BVwG I403 2127933-2

Spruch:

I403 2127933-2/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Birgit ERTL als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, StA. Marokko, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Martin Dellasega und Dr. Max Kapferer, Schmerlingstr. 2/2 in 6020 Innsbruck, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 13.04.2017, Zl. 13-831658904/170412691 zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerde gegen Spruchpunkt I und II wird gemäß § 28 Abs 1 und 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

II. Der Beschwerde gegen Spruchpunkt III und IV wird stattgegeben und Spruchpunkt III und IV des angefochtenen Bescheides gemäß § 28 Abs 1 und 2 VwGVG behoben.

III. Die Frist für die freiwillige Ausreise beträgt gemäß § 55 Abs 2 FPG 14 Tage ab Rechtskraft dieses Erkenntnisses.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer reiste am 10.11.2013 illegal in das Bundesgebiet ein und stellte am 11.11.2013 einen Antrag auf internationalen Schutz.

Bei der Erstbefragung durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes am 13.11.2013 teilte der Beschwerdeführer mit, marokkanischer Staatsangehhöriger zu sein. Zur Frage, warum er sein Land verlassen habe, gab er Folgendes an: "A. und ich haben uns vor mehr als 3 Jahren über das Internet kennen gelernt. Sie kam dann vor mehr als 2 Jahren das erste Mal für 3 Monate auf Besuch bei mir in meiner Heimat. Es folgten dann noch 2 weitere Besuche (jeweils 2 Monate). Am 10.10.2012 wurde mein Sohn XXXX geboren, für den ich die Vaterschaft übernommen habe und das auch auf Formularen bestätigt habe. Diese Formulare wurden wieder nach Deutschland geschickt, da mein Sohn in Deutschland geboren wurde. Ich möchte nur mit meinem Sohn XXXX (welchen ich noch nicht gesehen habe) und meiner Lebensgefährtin A. zusammenleben."

Mit im Betreff als "Beschwerdeeinschränkung Säumnisbeschwerde" bezeichnetem Email vom 15.02.2016 teilte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers der belangten Behörde ua. Folgendes mit: "Der Beschwerdeführer ist aktenkundig Ehegatte der Österreicherin A.T.-R. und Vater der beiden Österreicher A. und A.T. Er arbeitet als Saisonarbeiter in ( ), verdient dort EUR 1.400,- brutto ( ). Die Gattin wohnt noch bei ihrer Mutter, die Familie wird eine Wohnung anmieten, sobald der Beschwerdeführer eine Aufenthaltsberechtigung hat und damit hier unbefristet arbeiten darf und Zugang zum Arbeitsmarkt hat. Der Beschwerdeführer spricht Deutsch auf B1 Niveau. Bei ihm liegen die materiellen Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel nach dem NAG vor. Das Familienleben führt die Familie ungeachtet getrennter Wohnsitze, diese werden derzeit lediglich aus wirtschaftlichen Gründen – die Gattin und die Kinder müssen bei der Mutter der Gattin nicht für die Wohnung nichts zahlen, aufrecht erhalten, da die Ehegattin mit zwei kleinen Kindern nicht vollzeit arbeiten kann und der Beschwerdeführer wegen seines Aufenthaltsstatus ausser als Saisonarbeiter nicht regelmäßig arbeiten darf. Der Beschwerdeführer ist in Marokko und Österreich unbescholten." Der Beschwerdeführer gab bekannt, seinen Antrag auf internationalen und subsidiären Schutz zurückziehen zu wollen, beantragte aber weiterhin die Feststellung dass eine Rückkehrentscheidung gegen ihn auf Dauer unzulässig sei.

Bei seiner niederschriftlichen Einvernahmen vor der belangten Behörde am 01.04.2016 gab der Beschwerdeführer befragt zu den Gründen für das Verlassen seines Herkunftsstaates an, in Marokko eine Österreicherin kennen und lieben gelernt zu haben. Sie habe ihn zweimal in Marokko besucht und sei beim zweiten Besuch von ihm schwanger geworden und dann nach Österreich zurückgekehrt. Er habe zu seiner Ehefrau und seinem Kind gewollt. Er habe bei der deutschen Botschaft ein Visum beantragt; dieser Antrag sei jedoch abgelehnt worden. Bei der österreichischen Botschaft in Rabat habe er keinen Antrag auf ein Visum gestellt, da er die Information bekommen habe, dass seine Ehefrau (damals Freundin) zuerst eine Arbeit und eine Wohnung brauche. Daher sei er von Marokko aus legal in die Türkei und von dort illegal weiter nach Österreich gereist.

Mit Bescheid vom 12.05.2016 wies das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: die belangte Behörde) den Antrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz vom 11.11.2013 sowohl hinsichtlich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch hinsichtlich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf seinen Herkunftsstaat Marokko als unbegründet ab (Spruchpunkte I und II). Dem Beschwerdeführer wurde überdies ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß §§ 57 und 55 AsylG nicht erteilt. Gemäß § 10 Absatz 1 Ziffer 3 AsylG iVm § 9 BFA-Verfahrensgesetz wurde gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Absatz 2 Ziffer 2 Fremdenpolizeigesetz (FPG) 2005 erlassen. Zudem wurde gemäß § 52 Absatz 9 FPG festgestellt, dass seine Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Marokko zulässig ist (Spruchpunkt III). Gemäß § 55 Absatz 1a FPG wurde festgestellt, dass keine Frist für eine freiwillige Ausreise besteht (Spruchpunkt IV). Weiters wurde einer Beschwerde gegen diese Entscheidung gemäß § 18 Absatz 1 Ziffer 1 und 4 BFA-Verfahrensgesetz die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt V).

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer mit Email vom 09.06.2016 in vollem Umfang wegen wesentlicher Verfahrensmängel und Rechtswidrigkeit des Inhalts Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Begründend wird in der Beschwerde ausgeführt, dass dem Parteienvertreter das Frage- und Interpellationsrecht während der Einvernahme zu Unrecht verwehrt worden wäre. Dass der Beschwerdeführer Grundversorgung in Anspruch nehmen würde, sei unrichtig. Er arbeite als Saisonarbeiter, weil ihm eine ganzjährige Tätigkeit nach dem AuslBG verboten sei, habe er nicht weiterhin beschäftigt sein können. Die Einhaltung der Bestimmungen könne ihm nicht als mangelnde Integration vorgeworfen werden. Willkürlich schließe die belangte Behörde von den getrennten Wohnsitzen auf einen Mangel an Familienleben. Der Eingriff in das Privat- und Familienleben, den die negative Entscheidung herbeiführe, sei massiv, da dadurch der Familie des Beschwerdeführers die wirtschaftliche Existenzgrundlage genommen werde, die er überwiegend in den Zeiten schaffe, in denen er in Österreich arbeiten dürfe und Steuern zahle. Der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung sei im Lichte des Verfahrensgangs – die Entscheidung der belangten Behörde sei nach der Säumnisbeschwerde gerade noch knapp vor Ende der Nachfrist ergangen – willkürlich und schränke in unzulässiger Weise das Recht nach Art. 13 EMRK ein. Dass die belangte Behörde nach Zurücknahme der Anträge auf internationalen und subsidiären Schutz über dieses entschieden hat, widerspreche der dem Beschwerdeführer nach der Genfer Konvention zustehenden Disposition, ob er sich unter ihren Schutz begeben wolle oder nicht.

