B. Fragen der Gläubigeranfechtung im Konkurs des Auftraggebers (Koziol - unter Mitarbeit von Michael Potyka)

​​1. Anfechtungsmöglichkeiten gegenüber dem Garanten

​a) Die Anfechtbarkeit der Ermächtigung des Garanten

Erteilt der spätere Gemeinschuldner der Bank eine Ermächtigung zur Hinauslegung einer Garantie, so käme eine Anfechtung gemäß § 28 KO in Betracht, weil die Erteilung der Ermächtigung eine Rechtshandlung des Gemeinschuldners ist. Voraussetzung wäre die Absicht des Ermächtigenden, seine Gläubiger zu schädigen, und die Kenntnis oder das Kennenmüssen dieser Absicht auf Seiten der Bank⁶⁹⁵⁶⁹⁵Siehe hiezu und zu den Folgen der Anfechtung Koziol in BVR III² Rz 1/166 f, 173.. Diese Anfechtungsmöglichkeit wird praktisch kaum von Bedeutung sein. Eine Anfechtung nach § 30 KO oder nach § 31 Abs 1 Z 2 Fall 1 KO scheidet aus, weil die Bank durch die Ermächtigung keine Sicherstellung oder Befriedigung erlangt. Auch die Möglichkeit der Anfechtung gemäß § 31 Abs 1 Z 2 Fall 2 KO ist nicht gegeben, weil unter einem nachteiligen Rechtsgeschäft ein Vertrag verstanden wird⁶⁹⁶⁶⁹⁶Dazu Koziol/Bollenberger in Buchegger, InsolvenzR I § 31 Rz 17 ff., die Ermächtigung jedoch ein einseitiges Rechtsgeschäft ist. Die Anfechtung wäre aber auch dann zu verneinen, wenn zwischen der Bank und dem Dritten ein Auftrag, also ein Vertrag, vorliegt⁶⁹⁷⁶⁹⁷Zum entsprechenden Problem bei der Anweisung siehe Koziol, Anweisung und Gläubigeranfechtung im Konkurs des Anweisenden, JBl 1985, 594.: Da die Zahlung des Garanten im Ergebnis nur zu einem Gläubigerwechsel führt, kann der Auftrag zur Hinauslegung einer Garantie nicht als nachteiliges Rechtsgeschäft angesehen werden⁶⁹⁸⁶⁹⁸Dies könnte nur dann zweifelhaft sein, wenn die Garantie zu einer Zahlung führt, zu der der Auftraggeber nach dem Valutaverhältnis nicht verpflichtet war. Da jedoch derartige Leistungen vom Auftraggeber wieder kondiziert werden können, entsteht somit auch hier letztlich kein unmittelbarer Nachteil. Eine mittelbare Nachteiligkeit im Sinne der hRspr könnte daher nur dann allenfalls bejaht werden, wenn schon zur Zeit der Auftragserteilung objektiv vorhersehbar war, dass die Garantie zu einer ungerechtfertigten Zahlung an den Begünstigten führen und die Rückforderung an dessen Zahlungsunfähigkeit scheitern werde. Eine mittelbare Nachteiligkeit könnte wohl auch dann gegeben sein, wenn der Aufwandersatzanspruch sichergestellt wird, während die Forderung des Begünstigten ungesichert ist..