BVwG W210 2128674-1

Spruch:

W210 2128674-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Anke SEMBACHER als Vorsitzende und die Richterin Dr. Sibyll Andrea BÖCK, und den Richter Dr. Clemens KUZMINSKI als Beisitzer, über die Beschwerde von XXXX , p.A. XXXX , vertreten durch RA Walter H. ANDERL, Wallrißstraße 72, 1180 Wien, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht vom 26.04.2016, Zl. FMA-UL0001.100/0046-LAW/2015 zu Recht:

A)

Gemäß § 50 VwGVG wird der Berufung in der Schuldfrage keine Folge gegeben.

Gemäß § 50 VwGVG wird der Berufung in der Straffrage insofern Folge gegeben, als die Strafe auf insgesamt € 3.000,-- bzw. 15 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt wird.

Die Strafnorm lautet § 16 Z 1 KMG, BGBl. 625/1991 idF BGBl. I 83/2012.

Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag von € 300,00 zum Verfahren vor der belangten Behörde zu leisten, das sind 10% der nunmehrig verhängten Strafe.

Der Beschwerdeführer hat gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu tragen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die vorliegende Beschwerde von XXXX, Beschwerdeführer zu W210 2128674-1, richtet sich gegen das folgende Straferkenntnis der FMA vom 26.04.2016, dessen Spruch lautet (Hervorhebungen im Original):

"Sehr geehrter Herr XXXX

I. Sie sind seit 31.08.2009 Mitglied des Vorstands der XXXX mit der Geschäftsanschrift XXXX . In Ihrer Funktion als zur Vertretung der XXXX nach außen Berufener gemäß § 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) haben Sie Folgendes zu verantworten:

Die XXXX bot den XXXX , ein Wertpapier im Sinne des § 1 Abs 1 Z 4 Kapitalmarktgesetz (KMG), jedenfalls

1. am 14.08.2014,

2. am 12.01.2015 sowie

3. am 10.07.2015

über die Website der XXXX öffentlich im Sinne des § 1 Abs 1 Z 1 KMG an, ohne über einen den Bestimmungen des KMG entsprechenden Wertpapierprospekt zu verfügen.

In einem Disclaimer auf der genannten Website berief sich die XXXX auf eine Ausnahme von der Prospektpflicht aufgrund der Mindeststückelung des gegenständlichen Wertpapiers von EUR 50.000. Seit Inkrafttreten der KMG-Novelle 2012 (BGBl I Nr. 83/2012) am 01.07.2012 beträgt die Mindeststückelung für das Vorliegen einer Prospektausnahme gemäß § 3 Abs 1 Z 9 KMG allerdings mindestens EUR 100.000, sodass gegenständlich zu den oben angeführten Zeitpunkten keine Ausnahme von der Prospektpflicht gemäß § 3 Abs 1 Z 9 KMG vorlag.

II. Die XXXX gemäß § 9 Abs 7 VStG für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Ad I.1., I.2., I.3.: § 2 Abs 1 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 78/2005, iVm § 16 Z 1 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 83/2012

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

​

Weitere

Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

---

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

* 360 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

* 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für .

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

3.960 Euro."-

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtete sich die gegenständliche Beschwerde, in der zusammengefasst ausgeführt wird, dass es sich bei der besagten Seite nicht um ein Angebot im Sinne des KMG handle, keine Veräußerungsabsicht bestanden habe sowie keine Umgehungsabsicht vorgelegen sei. Man habe darauf vertraut, dass der Disclaimer ordnungsgemäß verfasst worden sei und habe keinen Anlass gesehen, dies zu bezweifeln. Auch habe man bei der Wiener Börse AG nachgefragt, dort habe man Unverständnis für das Vorgehen der belangten Behörde gezeigt. Man sei nicht davon ausgegangen, dass das eigene Vorgehen rechtswidrig gewesen sei, auch verkenne die belangte Behörde die Erkundigungspflicht. Das Strafausmaß sei zudem viel zu hoch. Der Beschwerdeführer beantragte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnis und die Einstellung des Verfahrens, in eventu die Einstellung des Verfahrens unter Erteilung einer Ermahnung, in eventu die Herabsetzung der Strafe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß.

3. Am 09.11.2016 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem erkennenden Senat statt, die Verfahren der beiden Vorstandsmitglieder zu W210 2128671-1 und W210 2128674-1 wurden zur gemeinsamen Verhandlung und gemeinsamen Entscheidung verbunden. In dieser Verhandlung wurden die beiden Vorstandsmitglieder zum Tatvorwurf und zur subjektiven Tatseite gehört. Die FMA hielt ihre Straferkenntnisse vollinhaltlich aufrecht, die Beschwerdeführer hielten ihre Beschwerden vollinhaltlich aufrecht und beantragten die Einstellung des Verfahrens.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Die Verfahren zu W210 2128671-1 und W210 2128674-1 wurden zur gemeinsamen Verhandlung und gemeinsamen Entscheidung verbunden.

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer zu W210 2128674-1 ist seit 31.08.2009 Mitglied des Vorstands der XXXX (in der Folge: haftungspflichtige Gesellschaft) mit der Geschäftsanschrift XXXX . Der Beschwerdeführer zu W210 2128671-1 ist das zweite Vorstandsmitglied. Außer diesen beiden gibt es keine weiteren Beschäftigten bei der haftungspflichtigen Gesellschaft. Die einlangende Post wird unter den beiden aufgeteilt, je nachdem in wessen Bereich das Eingangsstück fällt. Der Beschwerdeführer zu W210 2128671-1 ist verantwortlich für die technische Seite wie etwa die Photovoltaikanlagen und die Umsetzung der Homepage sowie für das Crowdfunding nach deutschem Recht, der Beschwerdeführer zu W210 2128674-1 ist verantwortlich für die Finanzierung des Unternehmens, für die Buchhaltung und den gegenständlichen Corporate Bond sowie für die inhaltlichen Aspekte der Homepage. Der Beschwerdeführer zu W210 2128671-1 ist Eigentümer der haftungspflichtigen Gesellschaft. Die Aufgabenaufteilung zwischen den beiden Vorstandsmitgliedern ist interner Natur.