Mit Beschluss vom 16.06.2016, GZ I410 2127933-1/3Z, erkannte das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde gemäß § 18 Abs. 5 BFA-VG die aufschiebende Wirkung zu. Am 08.07.2016 und am 26.01.2017 fanden öffentliche mündliche Verhandlungen vor dem Bundesverwaltungsgericht in Anwesenheit des Beschwerdeführers, seines bevollmächtigten Rechtsvertreters bzw. dessen Substituten sowie Vertretern der belangten Behörde und eines Dolmetschers für die Sprache Arabisch statt. In der Verhandlung am 26.01.2017 erfolgte eine Einvernahme der als Zeuginnen zur Verhandlung geladenen Ehefrau und Schwiegermutter des Beschwerdeführers. Der Beschwerdeführer zog in der mündlichen Verhandlung am 26.01.2017 durch Erklärung des anwesenden Substituten des bevollmächtigten Rechtsvertreters des Beschwerdeführers die Beschwerde, soweit sie sich gegen die Spruchpunkte I und II des bekämpften Bescheides gerichtet hatte, zurück.

Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 20.03.2017, I410 2127933-1 wurde das Verfahren hinsichtlich der Spruchpunkte I (Asyl) und II (subsidiärer Schutz) eingestellt und die Beschwerde ansonsten mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass der erste Spruchteil des Spruchpunktes III zu lauten habe: "Eine Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz gemäß § 57 AsylG wird nicht erteilt." Die Frist für die freiwillige Ausreise wurde mit 14 Tagen ab Rechtskraft des Erkenntnisses festgesetzt. Im Verfahren waren keine Anhaltspunkte hervorgekommen, wonach unüberwindbare Hindernisse bestehen würden, die einer Fortsetzung des Familienlebens des Beschwerdeführers mit seiner Ehefrau und den beiden gemeinsamen Kindern im Herkunftsstaat des Beschwerdeführers entgegenstünden.

Das Erkenntnis wurde dem rechtsfreundlichen Vertreter des Beschwerdeführers am 21.03.2017 zugestellt.

Der Beschwerdeführer wurde im Rahmen einer fremdenrechtlichen Kontrolle am 08.04.2017 in Wien festgehalten und in Schubhaft genommen. In einer am selben Tag stattfindenden Einvernahme erklärte er, von der 14-Tage Frist gewusst zu haben, doch nicht ausreichend Zeit gehabt zu haben, seine Forderungen bei der Sozialversicherung geltend zu machen. Nach Wien sei er gereist, um einen Freund zu begleiten, der sich dort eine Wohnung anschauen habe wollen. Er lebe in einer Flüchtlingsunterkunft in T. und habe keine Rückfahrkarte gekauft, da er sich Wien zuerst habe ansehen wollen. Eine weitere Einvernahme fand am 10.04.2017 statt. Der Beschwerdeführer wiederholte seine bisherigen Angaben und erklärte, dass sich gegenüber seinen früheren Aussagen nichts geändert habe. Er sei nun bereit freiwillig auszureisen.

Mit angefochtenem Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 13.04.2017 wurde dem Beschwerdeführer ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG 2005 nicht erteilt. Gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm. § 9 BFA-Verfahrensgesetz wurde gegen ihn eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Ziffer 1 FPG erlassen (Spruchpunkt I). Es wurde gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass eine Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Marokko zulässig ist (Spruchpunkt II). Gemäß § 53 Abs 1 iVm Abs 2 Fremdenpolizeigesetz wurde gegen den Beschwerdeführer ein auf die Dauer von 2 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt III). Einer Beschwerde gegen diese Entscheidung "über den Antrag auf internationalen Schutz" (gemeint wohl: über die Rückkehrentscheidung) wurde gemäß § 18 Abs 2 Z. 1 BFA-Verfahrensgesetz die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt IV). Mit Spruchpunkt V wurde festgestellt, dass keine Frist für eine freiwillige Ausreise besteht. Zu Spruchpunkt I und II wurde auf das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 20.03.2017, I410 2127933-1 verwiesen. Das Einreiseverbot wurde im Wesentlichen auf den Umstand gestützt, dass sich der Beschwerdeführer nicht an seine Ausreiseverpflichtung gehalten hatte, sondern sich dieser vielmehr durch "Untertauchen" zu entziehen versucht habe. Zudem sei auch der Tatbestand der Mittellosigkeit gegeben, da es dem Beschwerdeführer aufgrund seines unrechtmäßigen Aufenthaltes unmöglich sei, sich die Mittel für seinen Unterhalt legal zu verschaffen.

Der Bescheid wurde am 14.04.2017 vom Beschwerdeführer übernommen.

Dagegen wurde gegenständliche Beschwerde am 14.04.2017 eingebracht und bekanntgegeben, dass der Beschwerdeführer durch die Rechtsanwälte Dr. Martin Dellasega und Dr. Max Kapferer, Schmerlingstr. 2/2 in 6020 Innsbruck vertreten wird. Der Bescheid wurde in seinem vollen Umfang angefochten und Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend gemacht. Die belangte Behörde habe "in antizipierender Beweiswürdigung kein ordentliches Ermittlungsverfahren durchgeführt". Es stehe dem Beschwerdeführer bis zum 28.04.2017 offen, eine Revision einzubringen, was der Beschwerdeführer auch vorbereite. Bereits am 08.04.2017 sei gegen den Beschwerdeführer die Schubhaft verhängt worden, obwohl er sich noch innerhalb der Rechtsmittelfrist befunden habe. In seinen Einvernahmen in der Schubhaft habe der Beschwerdeführer auf seine Selbsterhaltungsfähigkeit und sein Familienleben in Österreich hingewiesen. Die belangte Behörde habe aber keine Ermittlungen zur Intensität des Familienlebens angestellt und so gegen ihre Ermittlungspflichten und Art 8 EMRK verstoßen. Wäre die Behörde ihrer Ermittlungspflicht nachgekommen, wäre sie zu dem für den Beschwerdeführer günstigeren Ergebnis gelangt, dass dieser unbescholten und selbsterhaltungsfähig ist, außerdem für seine Ehefrau und seine minderjährigen Kinder sorgt, Deutsch über B1 Niveau spricht und in Österreich bereits tief verwurzelt ist. Auch sei die Schubhaft unverhältnismäßig gewesen, da der Beschwerdeführer "sich niemals freiwillig von seiner Ehefrau getrennt hätte". Die belangte Behörde habe auf Seite 13 des Bescheides willkürlich festgestellt, dass der Beschwerdeführer mit seinen Kindern und seiner Ehefrau nie ein Familienleben geführt habe. Im Widerspruch dazu werde später vermerkt, dass ein Familienbezug in Österreich vorliege. Fälschlicherweise sei festgestellt worden, dass die Arbeitsbewilligung des Beschwerdeführers bis April 2016 befristet gewesen sei, obwohl diese tatsächlich bis 2017 befristet gewesen sei und der Arbeitgeber des Beschwerdeführers im Mai 2017 eine neue habe beantragen wollen. Die belangte Behörde habe auch willkürlich festgestellt, dass sich der Beschwerdeführer durch Untertauchen dem Verfahren habe entziehen wollen, obwohl er in der Einvernahme am 10.04.2017 angegeben habe, dass er freiwillig ausreisen wolle. Das Privat- und Familienleben des Beschwerdeführers sei nicht ausreichend gewürdigt worden, auch eine Beweiswürdigung zu der ausgeübten legalen Tätigkeit und über die finanzielle Abhängigkeit seiner Kinder und seiner Ehefrau sei nicht vorgenommen worden. Der Bescheid verletze außerdem Art 3 EMRK, da er "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit derartig Angst und Pein verursacht" habe, dass der Beschwerdeführer in der Einvernahme sogar gesagt habe, er bringe sich um, wenn er von seinen Kindern getrennt werde. Der Beschwerdeführer sei bereits seit vier Jahren rechtmäßig in Österreich aufhältig, sei hier verheiratet, habe zwei Kinder, spreche Deutsch auf B1 Niveau, sei unbescholten und selbsterhaltungsfähig. Daher sei ihm ein humanitärer Aufenthaltstitel zuzuerkennen. Soweit die belangte Behörde feststelle, dass "kein schützenswertes Familienleben" vorliege, verkenne sie, dass dies bei minderjährigen leiblichen Kindern jedenfalls der Fall sei. Zum Einreiseverbot wurde weiter ausgeführt:

