1. Der Begriff der Gesetzesumgehung nach dem heutigen Stand der Umgehungslehre

Die im neueren Schrifttum zu findenden Definitionen der Gesetzesumgehung unterscheiden sich meist nur unwesentlich von den aus den Digesten bekannten fraus legis-Definitionen von Paulus und Ulpian.⁷⁰⁷⁰Siehe dazu oben Abschnitt II.1. So führt etwa Gschnitzer – ausdrücklich unter Hinweis auf das agere in fraudem legis – aus: „Wer ein Gesetz umgeht, will, gedeckt durch den Buchstaben des Gesetzes, dessen Zweck vereiteln.“⁷¹⁷¹ Gschnitzer in Klang/Gschnitzer, ABGB² IV/1, 185. In dieselbe Richtung geht auch Krejci, wenn er zum Stichwort „Umgehungsgeschäfte“ darlegt: „Letztlich ist es eine Frage der Grenzen des Normzweckes, ob u inwieweit ein Gesetzesverbot auch gegenüber Rechtsgeschäften gilt, die gegen das Verbot zwar nicht ‚dem Buchstaben des Gesetzes nach’ verstoßen, im Ergebnis aber doch den Zweck des Gesetzesverbotes vereiteln“.⁷²⁷² Krejci in Rummel, ABGB3 I § 879 Rz 37; ähnlich auch Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB3 IV § 879 Rz 6: „Umgehungsgeschäfte verstoßen zwar nicht gegen den Buchstaben des Gesetzes, dessen Anwendung vermieden werden soll, möglicherweise aber gegen die gesetzgeberische Intention.“ Vgl auch Armbrüster in MünchKommBGB5 I/1 § 134 Rz 11: „Verstößt ein Rechtsgeschäft zwar bei einer eng am Gesetzeswortlaut haftenden Auslegung nicht gegen ein gesetzliches Verbot, ist es aber so konzipiert, dass im Ergebnis ein dem Sinn des Verbotsgesetzes zuwiderlaufender Erfolg eintritt, so spricht man von einem Umgehungsgeschäft.“ Vgl auch die Übersicht über die verschiedenen Definitionen der Gesetzesumgehung bei Tamussino, Die Umgehung von Gesetzes- und Vertragsnormen 15 ff.