Die haftungspflichtige Gesellschaft bot seit September 2009 den " XXXX " im Wege einer Daueremission an, jedenfalls zu den im Spruch genannten Zeitpunkten, d.h. am 14.08.2014, am 12.01.2015 und am 10.07.2015, auf der Homepage der haftungspflichtigen Gesellschaft unter XXXX (ON 01 des FMA-Aktes, Beilagen ./2, ./12 zum FMA-Akt). Die Meldung zum Emissionskalender der Oesterreichischen Kontrollbank AG (OeKB) erfolgte am 16.11.2009 (Beilage ./9 zum FMA-Akt). Ein Wertpapierprospekt für das öffentliche Angebot der Anleihe wurde während des aufrechten öffentlichen Angebots, jedenfalls zu den im Spruch angeführten Zeitpunkten, weder seitens der haftungspflichtigen Gesellschaft veröffentlicht noch von der FMA gebilligt.

Auf der Homepage der haftungspflichtigen Gesellschaft fanden sich zur gegenständlichen Anleihe zu den genannten Zeitpunkten Angaben zu Emissionsvolumen, ISIN, Stückelung, Laufzeit, Kupon, Rückzahlung, Zinszahlung, Emittentin, Art und Ort der Verwahrung und Handelsplatz (ON 01des FMA-Aktes, Beilagen ./2, ./12 zum FMA-Akt). Neben diesen Angaben fanden sich Hyperlinks zum Herunterladen eines Werbefolders zur Anleihe (Beilage ./5 zum FMA-Akt; der Folder war am 10.07.2015 nicht mehr auf der Homepage zum Download verfügbar, vgl Beilage ./12 des FMA-Aktes) sowie der Anleihebedingungen (Beilage ./6 zum FMA-Akt). Die Kontaktaufnahme mit der haftungspflichtigen Gesellschaft war über ein Kontaktformular auf der Homepage möglich (Beilage ./15 zum FMA-Akt).

Der Werbefolder mit dem Titel " XXXX (Beilage ./5 zum FMA-Akt) enthielt detaillierte Informationen zur Anleihe und zum Unternehmen und stellte die Vorteile der gegenständlichen Anleihe ua mit den folgenden Sätzen heraus: "Mehr Ertrag für Sie - mehr Gewinn für unsere Natur!", "Lassen Sie die Sonne für sich arbeiten 365 Tage im Jahr!", "Investitionen der XXXX bieten neben ansprechenden Renditeerwartungen und dem ökologischen Nutzen vor allem hohe Sicherheit", "Ihre Vorteile: hohe 7 % Zinsen [...]", "Warum sollten Sie gerade jetzt in Photovoltaik investieren?", "Photovoltaik bei Investoren auf Platz 1!"

Auch die Anleihebedingungen (Beilage ./6 zum FMA-Akt) enthielten detaillierte Informationen zur gegenständlichen Anleihe, u.a. bestimmte Pkt. 2.3: "Das angebotene Wertpapier wird im Wege einer Daueremission begeben. Die Begebung dieser Anleihe ist gemäß § 3 Abs. 1 Z. 9 Kapitalmarktgesetz (KMG BGBl I Nr. 78/2005 i.d.g.F.) von der Prospektpflicht ausgenommen."

Auf der Homepage der haftungspflichtigen Gesellschaft fand sich weiters folgender Disclaimer (ON 01, Beilagen ./2, ./12):

"Disclaimer / Risikohinweise:

Die vorliegende Kurzdarstellung dient lediglich als Hinweis auf wesentliche Merkmale des Geschäftsansatzes der XXXX . Das angebotene Finanzinstrument ist aufgrund der Mindeststückelung von der Prospektpflicht gemäß § 17 b Abs. 2 Kapitalmarktgesetz (KMG BGBl I Nr. 78/2005 i.d.g.F.) befreit. Alle Informationen wurden mit größter Sorgfalt recherchiert, wir schließen dennoch jede Haftung aus. Diese Unterlagen dienen ausschließlich der unverbindlichen Information und stellen weder eine Werbung iSd § 4 KMG, noch eine Empfehlung für den An- oder Verkauf von Finanzinstrumenten, noch ein Angebot bzw. eine Einladung zur Angebotsstellung zum Kauf oder Verkauf dar. Eine ausführliche Darstellung entnehmen institutionelle Anleger den allein maßgeblichen Anleihebedingungen. Diese können kostenlos beim Unternehmen angefordert werden. Druckfehler vorbehalten."

Der Disclaimer wurde von einem Mitglied des Aufsichtsrates, XXXX , verfasst. Er wurde seit Oktober 2009 bis zur Zustellung der Aufforderung zur Rechtfertigung nicht verändert. XXXX ist mittlerweile aus dem Aufsichtsrat ausgeschieden.

Die haftungspflichtige Gesellschaft veröffentlichte am 27.03.2014 eine Presseaussendung über den Nachrichtendienst XXXX (Beilage ./7 zum FMA-Akt), welche u.a. die folgenden Aussagen zur gegenständlichen Anleihe enthielt: "Anleger können weiterhin durch ein Investment in den XXXX am Unternehmenserfolg teilhaben. Die Restlaufzeit der an der Wiener Börse notierten Unternehmensanleihe ( XXXX ) mit einer Stückelung von 50.000 Euro beträgt noch cirka fünfeinhalb Jahre." Die Presseaussendung enthielt weiters Namen und Kontaktdaten von Ansprechpartnern der haftungspflichtigen Gesellschaft.

Auch im Rahmen eines Interviews des Beschwerdeführers zu W210 2128671-1 mit dem Internet Blog " XXXX " vom 11.03.2014 (Beilage ./8) war zu lesen: "Die XXXX ermöglicht es Investoren, ganze Solarparks in Deutschland zu erwerben oder sich mittels Unternehmensanleihe zu beteiligen."

Die Homepage der haftungspflichtigen Gesellschaft wurde auf den verfahrensgegenständlichen Seiten seit der Online-Stellung bis zum Erhalt der Aufforderung zur Rechtfertigung nicht überprüft und auch nicht verändert.

Die Daueremission wurde zwischen 05.10.2015 und 30.10.2015 geschlossen.

Der Beschwerdeführer verfügt über ein Einkommen in Höhe von XXXX ,-- netto pro Monat. Er besitzt ein Haus. Der Beschwerdeführer hat Sorgepflichten gegenüber zwei schulpflichtigen Kindern im Alter von 11 und 14 Jahren.

2. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Ermittlungsverfahren vor der belangten Behörde, er blieb in der Beschwerde und auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht unbestritten. Der Inhalt der verfahrensgegenständlichen Seite im Besonderen ergibt sich aus den zu den Tatzeitpunkten hergestellten Screenshots, welche als Beilagen den beiden FMA-Akten beigefügt wurden und oben im Text zitiert sind. Dieser Inhalt wurde zu keinem Zeitpunkt bestritten.