"Dem Bf ist wegen Vorbereitung der Unterlagen für die Verfahrenshilfe um eine Revision einbringen zu können und der organisierten Ausreise über VMÖ kein Fehlerverhalten zu unterstellen, weswegen auch die Gefährdungsprognose falsch ist. Obwohl der Bf angegeben hat, dass er freiwillig ausreisen wird und er bisher unbescholten ist, unterstellt die Behörde dem Bf, dass dieser "offensichtlich" nicht bereits ist die österreichische Rechtsordnung zu achten. Auch urteilt die Behörde unrichtig, dass $ 53 Abs 2 Z 6 FPG erfüllt wäre, obwohl der Bf nachweislich beim Hotel S. gearbeitet hat und sein Dienstgeber jederzeit bestätigen würde, dass er ihn wieder anstellt. Der Bf ist überdies nicht mittellos, da er mit einer berufstätigen österreichischen Staatsangehörigen verheiratet ist und diese ihm unterhaltspflichtig ist. Der Bf hat sich aber nie auf seinem Unterhaltsrecht ausgeruht, sondern sorgte selbst durch Vollzeitbeschäftigung für seine Familie. Die Behörde erkannte trotz ausreichender Geldmittel § 53 Abs 2 Z 6 FPG als erfüllt, obwohl dies offenkundig nicht erfüllt ist und übte somit erneut Willkür, wie im gesamten Verfahren." Um den Sachverhalt ordentlich zu ermitteln, werde das Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung anberaumen müssen, für welche die Anwesenheit des Beschwerdeführers notwendig sei. Der Beschwerde sei daher die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Es wurde beantragt,

"1.) das Bundesverwaltungsgericht wolle die beantragten Beweise aufnehmen, eine mündliche Beschwerdeverhandlung anberaumen, der Beschwerde Folge geben und dem Bf den humanitären Aufenthaltstitel zuerkennen und die übrigen Spruchpunkte zur Gänze aufheben in eventu Spruchpunkt III aufheben und feststellen, dass eine Rückkehr nach Marokko wegen des schützenswerten Familienlebens auf Dauer unzulässig ist, in eventu den Bescheid aufheben und die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückverweisen

2.) das Bundesverwaltungsgericht wolle der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkennen."

Beschwerde und Bezug habender Akt wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 20.04.2017 vorgelegt und von Seiten des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl mitgeteilt, dass auf die Durchführung und Teilnahme an einer mündlichen Verhandlung verzichtet werde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Zu A) Entscheidung über die Beschwerde gegen den angefochtenen

Bescheid:

1. Feststellungen:

1.1. Zur Person und zum Familienstand des Beschwerdeführers:

Der strafgerichtlich unbescholtene Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Marokko und somit Drittstaatsangehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 10 FPG. Seine Identität steht fest.

Er stammt aus dem Ort XXXX, in der Nähe der Stadt Fès, und hat dort bis zur Ausreise im Juni 2013 mit seiner Familie im Haus seiner Eltern gelebt. Er ist volljährig, gesund und arbeitsfähig, hat vierzehn Jahre die Schule besucht – allerdings ohne Abschluss – und in Marokko Berufserfahrung in der Gastronomie und als Automechaniker gesammelt. Er spricht Arabisch, Deutsch und ein wenig Französisch.

Der Beschwerdeführer hat im Juni 2013 legal mit einem marokkanischen Reisepass Marokko mit dem Flugzeug von Casablanca aus nach Istanbul verlassen und ist dann illegal nach Griechenland und weiter über die Balkanroute nach Österreich gereist. Für die Schleppung bezahlte der Beschwerdeführer 3.000,- Euro; das Geld hat er von seinem Bruder und seinem Vater bekommen.

Der Beschwerdeführer ist 28 Jahre alt und hat am 09.08.2014 die österreichische Staatsangehörige A.T.-R. in Österreich standesamtlich geheiratet. Er hat sie im Jahr 2011 in Marokko kennen gelernt, während sie dort auf Urlaub war. Anschließend hat sie ihn dort noch ein- oder zweimal besucht und wurde schwanger. Der Beschwerdeführer hat mit seiner Ehefrau einen gemeinsamen Sohn, geb. am 10.10.2012, in Deutschland, und eine gemeinsame Tochter, geb. am 12.08.2014, in Österreich; beide Kinder sind österreichische Staatsangehörige. Die Eltern des Beschwerdeführers, zwei Schwestern und eine Halbschwester sowie mehrere Tanten und Onkel und eine Großmutter leben in seinem Herkunftsstaat. Mit seinen Eltern pflegt der Beschwerdeführer regelmäßig telefonischen Kontakt. Ein Bruder des Beschwerdeführers sowie eine Tante und ein Onkel leben in Deutschland.

1.2. Zum Familienleben des Beschwerdeführers in Österreich:

Der Beschwerdeführer lebt mit seiner Ehefrau und seinen beiden Kindern nicht in einem Haushalt. Er lebt seit seiner Antragstellung – mit einer Unterbrechung vom 23.12.2015 bis 10.04.2016, während der er als Saisonarbeiter in einem Hotel tätig war und anderen kurzen Unterbrechungen – in einer Asylunterkunft. Seine Ehefrau lebt mit den beiden gemeinsamen Kindern bei der Schwiegermutter des Beschwerdeführers. Das Haus, in dem die Ehefrau mit ihrer Mutter und den beiden Kindern eine Wohnung bewohnt, gehört dem Onkel der Ehefrau des Beschwerdeführers; dieser will jedoch nicht, dass noch eine weitere Person dort lebt. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau gaben an, sich keine eigene Wohnung leisten zu können. Dies wäre erst möglich, wenn der Beschwerdeführer einen Aufenthaltstitel hätte und arbeiten gehen könnte. Leistungen aus der Mindestsicherung für die Anmietung einer Wohnung möchte die Ehefrau nicht beziehen.

