als Wirksamkeitsvoraussetzung nicht erforderlich. Da eine gültige Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs. 2 erster Satz VStG des weiteren Geschäftsführers, des BF3, unter anderem für Übertretungen von kapitalmarktrechtlichen Bestimmungen in Bezug auf die gegenständliche Anleihe vorgelegen ist, liegt die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verwaltungsübertretungen, die der haftungspflichtigen Gesellschaft als Arbeitgeber zuzurechnen sind, bei diesem. Der BF3 ist somit gemäß § 9 Abs. 1 erster Satz VStG für die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen der haftungspflichtigen Gesellschaft verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Der BF2 hat daher die ihm vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen nicht zu verantworten, weshalb das Verfahren gegen ihn gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG einzustellen war.

Bei diesem Ergebnis konnte eine Auseinandersetzung mit dem weiteren Beschwerdevorbringen entfallen. Aus diesem Grunde konnte auch die beantragte Einvernahme des BF4 unterbleiben.

Die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens nach § 45 Abs. 1 VStG durch das Verwaltungsgericht hat in Form eines Erkenntnisses zu ergehen, weil mit der Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens über die Beschwerde "in der Sache selbst" entschieden wird (vgl. VwGH 21.08.2017, Ra 2016/08/0119 mit Verweis auf VwGH 09.09.2016, Ra 2016/02/0137). Die in § 28 Abs. 1 VwGVG angesprochene, durch Beschluss vorzunehmende, Einstellung des Verfahrens bezieht sich lediglich auf das Beschwerdeverfahren vor den Verwaltungsgerichten, etwa im Fall einer Zurückziehung der Beschwerde (vgl. VwGH 09.09.2016, Ra 2016/02/0137).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu Spruchpunkt A) II. Zur Kostenentscheidung:

Da der Beschwerde vollinhaltlich Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis in Folge der Beschwerde aufzuheben war, ist auszusprechen, dass die beschwerdeführende Partei gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten des Verfahrens zu tragen hat.

Zu B) Zur Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlichen Bedeutung zukommt, weil es an einer einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 9 Abs. 2 erster Satz VStG, insbesondere dazu, ob im Falle der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten aus dem Kreis der Vertretungsorgane - einer der Aufsicht der FMA unterliegenden Gesellschaft - durch alle Vertretungsorgane gemäß § 9 Abs. 1 erster Satz VStG für eine sachlich abgetrennten Bereich die schriftliche Mitteilung an die FMA über die Bestellung samt Nachweis der Zustimmung des Bestellten nach § 22 Abs. 5 FMABG Wirksamkeitsvoraussetzung der Bestellung ist, fehlt und angesichts der Bedeutung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit bei Tatbegehung von juristischen Personen gerade im Hinblick auf das reibungslose Funktionieren des Kapitalmarkts sowie für die Gewährleistung einer effektiven Information des Kapitalmarkts und eines wirksamen Schutzes der Interessen der Anleger zur Rechtssicherheit von Nöten erscheint.