Die Feststellungen zur Aufgabenteilung fußen auf den glaubwürdigen Aussagen der beiden Beschwerdeführer in der Verhandlung vom 09.11.2016, ebenso jene zu den Arbeitsabläufen in der haftungspflichtigen Gesellschaft. Beide Beschwerdeführer gaben auch übereinstimmend an, dass es zu keinem Zeitpunkt zu einer Überprüfung der verfahrensgegenständlichen Seite auf ihrer Aktualität und Richtigkeit gekommen ist.

Die Feststellung zur Schließung der Daueremission ergibt sich aus der Stellungnahme zur Aufforderung zur Rechtfertigung (ON 4 des FMA-Aktes).

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und zur Zulässigkeit der Beschwerde:

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 idF BGBl 184/2013, entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen, wenn weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde eine Geldstrafe von €

3.600,--, drei Spruchpunkte zu je € 1.200,--, verhängt. Der Vorschrift des § 22 Abs. 2a FMABG nach liegt somit gegenständlich Senatszuständigkeit vor.

Das bekämpfte Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer am 29.05.2016 zugestellt, die am 25.05.2016 eingelangte Beschwerde erweist sich somit als rechtzeitig. Sie ist auch zulässig, jedoch nicht begründet:

3.2. Zu Spruchpunkt A):

3.2.1. Zur Frage der objektiven Vorwerfbarkeit des Verhaltens:

Für das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren sind folgende Bestimmungen des Kapitalmarktgesetzes (im Folgenden: KMG), BGBl. Nr. 625/1991 idF BGBI. I 83/2012, relevant:

"Begriffsbestimmungen

§ 1. (1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes sind

1. öffentliches Angebot: eine Mitteilung an das Publikum in jedweder Form und auf jedwede Art und Weise, die ausreichende Informationen über die Bedingungen eines Angebots (oder einer Einladung zur Zeichnung) von Wertpapieren oder Veranlagungen und über die anzubietenden Wertpapiere oder Veranlagungen enthält, um einen Anleger in die Lage zu versetzen, sich für den Kauf oder die Zeichnung dieser Wertpapiere oder Veranlagungen zu entscheiden. Diese Definition gilt auch für die Platzierung von Wertpapieren oder Veranlagungen durch Finanzintermediäre.

(...)

Prospektpflichtiges Angebot

§ 2. (1) Ein öffentliches Angebot darf im Inland nur erfolgen, wenn spätestens einen Bankarbeitstag davor ein nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erstellter und gebilligter Prospekt veröffentlicht wurde.

...

Ausnahmen von der Prospektpflicht

§ 3. (1) Die Prospektpflicht gemäß § 2 gilt nicht für

(...)

9. ein Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen, das sich an Anleger richtet, die bei jedem gesonderten Angebot Wertpapiere oder Veranlagungen ab einem Mindestbetrag von 100 000 Euro pro Anleger erwerben, sowie ein Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen mit einer Mindeststückelung von 100 000 Euro;

(...)"

§ 19 Abs. 15 KMG zum Inkrafttreten lautet:

"§ 19. (...)

(15) § 1 Abs. 1 Z 5a, 17, 18 und 19, § 3 Abs. 1 Z 3, 6, 8, 9, 10, 12 und 14, § 3 Abs. 3, § 6 Abs. 1 und 2, § 6a Abs. 1, 4 und 5, § 7 Abs. 2, 3, 4, 6, 7 und 7a, § 7a Abs. 1 und 4, § 7b Abs. 2, § 8 Abs. 2, § 8a Abs. 8 Z 4, § 8b Abs. 3, § 10 Abs. 3 Z 3 und § 11 Abs. 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 83/2012 treten mit 1. Juli 2012 in Kraft. § 1 Abs. 2 und 3 treten mit Ablauf des 30. Juni 2012 außer Kraft."

§ 16 Z 1 KMG (verwaltungsstrafrechtliche Bestimmung) lautet in der im vorliegenden Fall anzuwendenden Fassung BGBl, I 83/2012:

"Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro zu bestrafen, wer im Zusammenhang mit einem öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen, das nach diesem Bundesgesetz prospektpflichtig ist,

1. Wertpapiere oder Veranlagungen anbietet oder gewerbsmäßig vermittelt, wenn der Prospekt oder die nach § 6 ändernden oder ergänzenden Angaben oder deren Veröffentlichung den Vorschriften dieses Bundesgesetzes widerspricht oder als Emittent einen Rechenschaftsbericht diesem Bundesgesetz widersprechend erstellt oder veröffentlicht."

Die Materialien (RV 969 BlgNR 22.GP S.3) zu § 1 Abs. 1 Z 1 KMG idF BGBI. I 78/2005 (entspricht dem Wortlaut der Bestimmung in der gegenständlich relevanten Fassung des Kapitalmarktgesetzes idF BGBI. I Nr. 83/2012) führen aus, dass mit dieser Bestimmung Art. 2 Abs. 1 lit. d) der Richtlinie 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG , ABI. Nr. L 345 vom 31.12.2003 (in Folge: Prospekt-RL), umgesetzt wird.

In den Erläuterungen zu § 1 Abs. 1 bis 4 KMG heißt es in Übereinstimmung zu Erwägungsgrund 16 der Prospekt-RL: "Ein wesentliches Ziel dieses Bundesgesetzes ist der Anlegerschutz. Deshalb ist es angebracht, den unterschiedlichen Schutzanforderungen für die verschiedenen Anlegerkategorien und ihrem jeweiligen Sachverstand Rechnung zu tragen. Die Angaben gemäß dem Prospekt werden für Angebote, die sich ausschließlich an qualifizierte Anleger richten, nicht gefordert. Dagegen ist bei Weiterveräußerung an das Publikum oder bei öffentlichem Handel die Veröffentlichung eines Prospekts erforderlich."

Art. 2 Abs. 1 lit. d) der Prospekt-RL Richtlinie lautet:

"Begriffsbestimmungen

(1) Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck

(...)

d) "öffentliches Angebot von Wertpapieren" eine Mitteilung an das Publikum in jedweder Form und auf jedwede Art und Weise, die ausreichende Informationen über die Angebotsbedingungen und die anzubietenden Wertpapiere enthält, um einen Anleger in die Lage zu versetzen, sich für den Kauf oder die Zeichnung dieser Wertpapiere zu entscheiden. Diese Definition gilt auch für die Platzierung von Wertpapieren durch Finanzintermediäre."