Der Beschwerdeführer pflegt mit seiner Ehefrau und seinen Kindern in Form von gemeinsamen Ausflügen und Unternehmungen an Wochenenden bzw. an arbeitsfreien Tagen regelmäßigen Kontakt. Die tägliche Betreuung und Pflege der Kinder, die eine Kinderkrippe bzw. einen Kindergarten besuchen, erfolgt durch die Ehefrau des Beschwerdeführers. Unterhalt für die Kinder leistet der Beschwerdeführer mangels ausreichender finanzieller Mittel nicht. Die Ehefrau des Beschwerdeführers arbeitet halbtags als Reinigungskraft, verdient dabei 900,- Euro im Monat und bezieht Kindergeld sowie Familienbeihilfe; damit bestreitet sie ihren Lebensunterhalt sowie den der beiden Kinder.

1.3. Zu Integration und Privatleben in Österreich und Bindungen im Herkunftsstaat:

Der Beschwerdeführer erwarb am 14.09.2015 das "ÖSD Zertifikat B1". In der mündlichen Verhandlung demonstrierte der Beschwerdeführer weitgehende Kenntnisse der deutschen Sprache. Nur selten musste auf den anwesenden Dolmetscher zurückgegriffen werden, um vorsorglich allfällige Missverständnisse zu verhindern. Der Beschwerdeführer hat bereits auf Anraten seines Bruders in seinem Herkunftsstaat die deutsche Sprache gelernt, mit der Absicht, später in Deutschland studieren zu können.

Vom 23.12.2015 bis zum 10.04.2016, sowie vom 15.12.2016 bis zum 19.03.2017 arbeitete der Beschwerdeführer als Saisonarbeiter in einem Hotel als Küchenhilfe/Abwäscher bzw. Comis de range mit einem Bruttolohn von 1.400,- bzw. 1.460,- Euro im Monat.

Der Beschwerdeführer war mehrmals als freiwilliger Dolmetscher für die Tiroler Sozialen Dienste GmbH tätig. Sonstige maßgebliche soziale oder gesellschaftliche Integrationsmerkmale können nicht festgestellt werden.

Der Beschwerdeführer ist von seinem familiären und sozialen Gefüge im Herkunftsstaat nicht entfremdet. Er steht mit Freunden und der Familie in Marokko über das Internet sowie Telefon in regelmäßigem Kontakt.

1.4. Zur Rückkehrsituation:

Weder das reale Risiko, dass der Beschwerdeführer im Fall einer Abschiebung nach Marokko unmittelbar in eine existenzgefährdende Notlage oder eine lebensbedrohliche oder sonst schwerwiegend kritische Gesundheitslage geraten würde, noch, dass ihm diesfalls die notdürftigste Lebensgrundlage entzogen würde, kann festgestellt werden.

Der Beschwerdeführer ist arbeitsfähig und hat in seinem Herkunftsstaat bereits Berufserfahrung in der Gastronomie sowie als Automechaniker gesammelt. Durch seine Saisonbeschäftigungen in zwei Hotellerie- bzw. Gastronomiebetrieben in Österreich verfügt der Beschwerdeführer auch über Berufserfahrung im Ausland sowie weiters über Fremdsprachenkenntnisse, wodurch von einer Steigerung der Chancen, auch künftig am marokkanischen Arbeitsmarkt unterzukommen, auszugehen ist. Darüber hinaus kann der Beschwerdeführer auch – wie schon zurzeit vor seiner Ausreise – mit der Unterstützung seiner Familienangehörigen in Marokko rechnen. Der Vater des Beschwerdeführers ist Großgrundbesitzer und führt einen landwirtschaftlichen Betrieb.

1.5. Zur Möglichkeit der Fortsetzung des Familienlebens in Marokko:

Die Ehefrau des Beschwerdeführers hielt sich mindestens zwei Mal für jeweils ein bzw. drei Monate in Marokko auf. Darüber hinaus besuchte sie die Familie des Beschwerdeführers mit den beiden gemeinsamen Kindern im Sommer 2016 für zweieinhalb Wochen und wohnte währenddessen im Haus seiner Eltern.

Unüberwindbare Hindernisse, die einer Fortsetzung des Familienlebens des Beschwerdeführers mit seiner Ehefrau und den beiden gemeinsamen Kindern im Herkunftsstaat des Beschwerdeführers entgegenstehen würden, konnten nicht festgestellt werden.

1.6. Zum Aufenthaltsstatus des Beschwerdeführers:

Mit Bescheid des BFA vom 12.05.2016 wurde gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Absatz 2 Ziffer 2 Fremdenpolizeigesetz 2005 erlassen. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 20.03.2017, I410 2127933-1 wurde die dagegen erhobene Beschwerde als unbegründet abgewiesen und die Frist für die freiwillige Ausreise mit 14 Tagen ab Rechtskraft des Erkenntnisses festgesetzt. Das Erkenntnis wurde am 21.03.2017 dem zu diesem Zeitpunkt bevollmächtigten rechtsfreundlichen Vertreter des Beschwerdeführers mittels Elektronischem Rechtsverkehr zugestellt.

Das Erkenntnis erwuchs somit am 21.03.2017 in Rechtskraft. Dem Beschwerdeführer wurde eine Frist von 14 Tagen ab diesem Datum zur Ausreise gewährt, doch kam er dem nicht nach. Der Beschwerdeführer ist gegenwärtig nicht rechtmäßig in Österreich aufhältig.

2. Beweiswürdigung:

Die erkennende Einzelrichterin des Bundesverwaltungsgerichtes hat nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung über die Beschwerde folgende Erwägungen getroffen:

2.1. Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes. Auskünfte aus dem Strafregister, dem Zentralen Melderegister (ZMR) und der Grundversorgung (GVS) wurden ergänzend zum vorliegenden Akt eingeholt.

2.2. Zu den Feststellungen

Die Feststellungen zur Person des Beschwerdeführers, seinen Lebensumständen in Marokko und in Österreich sowie seinem Gesundheitszustand ergeben sich aus den im Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 20.03.2017 getroffenen Feststellungen, welche insbesondere auf den mündlichen Verhandlungen am 08.07.2016 und am 26.01.2017 basierten. Dieses Erkenntnis erwuchs in Rechtskraft. In den Einvernahmen am 08.04.2017 bzw. am 10.04.2017 sowie in der Beschwerde wurden keinerlei Umstände vorgebracht, welche nicht bereits Gegenstand des vorangegangenen Erkenntnisses waren. Eine Änderung des Sachverhaltes in Bezug auf das Privat- und Familienleben des Beschwerdeführers gegenüber dem 20.03.2017 wurde weder behauptet noch ergeben sich aus der Aktenlage Hinweise darauf. Die Feststellungen des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichtes vom 20.03.2017 können daher auch für gegenständliche Entscheidung herangezogen werden, wie im Folgenden gezeigt wird:

In der Beschwerde wurde in Bezug auf das Familienleben des Beschwerdeführers vorgebracht, dass er mit seinen minderjährigen Kindern und seiner Ehefrau trotz des getrennten Wohnsitzes ein Familienleben führen würde. Dieses Familienleben war bereits im Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 20.03.2017 berücksichtigt worden, zugleich aber festgestellt worden, dass der Fortführung des Familienlebens in Marokko nichts entgegenstünde. Weder in den Einvernahmen noch in der Beschwerde wurden neue Umstände zum Familienleben bzw. wurden neue Einwände gegen die Fortführung des Familienlebens in Marokko vorgebracht. Die entsprechenden Feststellungen zum Familienleben sind daher gegenüber dem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 20.03.2017 unverändert.

In der Beschwerde wurde zudem auf die Deutschkenntnisse des Beschwerdeführers, sein Arbeitsverhältnis und seine Verwurzelung in Österreich hingewiesen. Alle diese Umstände waren bereits im Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 20.03.2017 unter dem Aspekt des Privatlebens berücksichtigt worden; diesbezügliche Veränderungen wurden nicht vorgebracht. Auch die Feststellungen zum Privatleben bleiben daher gegenüber dem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 20.03.2017 unverändert.

Ebenso wurden keine Veränderungen in Bezug auf die allgemeine Situation in Marokko geltend gemacht, ebenso wenig etwaige Veränderungen in Bezug auf die individuelle Rückkehrsituation für den Beschwerdeführer (zB Krankheit, Änderung der Familienverhältnisse in Marokko). Soweit in der Beschwerde erklärt wird, dass eine Rückkehr für den Beschwerdeführer aufgrund der Trennung von seinen Kindern derart hart und unmenschlich wäre, dass dies einer Verletzung von Art 3 EMRK entsprechen würde, wird nicht aufgezeigt, inwieweit diesbezüglich eine Änderung des Sachverhaltes vorliegen sollte. Auch die diesbezüglichen Feststellungen bleiben daher gegenüber dem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 20.03.2017 unverändert.

Die einzige Änderung der Umstände, die seit dem 20.03.2017 eingetreten ist, ist der unrechtmäßige Aufenthalt des Beschwerdeführers. Dieser ergibt sich aus dem Umstand, dass das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 20.03.2017 in Rechtskraft erwachsen ist. Das Erkenntnis wurde dem – zu diesem Zeitpunkt bevollmächtigten rechtsfreundlichen Vertreter – am 21.03.2017 zugestellt. Dies wurde vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten, sondern nur darauf verwiesen, dass es dem Beschwerdeführer noch offen stehe, gegen das Erkenntnis eine Revision einzubringen. Dies steht der Rechtskraft des Erkenntnisses aber nicht entgegen. Aufgrund des Umstandes, dass kein Aufenthaltsrecht nach dem AsylG mehr vorliegt und vom Beschwerdeführer auch kein anderer Aufenthaltstitel behauptet wurde, ist die Unrechtmäßigkeit des Aufenthaltes in Österreich festzustellen.

Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer seiner Verpflichtung zur freiwilligen Ausreise innerhalb von 14 Tagen ab Rechtskraft des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichtes vom 20.03.2017, damit ab dem 21.03.2017, nicht nachgekommen ist, ergibt sich aus dem Umstand, dass er sich am 08.04.2017 noch im Bundesgebiet befunden hat. In der Einvernahme am 10.04.2017 gab er zu Protokoll, dass er angesichts des drohenden Einreiseverbotes eine freiwillige Ausreise plant: "Ich habe bereits mit meinem Anwalt alles besprochen dass ich zum VMÖ gehe und freiwillig ausreise. Ich möchte alles geregelt machen, mein Steuerausgleich machen und dann ausreisen aber dafür brauche ich noch Zeit. Das hat alles mein Anwalt protokolliert, da ich schon wusste, dass wenn ich von der Polizei zwangsweise rücküberstellt würde, dass ich einen Einreiseverbot für Österreich erhalten würde und das möchten wir nicht, deshalb will ich freiwillig ausreisen."

Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer derzeit in Österreich strafgerichtlich unbescholten ist, ergibt sich aus einer Abfrage des Strafregisters der Republik Österreich vom 20.04.2017.

3. Rechtliche Beurteilung des angefochtenen Bescheides:

3.1. Zur Rückkehrentscheidung (Spruchpunkt I des angefochtenen Bescheids):

Gegen den Beschwerdeführer wurde gemäß § 51 Abs 1 Z 1 FPG eine Rückkehrentscheidung erlassen.

"§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich

1. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder

2. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.

Der Beschwerdeführer ist nicht Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels und er kann keinen gültigen Sichtvermerk vorlegen. Keiner der Tatbestände eines rechtmäßigen Aufenthaltes gemäß § 31 FPG ist erfüllt, dies wurde vom Beschwerdeführer auch nicht behauptet. Es bestehen somit keine Bedenken gegen die behördliche Annahme, der Beschwerdeführer halte sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf und es sei daher der Tatbestand des § 52 Abs. 1 FPG erfüllt.

Gemäß § 58 Abs. 1 Z. 5 AsylG hat das Bundesamt die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 AsylG von Amts wegen zu prüfen, wenn ein Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt. Die formellen Voraussetzungen des § 57 AsylG sind allerdings nicht gegeben und werden in der Beschwerde auch nicht behauptet. Eine Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz war dem Beschwerdeführer daher nicht zuzuerkennen.

Wird einem Fremden, der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt, von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 nicht erteilt, ist gemäß § 10 Abs. 2 Asylgesetz diese Entscheidung mit einer Rückkehrentscheidung gemäß dem 8. Hauptstück des FPG zu verbinden.

Gemäß § 58 Abs. 2 AsylG 2005 hat das Bundesamt einen Aufenthaltstitel gemäß § 55 AsylG 2005 von Amts wegen zu erteilen, wenn eine Rückkehrentscheidung rechtskräftig auf Dauer unzulässig erklärt wurde. Es ist daher zu prüfen, ob eine Rückkehrentscheidung auf Basis des § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG für unzulässig zu erklären ist. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl kam zum Schluss, dass eine Rückkehrentscheidung nicht in Widerspruch zu Art 8 EMRK steht und das Recht des Beschwerdeführers auf Privat- und Familienleben nicht verletzt.

Das Bundesverwaltungsgericht schließt sich dieser Schlussfolgerung an. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 20.03.2017 war eine Rückkehrentscheidung ausgesprochen worden. Es wird nicht verkannt, dass sich diese auf § 51 Abs 2 Z 2 FPG gestützt hatte und die gegenständliche Entscheidung sich auf § 51 Abs 1 Z 1 FPG stützt. In beiden Fällen muss aber eine Interessensabwägung im Sinne des § 9 BFA-VG vorgenommen werden. Eine Änderung des Sachverhaltes wurde in der Beschwerde nicht behauptet. Wie bereits dargelegt beschränkt sich das diesbezügliche Vorbringen auf jene Umstände, welche bereits Gegenstand der bereits rechtskräftigen Rückkehrentscheidung waren. Eine davon abweichende Beurteilung kann daher nicht erfolgen, sondern ist aufgrund der (abgesehen von der nunmehrigen Unrechtmäßigkeit des Aufenthaltes und der Nicht-Einhaltung der Ausreiseverpflichtung, die sich aber nicht zugunsten des Beschwerdeführers auswirken) unveränderten Umstände weiterhin davon auszugehen, dass die öffentlichen Interessen an einer Aufenthaltsbeendigung die privaten Interessen des Beschwerdeführers an einem Verbleib im Bundesgebiet überwiegen, sodass der damit verbundene Eingriff in sein Privat- und Familienleben nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes als verhältnismäßig qualifiziert werden kann.

Der Erlassung einer neuerlichen Rückkehrentscheidung steht auch § 59 Abs 5 FPG nicht entgegen, der folgendermaßen lautet:

Besteht gegen einen Drittstaatsangehörigen bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung, so bedarf es bei allen nachfolgenden Verfahrenshandlungen nach dem 7., 8. und 11. Hauptstück oder dem AsylG 2005 keiner neuerlichen Rückkehrentscheidung, es sei denn, es sind neue Tatsachen gemäß § 53 Abs. 2 und 3 hervorgekommen.