Laut den Gesetzesmaterialien (RV 1806 BlgNR 24.GP S.6) wurde Art. 3 Abs. 2 lit. d) der geänderten Prospekt-RL (Richtlinie 2010/73/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. November 2010 zur Änderung der Richtlinie 2003/71/EG betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, und der Richtlinie 2004/109/EG zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, ABI. Nr. L 327 vom 11.12.2010) in der Bestimmung des § 3 Abs. 1 Z 9 KMG, Novelle BGBI. I Nr. 83/2012, umgesetzt; gleichzeitig fand ein Ausgleich inflationsbedingter Wertentwicklungen statt:

Art. 3 geänderte Prospekt-RL:

"Pflicht zur Veröffentlichung eines Prospekts

(2) Die Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Prospektes gilt nicht für folgende Angebotsformen:

...

d) ein Wertpapierangebot, das sich an Anleger richtet, die bei jedem gesonderten Angebot Wertpapiere ab einem Mindestbetrag von 100.000 EUR pro Anleger erwerben;

..."

Der vorliegenden Sachverhalt ist anhand der zum Zeitpunkt der Tatbegehung geltenden Rechtslage zu messen (§ 1 Abs. 2 VStG, vgl. dazu Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 1 Rz 3 ff; zuletzt VwGH 28.06.2016, Ra 2016/17/0057). Die ursprüngliche Bestimmung der § 3 Abs. 1 Z 9 KMG, idF BGBI. I Nr. 78/2005, war mit der Bestimmung in der gegenständlich relevanten Fassung des Kapitalmarktgesetzes (idF BGBI. I Nr. 83/2012) mit der Ausnahme ident, dass der Gesetzgeber in Umsetzung der geänderten Prospekt-RL den in Z 9 genannten Mindestbetrag bzw. die dort angeführte Mindeststückelung von 50.000 Euro auf 100.000 Euro angehoben hat. Diese Gesetzesänderung erfolgte durch Kundmachung der KMG-Novelle BGBl I 83/2012 mit 14.08.2012, die oben angeführte Übergangsbestimmung des § 19 Abs. 15 KMG verankerte das Inkrafttreten per 01.07.2012. Ab diesem Tage galt somit für die Ausnahme des § 3 Abs. 1 Z 9 KMG die Mindeststückelung von Euro 500.000,--. Zu den in Frage kommenden Tatzeitpunkten 14.08.2014, 12.01.2015 und 10.07.2015 galt somit jedenfalls die Mindeststückelung von 100.000 Euro, um in den Genuss der Ausnahme des § 3 Abs. 1 Z 9 KMG zu kommen.

Wenn die Beschwerde davon ausgeht, dass die Seite mit den Informationen zum gegenständlichen Corporate Bond einen sachlichen Hinweis darstelle und niemals eine Zurechnung als Handelsplattform oder virtuellem Marktplatz beabsichtigt war, was sich auch im Disclaimer zeige, ist ihr folgenden entgegen zu halten (vgl. dazu BVwG, 25.06.2015, W204 2010321-1/10E):

§ 2 Abs. 1 KMG normiert bei Vorliegen eines öffentlichen Angebots eine Pflicht zur Veröffentlichung eines Prospektes. § 3 KMG normiert einen taxativen Katalog von weitreichenden Ausnahmen. Da die Prospektpflicht nach § 2 Abs. 1 KMG jedoch an das Vorliegen eines öffentlichen Angebots von Wertpapieren oder Veranlagungen iSd § 1 Abs. 1 Z 1 KMG, einem zentralen Tatbestand des KMG (Oberndorfer, Die Prospektpflicht nach dem KMG (2014) S. 29) anknüpft, ist im Sinne einer logischen Prüfungsstruktur zunächst das Vorliegen eines solchen öffentlichen Angebotes zu überprüfen. Erst bei Vorliegen eines öffentlichen Angebots, der primären Voraussetzung für eine Prospektpflicht, muss geprüft werden, ob Ausnahmen im Sinne des § 3 KMG vorliegen (vgl. Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2 (2015)

§ 11 Rz 64).

Der Begriff des öffentlichen Angebots setzt - wie oben bereits ausgeführt - nach den Materialien zur KMG-Novelle 2005, BGBI I 2005/78, die in Art. 2 Abs. 1 lit. d) enthaltene Begriffsbestimmung der Richtlinie 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 ("Prospekt-RL") um (Oberndorfer, Die Prospektpflicht nach dem KMG (2014) S. 29).

Nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 Z 1 KMG ist unter einem öffentlichen Angebot "eine Mitteilung an das Publikum in jedweder Form und auf jedwede Art und Weise, die ausreichende Informationen über die Bedingungen eines Angebots (oder einer Einladung zur Zeichnung) von Wertpapieren oder Veranlagungen und über die anzubietenden Wertpapiere oder Veranlagungen enthält, um einen Anleger in die Lage zu versetzen, sich für den Kauf oder die Zeichnung dieser Wertpapiere oder Veranlagungen zu entscheiden" zu verstehen.

Dabei gilt es zu beachten, dass nicht alle im Zusammenhang mit dem Primär- oder Sekundärmarkt eines Wertpapiers oder einer Veranlagung gemachten Willensäußerungen dazu geeignet sind, eine Prospektpflicht auszulösen, sondern nur solche, die auch auf eine entsprechende, wenngleich im Falle von Zeichnungseinladungen noch unverbindliche, Veräußerungsabsicht schließen lassen (Russ in Zib/Russ/Lorenz (Hrsg), Kapitalmarktgesetz (2008) § 1 Rz 5).

Mit dem Begriff "Mitteilung" ist nicht nur der enge zivilrechtliche Angebotsbegriff mit Bindungswirkung für den Emittenten gemeint, sondern vielmehr schließt der Begriff auch die Einladung an den Anleger ein, ein Angebot an den Emittenten abzugeben (Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2 (2015) § 11 Rz 5, 6; BVwG, 25.06.2015, W204 2010321-1/10E; Oberndorfer, Die Prospektpflicht nach dem KMG (2014) S. 29).

Um von einem öffentlichen Angebot iSd § 1 Abs 1 Z 1 KMG ausgehen zu können, muss das betreffende Angebot - direkt oder indirekt - an die Allgemeinheit erfolgen, der intendierte Adressatenkreis muss prinzipiell also unbeschränkt sein bzw. an einen nur nach gewissen abstrakten Kriterien beschränkten Kreis von Adressaten gerichtet werden und allen Personen, die diese Kriterien erfüllen, Zugang gewährt werden. Bei namentlicher bzw. persönlicher Auswahl der Adressaten ist von einem öffentlichen Angebot grundsätzlich nicht auszugehen (vgl. OGH 26.11.2009, 2Ob 32/09h).