Auch wenn es auf den ersten Blick scheint, dass es keiner neuerlichen Rückkehrentscheidung bedarf, wenn bereits eine rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt, so hat der Verwaltungsgerichtshof dies einschränkend auf jene Fälle interpretiert, in welchen bereits die vorangegangene Rückkehrentscheidung mit einem Einreiseverbot verbunden war (VwGH, 19.11.2015, Ra 2015/20/0082 bis 0087). Dies ist gegenständlich nicht der Fall und ist daher § 59 Abs 5 FPG nicht anzuwenden.

3.2. Zur Abschiebung (Spruchpunkt II des angefochtenen Bescheides):

Eine Änderung des Sachverhaltes in Bezug auf abschiebungsrelevante Umstände gegenüber der Erlassung des Erkenntnisses vom 20.03.2017 wurde nicht behauptet; in der Beschwerde wurde zwar "unter Berücksichtigung der Sicherheitslage und seinen persönlichen Lebensumständen" darauf verwiesen, dass mit außerordentlicher Wahrscheinlichkeit mit einer Verletzung von Art 3 EMRK zu rechnen ist, doch ist dies für das Bundesverwaltungsgericht nicht nachvollziehbar, zumal der Beschwerdeführer aus einer wohlhabenden Familie stammt und nie eine besondere Verfolgungsgefahr geltend gemacht, sondern vielmehr seine Beschwerde gegen die Abweisung des Antrages auf Asyl und subsidiären Schutz zurückgezogen hatte. Der belangten Behörde ist daher in ihrer Beurteilung zu folgen, dass eine Abschiebung für zulässig erachtet wird.

3.3. Zum Einreiseverbot (Spruchpunkt III des angefochtenen Bescheides):

Die relevanten Passagen des mit "Einreiseverbot" betitelten § 53 FPG lauten wie folgt:

"§ 53. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung kann vom Bundesamt mit Bescheid ein Einreiseverbot erlassen werden. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

(1a) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 68/2013)

(2) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens fünf Jahren zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat das Bundesamt das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, inwieweit der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;

2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens 1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;

3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;

4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;

5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;

6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag;

7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;

8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder

9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.

"

Die belangte Behörde stützte die Verhängung des auf die Dauer von zwei Jahren befristeten Einreiseverbots auf § 53 Abs 1 iVm Abs 2 Fremdenpolizeigesetz, ohne allerdings die entsprechende Ziffer zu definieren. Dies wurde im angefochtenen Bescheid folgendermaßen begründet: "Die Aufzählung des § 53 FPG ist demonstrativ und demnach nicht als enumerativ abschließend anzusehen, was auch eindeutig aus dem Gesetzestext hervorgeht, nachdem klar festgestellt wird, dass eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit insbesondere gegeben ist, wenn einer der aufgezählten Tatbestände des § 53 Abs. 2 FPG vorliegt. Es sind daher weitere Verhaltensweisen, welche die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährden, jedenfalls auch geeignet ein Einreiseverbot zu rechtfertigen. Soweit eine Rückkehrentscheidung ohne Einreiseverbot verfügt wurde und der Fremde seiner Ausreiseverpflichtunq nicht fristgerecht freiwillig nachkommt ist die Erlassung einer neuen Rückkehrentscheidung iVm einem Einreiseverbot zu prüfen. In diesem Fall kann nämlich nicht mehr von einer nur geringfügigen Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung gesprochen werden. In Ihrem Fall gilt, Sie sind Ihrer Ausreise- bzw. Rückkehrverpflichtung nicht nachgekommen. Daher fallen Sie unter den Anwendungsbereich des Artikels 11 der RückführungsRL (vgl auch Art 11 Abs 1 lit b RückführungsRL:

Rückkehrentscheidungen gehen mit einem Einreiseverbot einher, falls der Rückkehrverpflichtung nicht nachgekommen wurde). Ihr Antrag auf internationalen Schutz wurde durch rechtskräftigen Beschluss des

Bundesverwaltungsgerichtes zweitinstanzlich abgewiesen und mit einer Rückkehrentscheidung verbunden. Der Beschluss, ausgesprochen durch weisungsfreie und unabhängige Richter, erwuchs am 21.03.2017 in Rechtskraft.

Am 08.04.2017 wurden Sie einer fremdenpolizeilichen Kontrolle in Wien unterzogen und ins PAZ Hernalser Gürtel überstellt. Anschließend wurde mit Ihnen eine fremdenrechtlichen Einvernahme aufgenommen und daraufhin die Schubhaft verhängt. Am 10.04.2017 wurde gegenständliche Einvernahme im PAZ Roßauer Lände aufgenommen. Aus den Einvernahmen ist nicht schlüssig erkennbar, warum Sie sich in der Großstadt Wien aufgehalten haben. Auch kamen Sie Ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nach. Aus Vorangeführten wird klar ersichtlich, dass Sie die Abschiebung in Ihr Heimatland, durch Untertauchen, mutwillig verhindert wollten.

Ihr Fehlverhalten, nämlich die Nichteinhaltung der behördlichen bzw. gerichtlichen Anweisung in der gewährten Frist das Bundesgebiet bzw. Schengengebiet zu verlassen, konnte in keine der oben genannten Ziffern des § 53 FPG subsumiert werden, ist jedoch geeignet die öffentliche Ordnung und Sicherheit zu gefährden und widerläuft auch den Interessen des Art. 8 EMRK. Umgehungen (Missachtung) der Vorschriften des FPG und der aus diesen Bundesgesetz ableitenden Bescheide sind keinesfalls als mindere oder geringfügige Fehlverhalten einzustufen, da auch zB die unrechtmäßige Einreise oder der unrechtmäßige Aufenthalt eines Drittstaatsangehörigen nachhaltig das Sicherheitsgefühl der

Wohnbevölkerung beeinflussen

(Filzwieser/Frank/Kloibmüller/Raschhofer, Asyl- und Fremdenrecht, Kommentar, 2016, §53 3. RV 2144 XXIV.GP ).

Ein Fehlverhalten kann auch dann zur Beurteilung der Gefährdungsprognose herangezogen werden, wenn diese nicht zu einer gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen Bestrafung geführt hat (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 26.01.2010, 2008/22/0890, sowie schon zur Rechtslage nach dem FPG 1997 jenes vorn 12.01.2000, 99/21/0357).

Da Sie offensichtlich nicht bereit sind die österreichische Rechtsordnung und die aus dieser Rechtordnung in Rechtskraft erwachsenen Entscheidungen der Behörden oder Gerichte zu achten und beachten, kann die Behörde nur zum Schluss kommen, dass Ihr Aufenthalt in Österreich jedenfalls eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellt. Ihre Verhaltensweise zeigt eine unglaubliche Arroganz und Selbstherrlichkeit österreichischen Behörden und Gerichten gegenüber, die auch für die Zukunft nichts Gutes vermuten lassen. Wenn Sie schon zum jetzigen Zeitpunkt, nicht bereit sind, sich den in Österreich festgelegten rechtlichen und gesellschaftlichen Regeln zu unterwerfen, so kann die Behörde nur eine negative Zukunftsprognose Ihre Person betreffend befunden.

Zudem fällt Ihr Fehlverhalten in den Geltungsbereich des § 53 Abs. 2 Z. 6. "

Der Vorwurf der belangten Behörde, dass der Beschwerdeführer seiner Verpflichtung zur freiwilligen Ausreise nicht nachgekommen sei, wird dadurch, dass der Beschwerdeführer erklärte, er habe noch Geld von der Sozialversicherung zurückfordern wollen, nicht vollkommen entkräftet, wäre ihm dies doch auch vom Ausland her zuzumuten. Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer seine Pflicht zur Ausreise missachtet hat. Allerdings wurde er bereits wenige Tage nach Rechtskraft des Erkenntnisses vom 20.03.2017 festgenommen, so dass kein länger dauernder illegaler Aufenthalt vorliegt und ihm auch kein beharrliches illegales Verbleiben vorgeworden kann. Soweit die belangte Behörde ihm vorwirft, "untertauchen" zu wollen, hat sie es unterlassen, dies durch entsprechende Ermittlungsergebnisse zu belegen. Alleine dadurch, dass sich der Beschwerdeführer nicht mehr an seinem Wohnsitz befand, automatisch zu schließen, dass er beabsichtigt habe unterzutauchen, scheint doch etwas voreilig. Damit soll aber nicht verkannt werden, dass der Beschwerdeführer tatsächlich die österreichische Rechtsordnung durch Nicht-Einhaltung der Ausreiseverpflichtung missachtet hat.

Dies erlaubt gemäß Art 11 der Rückführungsrichtlinie (RL 2008/115/EG vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger) die Verhängung eines Einreiseverbotes.

Konkret heißt es in Artikel 11 Abs 1: Rückkehrentscheidungen gehen mit einem Einreiseverbot einher, a) falls keine Frist für eine freiwillige Ausreise eingeräumt wurde oder b) falls der Rückkehrverpflichtung nicht nachgekommen wurde. In anderen Fällen kann eine Rückkehrentscheidung mit einem Einreiseverbot einhergehen.

Dies entbindet die belangte Behörde aber nicht davon, eine Interessensabwägung durchzuführen; auch in der Rückführungsrichtlinie, konkret in Art 11 Abs 2 ist vorgesehen, dass die Mitgliedstaaten in Einzelfällen aus humanitären Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot aufheben oder aussetzen können.

Nach § 53 Abs 2 FPG muss das Bundesamt bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einbeziehen und berücksichtigen, inwieweit der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Die belangte Behörde kam in ihrem Bescheid zum Schluss, dass der Aufenthalt des Beschwerdeführers in Österreich eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellt und begründet dies damit, dass der Beschwerdeführer offensichtlich nicht bereit sei, sich an die österreichische Rechtsordnung und die Entscheidungen der Behörden und Gerichte zu halten. Dem muss entgegengehalten werden, dass der Beschwerdeführer im vorangegangenen Asylverfahren stets am Verfahren mitgewirkt und sich diesem nie entzogen hatte und auch nie straffällig wurde. Die Rechtsansicht, dass durch einen wenige Tage andauernden illegalen Aufenthalt im Bundesgebiet, so klar dieser auch einen Verstoß gegen die Rechtsordnung bedeuten mag, automatisch von einer Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit auszugehen ist, wird vom Bundesverwaltungsgericht nicht geteilt. So stellte der VwGH, 15.05.2012, 2012/18/0029 fest, dass gegebenenfalls, wenn sich das Fehlverhalten eines Drittstaatsangehörigen auf einen unrechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet beschränkt und fallbezogen ausnahmsweise (etwa auf Grund seiner kurzen Dauer oder der dafür maßgebenden Gründe) nur eine geringfügige Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens darstellt, überhaupt kein Einreiseverbot zu verhängen ist. Es ist unbestritten, dass beharrliches illegales Verbleiben eines Fremden nach rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens bzw. ein länger dauernder illegaler Aufenthalts eine gewichtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung im Hinblick auf ein geordnetes Fremdenwesen darstellt, doch kann davon im gegenständlichen Fall noch nicht die Rede sein. Soweit die belangte Behörde dem Beschwerdeführer "unglaubliche Arroganz und Selbstherrlichkeit" attestiert, hat dies keinen Begründungswert. Sollte sich der Beschwerdeführer tatsächlich durch ein andauerndes "Untertauchen" seiner Ausreiseverpflichtung entziehen bzw. seiner Pflicht zur freiwilligen Ausreise nicht ehe möglichst nachkommen, dann allerdings könnte tatsächlich von einer gewichtigen Gefährdung der öffentlichen Ordnung im Hinblick auf ein geordnetes Fremdenwesen ausgegangen werden.

Die belangte Behörde stützte das Einreiseverbot zudem auf die Mittelosigkeit des Beschwerdeführers; der Beschwerdeführer sei nicht mehr legal aufhältig, könne daher nicht mehr für seinen Unterhalt sorgen und habe auch keinen Anspruch auf die Grundversorgung. Soweit diesbezüglich im angefochtenen Bescheid auf die Entscheidung des VwGH, 21.03.2013, 2011/23/0360 verwiesen wird, muss dem entgegengehalten werden, dass es im Anlassfall der VwGH-Entscheidung um die Frage der Integration am Arbeitsmarkt und die Selbsterhaltungsfähigkeit und nicht um die Frage einer zu einem Einreiseverbot führenden Mittelosigkeit gegangen war. Es erscheint insgesamt fraglich, wie in einer zum Zeitpunkt der Erlassung einer Rückkehrentscheidung bestehenden Mittellosigkeit ein Grund erblickt werden kann, einem Fremden eine künftige legale Wiedereinreise unter Berufung auf eine Gefährdung öffentlicher Interessen zu verunmöglichen (vgl. dazu K14 zu § 53 FPG in Filzwieser/Frank/Kloibmüller/Raschhofer, Kommentar zum Asyl- und Fremdenrecht). Zudem wurde auch diesbezüglich nicht umfassend ermittelt; der Beschwerdeführer hatte angegeben, 50 Euro bei sich zu haben, bei einem Freund aber weitere 200 Euro zu haben. Er ist in Österreich verheiratet, und seine Familie in Marokko ist, zumindest für dortige Verhältnisse, nach seinen Angaben wohlhabend (vgl. mündliche Verhandlung am 08.07.2016). Außerdem machte er noch geltend, offene Forderungen bei der Sozialversicherung zu haben.

Ein Einreiseverbot ist in jener Dauer zu verhängen, wie lange von einer Gefährdung durch den Drittstaatsangehörigen auszugehen ist. Für den Fall einer legalen Wiedereinreise, zB mit einem Titel nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz, bestünde keine Gefährdung durch die von der belangten Behörde angenommenen Mittelosigkeit. Soweit sich die belangte Behörde auf die Missachtung der Ausreiseverpflichtung stützt, ist auch diesbezüglich fraglich, ob der Beschwerdeführer nicht, angesichts der Gefahr, eine schwierig zu überwindende Trennung zu riskieren, bereits einen Gesinnungswandel vollzogen hat. Diesbezüglich wird nochmals auf seine Aussage vom 10.04.2017 verwiesen, dass er eine freiwillige Rückreise plane, da er die Verhängung eines Einreiseverbotes vermeiden wolle.