Hinsichtlich der Art und Weise, wie ein Angebot gestellt werden kann, lässt die gesetzliche Legaldefinition einen weiten Spielraum offen ("in jedweder Form und auf jedwede Art und Weise"). Hintergrund dieser Formulierung ist, dass neben dem üblichen Verständnis eines Angebotes, sei es in schriftlicher oder mündlicher Form, möglichst vielen weiteren Vertriebsformen, die etwa eine Umgehung der Prospektpflicht zum Ziel haben könnten, vorgebeugt werden soll (Russ in: Zib/Russ/Lorenz, Kapitalmarktgesetz (2008) § 1 Rz 18).

Als Untergrenze dessen, was als ausreichende Information iSd § 1 Abs. 1 Z 1 angesehen werden kann, ist die Bekanntgabe der essentialia negotii zu qualifizieren. Das Angebot muss somit inhaltlich hinreichend konkretisiert sein und einen solchen Detaillierungsgrad aufweisen, dass Anleger in die Lage versetzt werden, sich für den Kauf oder die Zeichnung eines Anlageproduktes zu entscheiden (Russ in: Zib/Russ/Lorenz, Kapitalmarktgesetz (2008) § 1 Rz 19; Oberndorfer, Die Prospektpflicht nach dem KMG (2014) S. 37).

Letztlich muss sich das öffentliche Angebot auch auf Wertpapiere oder Veranlagungen beziehen. Als Wertpapiere gelten nach § 1 Abs. 1 Z 4 KMG übertragene Wertpapiere im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Z 18 der RL 2004/39/EG (MiFiD) mit Ausnahme von Geldmarktinstrumenten mit einer Laufzeit von weniger als zwölf Monaten. Erfasst werden dabei nur Wertpapiere, die auf dem Kapital- oder Geldmarkt gehandelt werden dürfen. Die Notierung an einem geregelten Markt ist nicht erforderlich. Übertragbare Wertpapiere sind ua. Aktien und andere Aktien und Anteile an Gesellschaften, Personengesellschaften und anderen Rechtspersönlichkeiten gleichzustellende Wertpapiere sowie Aktien-Zertifikate, Schuldverschreibungen oder andere verbriefte Schuldtitel einschließlich Zertifikate für solche Wertpapiere. Das KMG unterscheidet in § 1 Abs. 1 Z 4a und Z 4b zwischen Dividendenwerten und Nichtdividendenwerten, da für die Gestaltung eines Prospekts zum Teil verschiedene Regelungen gelten. Schuldverschreibungen zählen zu den Nichtdividendenwerten (Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2 (2015) § 11 Rz 15). Dabei ist im Sinne der Prospekt-RL aus Gründen des Anlegerschutzes bei der Auslegung dieser Bestimmungen von einer breitgefassten Definition auszugehen, die nur für diese Richtlinie gelten soll und in keinster Weise die verschiedenen Definitionen von Finanzinstrumenten in den nationalen Rechtsvorschriften, die anderen Zwecken dienen, berühren soll (Erwägungsgrund 12). Die gegenständlich ausgegebenen Corporate Bonds sind Schuldverschreibungen und damit Wertpapiere im Sinne des § 1 Abs 1 Z 4 KMG (vgl. Zib in Zib/Russ/Lorenz (Hrsg), Kapitalmarktgesetz (2008) § 1 KMG Rz 48).

Auf der verfahrensgegenständlichen Seite der haftungspflichtigen Gesellschaft befanden sich zu den gegenständlichen Zeitpunkten am 14.08.2014, am 12.01.2015 und am 10.07.2015 ausreichende Informationen zu den Bedingungen des Angebotes, ein Anleger verfügte über alle relevanten Eckdaten zum Investment auf der Homepage, der Werbefolder und die Anleihebedingungen waren abrufbar. Insbesondere wurden die Eckdaten der Anleihe (ISIN, Gesamtnennwert, Stückelung, Anzahl der verfügbaren Stück und Verzinsung) veröffentlicht, waren weitere Zusatzinformationen und Werbematerial abrufbar und wurde den Interessenten die Möglichkeit geboten, die Anleihebedingungen der Anlage von der haftungspflichtigen Gesellschaft downzuloaden, somit anzufordern. Insbesondere in diesen Anleihebedingungen fand sich der Halbsatz "das Angebot wird im Wege einer Daueremission begeben", dies vermittelt den Eindruck, dass die Anleihe gezeichnet werden könne, ist dies bei einer Daueremission doch bis zu deren Schließung möglich. Diese Schließung erfolgte erst nach Erhalt der Aufforderung zur Rechtfertigung. Mit der ausführlichen Beschreibung des Produktes, insbesondere der Preisfestlegung und den bereits erwähnten veröffentlichen Eckdaten der Emission wurden den Interessenten jedenfalls die essentialia negotii zur Kenntnis gebracht. Das Angebot war auch jedem Besucher der Seite zugänglich und nicht etwa nur einem bestimmten Benutzerkreis (Russ in Zib/Russ/Lorenz (Hrsg), Kapitalmarktgesetz (2008) § 1 KMG Rz 12; Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2 (2015) § 11 Rz 9).

Wenn nun von Seiten des Beschwerdeführers vorgebracht wird, dass seit geraumer Zeit kein Bond mehr verkauft wurde, so ist dem entgegenzuhalten, dass hier nicht der tatsächliche Verkauf zu prüfen ist, sondern dass nach herrschender Meinung lediglich die Verkaufsabsicht nach außen hin erkennbar sein und damit objektiv der Eindruck bestehen muss, dass verkauft werden soll (vgl. Kalss/Oppitz/Zoller, Kapitalmarktrecht2 (2015) § 11 Rz 5;

Rundschreiben der FMA vom 4.12.2012 zu Fragen des Prospektrechts 4;

Russ in: Zib/Russ/Lorenz (Hrsg), Kapitalmarktgesetz (2008) § 1 Rz 5:

"die auf eine entsprechende, wenngleich im Fall von Zeichnungseinladungen noch unverbindliche, Veräußerungsabsicht schließen lässt"; ausdrücklich so Oberndorfer, Die Prospektpflicht nach dem KMG (2014) 43; Lehner, Privatplatzierung oder öffentliches Angebot - eine Untersuchung objektiver Abgrenzungsmerkmale, ZFR 2015/245, 453). Aufgrund des objektiven Erklärungswertes der Informationen auf der verfahrensgegenständlichen Seite mitsamt der Downloadmöglichkeiten ist im gegenständlichen davon auszugehen, dass eine Veräußerungsabsicht vorlag. Findet sich zudem ein konkreter Hinweis auf Zeichnungs- und Kaufmöglichkeiten (Konktaktdaten, Kontakformular,..), ist davon auszugehen, dass eine Veräußerungsabsicht vorlag. Auch dies war im vorliegenden Fall zu den Tatzeitpunkten gegeben. Zudem finden sich in den verfahrensgegenständlichen Unterlagen mehrere Hinweise auf die Erwerbsmöglichkeiten, so dass das Publikum davon ausgehen musste, dass der Corporate Bond gekauft werden konnte, so etwa streicht der Werbefolder (Beilage ./5) die Vorteile des Investments besonders heraus (zB. "Warum sollten Sie gerade jetzt in Photovoltaik investieren?", "glänzende Zukunft", "Lassen Sie die Sonne für sich arbeiten 365 Tage im Jahr!", "Ihre Vorteile: hohe 7 % Zinsen [...]"); die Presseaussendung der haftungspflichtigen Gesellschaft vom 27.03.2014 (Beilage ./7) fordert Anleger sogar direkt zum Erwerb der Corporate Bonds auf: "Anleger können weiterhin durch ein Investment in den XXXX am Unternehmenserfolg teilhaben. [...]" Auch im Interview mit dem Beschuldigten vom 11.03.2014 (Beilage ./8) wird ausdrücklich angeführt, dass die Anleihe noch angeboten wird: "Die XXXX ermöglicht es Investoren, ganze Solarparks in Deutschland zu erwerben oder sich mittels Unternehmensanleihe zu beteiligen." Wenn nun in der mündlichen Verhandlung von den Beschwerdeführern ausgeführt wird, dass man aufgrund der nicht mehr gegebenen Rentabilität - die Zinsen waren zu hoch - versucht habe, Wertpapiere vorzeitig zurück zu kaufen, so steht dies im Widerspruch zu den noch im Jahr 2014 getätigten Werbeaussagen und auch das Faktum, dass erst im Oktober 2015, nach Zustellung der Aufforderung zur Rechtfertigung im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren, eine Schließung der Daueremission erfolgte, spricht gegen die Verneinung der Verkaufsabsicht. Vielmehr steht aufgrund des objektiven Erklärungswertes der vorliegenden Unterlagen fest, dass es sich nicht nur um eine Information, sondern um ein öffentliches Angebot mit zugrundeliegender Veräußerungsabsicht der haftungspflichtigen Gesellschaft handelt. Daran vermag auch der Disclaimer nichts zu verändern, wenngleich er zum Zeitpunkt der Begebung der Daueremission im Herbst 2009 den gesetzlichen Gegebenheiten entsprach und von einer Ausnahme von der Prospektpflicht aufgrund der Mindeststückelung von EUR 50.000 ausging. Der vorliegenden Sachverhalt ist anhand der zum Zeitpunkt der Tatbegehung geltenden Rechtslage zu messen (§ 1 Abs. 2 VStG, vgl. dazu Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 1 Rz 3 ff; zuletzt VwGH 28.06.2016, Ra 2016/17/0057). Mit BGBl. I 83/2012 wurde der Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 1 Z 9 KMG, wie oben ausgeführt, dahingehend abgeändert, dass es nun einer Mindeststückelung von EUR 100.000 bedurfte, um in den Genuss dieser Ausnahme zu kommen. Es ist davon auszugehen, dass Anleger "bei diesen Investitionssummen selbst in der Lage sind, entsprechende Informationen zu erlangen und ihre Interessen zu wahren, somit kein Informationsbedarf durch einen Prospekt besteht" (Kalss/Oppitz/Zoller, Kapitalmarktrecht2 (2015) § 11 Rz 67 mit Verweis auf Russ in: Zib/Russ/Lorenz (Hrsg), Kapitalmarktgesetz (2008) § 3 Rz 15; und auf Oberndorfer, Die Prospektpflicht nach dem KMG (2014) 168). Seit dem 01.07.2012 hätte es somit eines Prospektes bedurft, die Information des Disclaimers zur Ausnahme war ab diesem Zeitpunkt inhaltlich falsch. Ein Disclaimer muss aber klar und eindeutig ausgestaltet und ernst gemeint sein, es darf kein Widerspruch zum sonstigen Inhalt der Website und zum Verhalten des Emittenten bestehen, ein Disclaimer darf nicht der Umgehen der Prospektpflicht dienen (OGH 20.1.2015, 4 Ob 164/14t).

Aufgrund all dieser Gründe ist davon auszugehen, dass es sich bei der Mitteilung im gegenständlichen Verfahren um ein öffentliches Angebot im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 KMG handelte, das zu den Tatzeitpunkten der Prospektpflicht unterlag.

3.2.2. Zur Subjektiven Vorwerfbarkeit:

Wenn nun in der Beschwerde behauptet wird, den Beschwerdeführer treffe kein subjektives Verschulden an der Verwaltungsübertretung, so ist diesem Vorbringen Folgendes entgegen zu halten:

Weder im Verfahren vor der belangten Behörde noch in der Beschwerde noch in der mündlichen Verhandlung wurde behauptet, dass ein Verantwortlicher nach § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden sei.

Der Beschwerdeführer ist somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG für die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen der haftungspflichtigen Gesellschaft verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. § 9 Abs. 1 VStG ist aber nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend einzuschränken, dass die Strafbarkeit nur im Rahmen des eigenen Verschuldens eines Beschwerdeführers liegt, und dieser dazulegen hat, dass die Einhaltung der Norm ohne sein Verschulden nicht möglich war (vgl. VwGH 19.09.1990, 90/03/0148; 19.09.1989, 89/08/0221).

Festgehalten werden muss, dass aus der bloß schriftlichen und nicht satzungsgemäß vorgesehenen Arbeitsaufteilung zwischen den Vorständen nach der Judikatur zu § 9 VStG keine Pflichtenbeschränkung abgeleitet werden kann (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 9 Rz 16).