Steht bereits die Gefährdungsprognose auf keinem besonders stabilem Fundament, so hat es die belangte Behörde jedenfalls unterlassen, den öffentlichen Interessen an Ordnung und Sicherheit, insbesondere einem geordneten Fremdenwesen, die privaten Interessen des Beschwerdeführers und das Kindeswohl seiner zwei Kinder gegenüberzustellen. Die belangte Behörde führt dazu im angefochtenen Bescheid aus: "Wie bereits zur Frage der Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung ausführlich geprüft und festgestellt, sind Ihre familiären und privaten Anknüpfungspunkte in Österreich nicht dergestalt, dass sie einen Verbleib in Österreich rechtfertigen würden. Die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme verletzt in Ihrem Fall Art. 8 EMRK nicht. Es muss daher nun, unter Berücksichtigung des in § 53 Abs. 2 FPG genannten Tatbestandes ebenso davon ausgegangen werden, dass das öffentliche Interesse an Ordnung und Sicherheit Ihrem persönlichen Interesse an einem Verbleib in Österreich überwiegt." Es ist anhand der höchstgerichtlichen Judikatur unbestritten, dass bei der Entscheidung über die Verhängung eines Einreiseverbots auch auf die privaten und familiären Interessen des Fremden Bedacht zu nehmen. Der bloße Verweis auf die in Bezug auf die Rückkehrentscheidung vorgenommene Interessensabwägung wird hier nicht ausreichen. Es ist unbestritten, dass der Familie die Fortführung des Familienlebens in Marokko theoretisch möglich ist. Durch ein Einreiseverbot würde dem Beschwerdeführer aber die Möglichkeit genommen, sich – wie es von Anfang an geboten gewesen wäre – vom Ausland aus um die Zuerkennung eines Aufenthaltstitels als Familienangehöriger zu bemühen. Aus Sicht der Kinder, um die sich der Beschwerdeführer regelmäßig kümmert, wäre eine Trennung von zwei Jahren ein schwerer Eingriff.

Aufgrund der aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht gerechtfertigten Gefährdungsprognose und des in Österreich geführten Familienlebens ist in diesem besonderen Fall im Sinne des Artikels 11 Abs 2 Rückführungsrichtlinie aus humanitären Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbotes abzusehen.

Spruchpunkt III des angefochtenen Bescheides war daher zu beheben.

3.4. Zur Nicht-Gewährung einer Frist für die freiwillige Ausreise (Spruchpunkt V) und zur Aberkennung der aufschiebenden Wirkung (Spruchpunkt IV):

Im angefochtenen Bescheid wurde festgestellt, dass aufgrund der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung in Spruchpunkt IV die Entscheidung gemäß § 18 BFA-VG durchführbar wird.

Spruchpunkt IV des angefochtenen Bescheids lautet: "Einer Beschwerde gegen diese Entscheidung über Ihren Antrag auf internationalen Schutz wird gemäß § 18 Absatz 2 Ziffer 1 BFA-Verfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 87/2012 (BFA-VG) idgF, die aufschiebende Wirkung aberkannt."

Bei dem Verweis auf den Antrag auf internationalen Schutz scheint es sich um ein Versehen zu handeln.

Die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung wurde von der belangten Behörde mit § 18 Abs. 2 Z. 1 BFA-VG begründet und somit damit, dass die sofortige Ausreise des Beschwerdeführers im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist. Wie bereits dargelegt, schließt sich das Bundesverwaltungsgericht der Gefährdungsprognose der belangten Behörde nicht an. Eine besondere Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit durch die Gewährung einer Frist von 14 Tagen für die Organisation der freiwilligen Ausreise ist nicht erkennbar. Es wird dabei keineswegs verkannt, dass, wenn sich der Beschwerdeführer auch diesmal der Ausreiseverpflichtung widersetzen sollte, dann von einem beharrlichen illegalen Verbleiben und einer entsprechenden Gefährdung auszugehen sein wird.

Zum gegenwärtigen Zeitpunkt war diese allerdings nicht gegeben und war daher die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung zu Unrecht erfolgt.

Da der betreffende Spruchpunkt IV im gegenständlichen Spruchpunkt behoben wurde und die in § 55 Abs. 2 FPG normierten Voraussetzungen unabhängig davon erfüllt sind, war nunmehr eine vierzehntägige Frist zur freiwilligen Ausreise festzulegen. Dem Beschwerdeführer soll damit Gelegenheit gewährt werden, seine persönlichen Verhältnisse, insbesondere auch in Bezug auf seine Kinder, zu regeln. Eine längere Frist erscheint dagegen nicht angebracht, da der Beschwerdeführer bereits einmal seiner Ausreiseverpflichtung nicht zeitgerecht nachgekommen war.

3.5. Sonstiges Beschwerdevorbringen:

Soweit in der Beschwerde eine Unverhältnismäßigkeit der Verhängung der Schubhaft behauptet wird, ist dies nicht Gegenstand des Verfahrens, da diese nicht mit dem angefochtenen Bescheid verhängt wurde.

Soweit der belangten Behörde in der Beschwerde vorgehalten wurde, das Privat- und Familienleben nicht ausreichend gewürdigt zu haben, ist dem entgegenzuhalten, dass keine Änderung des Sachverhaltes gegenüber dem rechtskräftigen Erkenntnis vom 20.03.2017 behauptet wurde und eine neuerliche umfassende Auseinandersetzung damit daher unterbleiben konnte.

In der Beschwerde wurde darüber hinaus erklärt, dass der Beschwerdeführer nicht ausreisen habe können, da er die Unterlagen für die Einbringung eines Verfahrenshilfeantrages vorbereitet habe und die Rechtsmittelfrist zur Einbringung einer Revision gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 20.03.2017 noch laufe. Letzteres ist unbestritten, doch wird dabei verkannt, dass auch durch die Einbringung einer Revision die formelle Rechtskraft eines Erkenntnisses nicht gehindert wird. Die Frage des Ablaufes der Rechtsmittelfrist ist daher gegenständlich unerheblich.

3.6. Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Eine mündliche Verhandlung kann gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG entfallen, wenn bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist. Dies ist gegenständlich in Bezug auf die Erlassung des Einreiseverbotes sowie die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Fall.

Zu den anderen Spruchpunkten des angefochtenen Bescheides (I und II) ist darauf zu verweisen, dass im Erkenntnis des Bundesverwaltungsgericht vom 20.03.2017 die Fragen des Privat- und Familienlebens des Beschwerdeführers in Österreich sowie einer etwaigen Gefährdung im Falle einer Rückkehr nach Marokko umfassend behandelt wurden und im Vorfeld am Bundesverwaltungsgericht zwei mündliche Verhandlungen (am 08.07.2016 und am 26.01.2017) abgehalten worden waren. Änderungen zu den im Erkenntnis vom 20.03.2017 getroffenen Feststellungen wurden nicht behauptet. Nachdem eine Änderung des Sachverhaltes gar nicht behauptet wurde und aus der Aktenlage auch (abgesehen von der Frage der nunmehrigen Unrechtmäßigkeit des Aufenthaltes und der Nicht-Einhaltung der Verpflichtung zur freiwilligen Ausreise) nicht ersichtlich ist und der Sachverhalt somit feststeht, kann daher in Übereinstimmung mit der höchstgerichtlichen Rechtsprechung eine mündliche Verhandlung gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG unterbleiben.

Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.