Das Vertretungsorgan hat initiativ alles darzutun, das es entlastet (N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer, Wertpapieraufsichtsgesetz, Band I, § 95 Rz 4). Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060). Die von ihm gesetzten Maßnahmen müssen dazu mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die "vernünftigerweise geschuldeten Vorkehrungen

trifft, hat es für die .... eintretende Tatbestandsverwirklichung

nicht einzustehen" (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 9 Rz 6). Die Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift ist gemäß § 5 Abs. 2 VStG nur in einigen wenigen Ausnahmefällen entschuldigend.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zu § 5 Abs. 2 VStG festgehalten hat, trifft den Normunterworfenen bei Veranlassung dazu eine Erkundigungspflicht (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 18). Aus dem bloßen Schweigen der zuständigen Behörde zu einer Anfrage betreffend die rechtliche Qualifikation einer Tätigkeit kann noch nicht auf die Zulässigkeit der Tätigkeit (ohne Konzession nach dem BWG) geschlossen werden (VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034). Werden derartige Erkundigungen bei der Behörde oder aber bei einem berufsmäßigen Parteienvertreter unterlassen (vgl. VwGH 30.11.1981, 81/17/0126), so trägt die Partei das Risiko des Irrtums (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 19). Grundsätzlich können jedoch nur Mitteilungen der Behörde aufgrund einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung entschuldigend wirken (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 21). Auch wird ein hoher Maßstab an derartige Auskünfte von anderer Seite gelegt, so müssen sich diese an der höchstgerichtlichen Judikatur bzw. an der Meinung der zuständigen Behörde orientieren (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 19). Keinesfalls entschuldigend kann die Mitteilung an die Wiener Börse AG, wie von der Beschwerde vorgebracht wirken, ist diese doch klar und deutlich von der belangten Behörde zu unterscheiden und ergibt sich schon aus dem Vorbringen, dass sich die Auskunft nicht an der Meinung der belangten Behörde orientiert.

Solange weder eine Auskunft der zuständigen Stelle noch ein Feststellungsbescheid vorliegt, kann der Rechtsunterworfene sich auch nicht auf einen Schuldausschließungsgrund im Hinblick auf fehlende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes berufen (vgl. VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034; 07.10.2013, 2013/17/0592).

Im Verfahren ist nicht hervorgekommen, dass ein effizientes Regel- und Kontrollsystem in der haftungspflichtigen Gesellschaft existiert hätte. Ein derartiges Kontrollsystem müsste sich an den einschlägigen Regeln orientieren, Instruktionen hinsichtlich ihrer Einhaltung beinhalten, wirksame Kontrollen beinhalten, die sich nicht in Stichproben erschöpfen können, und Sanktionen für den Fall von Verstößen vorsehen (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 9 Rz 43). Im Rahmen seiner Mitwirkungsobliegenheit hat ein Beschwerdeführer in einem derartigen Fall aus Eigenem anzuführen, wie ein derartiges System im Detail funktionieren soll, wer für die Ergreifung von Maßnahmen zuständig ist, auf welche Art, in welchem Umfang und in welchen zeitlichen Abständen Kontrollen durchgeführt worden sind (VwGH 26.05.2014, 2012/03/0084; Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 9 Rz 44). Im Verfahren kam weiters nicht hervor, dass die beiden Vorstandsmitglieder überhaupt daran gedacht hätten, die Mitteilung könne dem Kapitalmarktgesetz widersprechen. Auch verkennen beide Beschwerdeführer den Sinn eines Rundschreibens der FMA. Dieses dient zur Auslegung der Regelungen des Kapitalmarktrechtes und ist im Wege einer Holschuld von den Rechtsunterworfenen zu beachten. Keineswegs ist die belangte Behörde verpflichtet, derartige Rundschreiben Rechtsunterworfenen individuell zur Kenntnis zu bringen, vielmehr dienen die Rundschreiben der Information der Öffentlichkeit. Weder wurden Erkundigungen über die geltenden Regelungen eingeholt, noch kam es vor Zustellung der Aufforderung zur Rechtfertigung zu Handlungen zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes. Zudem kam im Verfahren heraus, dass es zu keinem Zeitpunkt nach der Veröffentlichung im September 2009 bis zum Erhalt der Aufforderung zur Rechtfertigung im Oktober 2015 zu einer Überprüfung der online gestellten Inhalte auf ihre Richtigkeit hin kam. Somit wurde die gebotene und zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen, die Verwaltungsübertretung wurde fahrlässig begangen.

Das Kapitalmarktgesetz dient, wie schon die zugrunde liegende Prospekt-Richtlinie und die Änderungsrichtlinie zur Prospektrichtlinie, dem Anlegerschutz und der Markteffizienz (Kalss/Oppitz/Zoller, Kapitalmarktrecht2 (2015) § 11 Rz 1).

Das Verschulden des Beschwerdeführers konnte auch nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervor gekommen ist, noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung der Tatbestände aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Als Verantwortlicher für den Inhalt der Homepage hätte der Beschwerdeführer vielmehr die gegebenen gesetzlichen Regelungen im Auge behalten müssen. Zudem wurden die vorgeworfenen Umstände erst nach Beanstandung durch die belangte Behörde beseitigt und nicht aus eigenem Antrieb des Beschwerdeführers.

Die interne Ressortaufteilung vermag auch keine Verringerung des Verschuldens herbeizuführen, hält doch der Verwaltungsgerichtshof dazu in langjähriger Rechtsprechung fest (so etwa zuletzt VwGH, 23.03.2016, Ra 2016/02/0002):

"Bei einer schlichten Aufgabenverteilung unter mehreren Geschäftsführern einer GmbH handelt es sich für sich genommen ohne Hinzutreten eines hinreichend erkennbaren Übertragungsaktes mit allen damit verbundenen Rechten und Pflichten nicht um eine Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 erster Satz VStG, sondern um eine interne Aufteilung der Zuständigkeiten im Unternehmen, die die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit der (Mit)Geschäftsführer nicht berührt (zur internen Aufteilung vgl. das Erkenntnis vom 4. Juli 2008, Zl. 2008/17/0072)."

Eine Bestellungsurkunde, wie von der Judikatur zu § 9 Abs. 1 erster Satz VStG gefordert, kam im Verfahren nicht hervor.

Aufgrund der Tatsache, dass der Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher gemäß § 9 Abs. 1 VStG keinen Entschuldigungsgrund im Sinne des § 5 Abs. 2 VStG vorbringen konnte, ist von der subjektiven Vorwerfbarkeit des Verhaltens zu den vorgeworfenen Tatzeitpunkten auszugehen.

Den Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren trifft somit auch subjektiv ein Verschulden.

3.2.3. Zur Strafnorm und zur Strafbemessung

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die anzuwendende Strafnorm des § 16 Z 1 KMG lautete in der für die Tatzeitpunkte maßgeblichen Fassung BGBl. I 83/2012 wie folgt:

"§ 16. Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro zu bestrafen, wer im Zusammenhang mit einem öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen, das nach diesem Bundesgesetz prospektpflichtig ist,

1. Wertpapiere oder Veranlagungen anbietet oder gewerbsmäßig vermittelt, wenn der Prospekt oder die nach § 6 ändernden oder ergänzenden Angaben oder deren Veröffentlichung den Vorschriften dieses Bundesgesetzes widerspricht oder als Emittent einen Rechenschaftsbericht diesem Bundesgesetz widersprechend erstellt oder veröffentlicht oder;"

Die belangte Behörde ging bei der Festsetzung der Strafe davon aus, dass die im öffentlichen Interesse gelegenen Aufsichtsziele der FMA (Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts sowie Schutz der Anleger) durch die Übertretungen nicht nur geringfügig beeinträchtigt wurden. Verstöße gegen die Pflichten zur Erstellung, Veröffentlichung und Billigung von (Wertpapier‑)Prospekten stellen einen zentralen Grundsatz der Transparenz des Kapitalmarkts in Frage und müssen zum Schutz der Anleger und der Emittenten geahndet werden. Die Pflicht zur Prospekterstellung und -veröffentlichung dient dem Zweck der aktuellen und umfassenden Information von Emittenten und Anlegern und damit der Sicherstellung der Transparenz des Kapitalmarkts. Gerade die Höhe der Strafdrohung (Geldstrafe bis 50.000 Euro) macht deutlich, dass der Gesetzgeber dem Tatbestand der Verletzung der Prospektpflicht einen besonderen Unrechtsgehalt zugemessen hat. Die Einhaltung der Bestimmungen hinsichtlich der Erstellung und Veröffentlichung von Prospekten ist für das reibungslose Funktionieren des Kapitalmarkts sowie die Gewährleistung einer effektiven Information des Kapitalmarkts und eines wirksamen Schutzes der Interessen der Anleger unerlässlich. Da der Beschwerdeführer weiterhin Vorstandsmitglied der haftungspflichtigen Gesellschaft ist, ist die Verhängung der Strafe zur Abhaltung weiterer Verstöße gegen die relevanten Bestimmungen des KMG erforderlich.

Mildernd waren zu werten die Unbescholtenheit des Beschuldigten und der Umstand, dass die haftungspflichtige Gesellschaft die verfahrensgegenständlichen Informationen zur Anleihe zeitnah nach Erhalt der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 05.10.2015 von der Homepage entfernt hat. Das angegebene Gehalt und die Sorgepflichten des Beschwerdeführers waren ebenso bei der Strafbemessung zu beachten. Das Gehalt hat sich seit dem Verfahren vor der belangten Behörde geändert, damals gab der Beschwerdeführer an, über ein monatliches Nettoeinkommen von € 2.500,00 zu verfügen und Unterhaltspflichten für die Ehegattin sowie seine schulpflichtigen Kinder zu haben. Nunmehr gibt er an, nur mehr über € 1.800,00 netto pro Monat zu verfügen. Aus diesem Grund waren die Strafen pro Spruchpunkt auf 1.000,-- Euro bzw. 5 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe herabzusetzen.

Die nunmehr verhängte Strafe von € 1.000,-- pro Spruchpunkt ist nicht als überhöht zu bewerten, der mögliche Strafrahmen waren bis zu € 50.000,--, somit wurde dieser nur zu 2 % je Spruchpunkt ausgenutzt. Dies kann aufgrund des objektiven Unwerts und der hohen Bedeutung des zu schützenden Rechtsgutes nicht als überhöht angesehen werden.

Insoweit sich die Beschwerde aber darauf richtet, das Strafverfahren unter Erteilung einer Ermahnung einzustellen, so ist ihr angesichts dieses Ergebnisses folgendes entgegenzuhalten:

§ 45 Abs. 1 Z 4 VStG lautet:

" (1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

...

4. die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

....

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten."

Die Voraussetzungen des Abs. 4 haben kumulativ vorzuliegen (VwGH, 20.11.2015, Ra 2015/02/0167, zur Vorgängerbestimmung des § 21 Abs. 1 VStG VwGH, 10.04.2013, 2011/08/0218). Jedoch liegen, wie oben ausgeführt, erhebliche öffentliche Interessen vor, die eine Einhaltung der Vorschriften des KMG unumgänglich machen, die Bedeutung des geschützten Rechtsgutes kann keinesfalls als gering angesehen werden. Auch das Verschulden des Beschwerdeführers war nicht als gering einzustufen wie oben ausgeführt.

Aufgrund der hohen Bedeutung des zu schützenden Rechtsgutes und dem nicht bloß gering-fügigen Verschulden des Beschwerdeführers war von einem Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 6 bzw. § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG, Nachfolgerbestimmung des § 21 VStG, entfallen mit BGBl. I 33/2013, abzusehen (vgl. Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG (2013) § 45 RZ 3).

Aus all diesen Gründen war die Beschwerde in der Schuldfrage abzuweisen und die Strafe in ihrer Höhe anzupassen.

3.2.4. Zur haftenden Gesellschaft (Spruchpunkt II.)

Die Haftung der haftenden Gesellschaft ergibt sich direkt aus § 9 Abs. 7 VStG.

3.2.5. Zum Kostenabspruch

Da der Beschwerdeführer mit einem Teil seiner Beschwerde durchgedrungen ist, ist ihm gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

3.3. Zu B) zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Ausgangspunkt der Prüfung, ob eine grundsätzliche Rechtsfrage vorliegt, ist der festgestellte Sachverhalt (VwGH, 20.10.2015, Ra 2015/02/0191, mwN). Auch kann einer Rechtsfrage nur dann grundsätzliche Bedeutung zukommen, wenn sie über den konkreten Einzelfall hinaus Bedeutung besitzt (VwGH, 24.03.2014, Ro 2014/01/0011). Eine die Zulässigkeit der Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt vor, wenn die Entscheidung über die Revision von der Lösung dieser Rechtsfrage abhängt (VwGH, 25.03.2014, Ra 2014/04/0001). Das Revisionsmodell soll sich schließlich nach dem Willen des Verfassungsgesetzgebers an der Revision nach den §§ 500 ff ZPO orientieren (vgl. RV 1618 BlgNR 24. GP , 16).

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung zur Frage des anzuwendenden Rechts im Verwaltungsstrafen (etwa VwGH 28.06.2016, Ra 2016/17/0057), zur anzuwendenden Fassung der Strafnorm (vgl. VwGH 24.04.2014, 2014/02/0014 mwN; 07.03.2000, Zl. 96/05/0107) und zu den Vorschriften der §§ 5 und 9 VStG; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch sind die anzuwendenden Rechtsnormen klar und bestimmt (vgl. OGH 22.03.1992, 5 Ob 105/90), vor allem im Hinblick auf ihre Genese und die Materialien sowie auf die zugrundeliegenden unionsrechtlichen Normen, sodass sich auch dahingehend keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellte.

Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.