OGH 15Os7/26g

Spruch:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der zu Schuldspruch IV./ genannten Tat unter § 201 Abs 1 StGB (idgF), demzufolge auch im Strafausspruch aufgehoben und in diesem Umfang in der Sache selbst erkannt:

E* v* hat durch die ihm zu IV./ zur Last liegende Tat das Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB idF BGBl I 2013/116 begangen.

Dafür und für die ihm weiterhin zur Last liegenden strafbaren Handlungen, nämlich das Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 und Abs 3 erster Fall StGB und Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB und nach §§ 15, 206 Abs 1 StGB (I./), die Verbrechen des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB (II./), die Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 Z 1 StGB und das Vergehen nach §§ 15, 212 Abs 1 Z 1 StGB (III./), wird v* in Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach dem ersten Strafsatz des § 206 Abs 3 StGB zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt.

Mit seiner Sanktionsrüge und seiner Berufung gegen den Ausspruch über die Strafe wird der Angeklagte auf die Strafneubemessung verwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde im Übrigen wird verworfen.

Der Berufung wegen des Ausspruchs über die privatrechtlichen Ansprüche wird Folge gegeben und es werden die Anschlusserklärungen der * va* und der L* H* zurückgewiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde E* v* des Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 und Abs 3 erster Fall StGB und mehrerer Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach „§§ 206 Abs 1, 15 StGB“ (vgl aber 14 Os 4/24f [Rz 1]; I./), der Verbrechen des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB (II./), der Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach „§§ 212 Abs 1 Z 1, 15 StGB“ (vgl aber 14 Os 4/24f [Rz 1]; III./) sowie des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB (IV./) schuldig erkannt.

[2] Danach hat er in K* und andernorts

I./ mit der am * 2000 geborenen L* H*, sohin mit einer unmündigen Person, dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlungen unternommen und zu unternehmen versucht, wobei die Taten eine schwere Körperverletzung (§ 84 Abs 1 StGB) im Sinn einer länger als 24 Tage dauernden Gesundheitsschädigung, nämlich eine ausgeprägte, jahrelang bestehende posttraumatische Belastungsstörung, Phasen leichter Depression und eine Angststörung mit Panikattacken zur Folge hatten, indem er

1./ sich in den Jahren 2006 bis 2008 in ihr Kinderbett legte, in zwei Vorfällen an ihrer Vagina den Oralverkehr durchführte und sie zum Oralverkehr an ihm anleitete;

2./ sie im Jahr 2007 oder 2008 in sein Büro mitnahm und sie dort anwies, sich unter seinen Schreibtisch zu hocken und zum Oralverkehr an ihm anleitete;

3./ im Sommer 2010 ihre Hand ergriff und sie aufforderte, an ihm den Oralverkehr durchzuführen, wobei es infolge ihrer Weigerung beim Versuch blieb;

II./ außer dem Fall des § 206 StGB geschlechtliche Handlungen an der am * 2000 geborenen H*, sohin an einer unmündigen Person, vorgenommen und von ihr an sich vornehmen lassen, und zwar

1./ im Jahr 2005, indem er in ihrem Kinderbett in drei Vorfällen mit seinen Händen intensive bis zu einer Stunde dauernde Streichelbewegungen an ihren Oberarmen, am Bauch, an ihrer bekleideten und unbekleideten Brust sowie an ihrem Oberschenkel und ihrer bekleideten Vagina durchführte;

2./ in den Jahren 2006 bis 2008, indem er sich in vier Vorfällen mit ihr in eine Badewanne setzte, seinen Penis in ihre Hand legte, woraufhin sie den Handverkehr durchführen musste, ihre Schamlippen spreizte und Streichelbewegungen an ihrer Klitoris durchführte;

III./ von März (US 4) 2007 bis 2010 durch die zu I./ und II./ genannten Taten, sohin an seiner minderjährigen Stieftochter, eine geschlechtliche Handlung vorgenommen und von einer solchen Person an sich vornehmen lassen sowie dies in einem Fall (I./3./) versucht;

IV./ im Jänner 2015 in H* (§ 64 Abs 1 Z 4a lit a StGB) die damals 15‑jährige * va* mit Gewalt zur Vornahme einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung genötigt, indem er ihren Kopf erfasste und sie nach unten zu seinem Penis drückte, wodurch sie verhalten war, diesen in den Mund zu nehmen.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4, 9 lit a, 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – teilweise Berechtigung zukommt.

[4] Der Erledigung der Verfahrensrüge ist voranzustellen, dass einem Beweisantrag neben Beweismittel und Beweisthema stets zu entnehmen sein muss, warum die beantragte Beweisaufnahme das vom Antragsteller behauptete Ergebnis erwarten lasse und inwieweit dieses für die Schuld- und die Subsumtionsfrage von Bedeutung ist, widrigenfalls unzulässige Erkundungsbeweisführung vorliegt (RIS‑Justiz RS0118444 [insb T6], RS0116503).

[5] Entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) verfielen sämtliche in der Hauptverhandlung gestellten Beweisanträge (ON 49.1, 35, 36, 38, 39) ohne Verletzung von Verteidigungsrechten der Abweisung (ON 49.1, 39):

[6] Der Antrag (1./) auf Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachbereich der Psychiatrie zum Beweis dafür, dass der Angeklagte keine Neigungen zur Pädophilie aufweise, ließ nicht erkennen, inwieweit das Beweisthema für die Schuld‑ und Subsumtionsfrage von Bedeutung sein sollte, weil Pädophilie nicht Tatbestandsvoraussetzung für die inkriminierten Straftaten ist (RIS‑Justiz RS0124721).

[7] Die Anträge auf

‑ Vernehmung des * S* zum Beweis dafür, dass es Ermittlungstätigkeiten der PI S* gegenüber dem mittlerweile verstorbenen Mag. H* H* gegeben habe (2./);

‑ (bei vorliegendem, dem Opfer eine tatkausale posttraumatische Belastungsstörung attestierenden, psychiatrischen Sachverständigengutachten ON 32.1, 39) „die Namhaftmachung“ des Kinderarztes Dr. * R* zum Beweis dafür, dass H* durch die vermeintlichen Tathandlungen des Angeklagten keinerlei gesundheitlichen Schädigungen zum damaligen Tatzeitpunkt erlitten habe und, dass es keine Auffälligkeiten bezüglich der nunmehr bestehenden Tatvorwürfe gegeben habe (3./);

‑ Vernehmung von * Ko* zum Beweis dafür, dass es keine Übergriffe gegen H* und va* gegeben habe, weil die Zeugin mit ihrem Vater nahezu täglich bei der Familie v*/H* gelebt und dort auch übernachtet habe und auch diesbezüglich der Angeklagte kein anklagegegenständliches Verhalten gesetzt habe (4./);

‑ Beischaffung des seinerzeitigen Strafaktes der va* gegen ihren Ex‑Gatten zum Beweis dafür, dass in diesem Verfahren ein rechtskräftiger Freispruch erfolgt sei und die dortigen Anschuldigungen vollkommen unbegründet gewesen seien (7./);

‑ „Namhaftmachung“ von * Hu*, * Z*, * M*, * K* und * Ru* zum Beweis dafür, dass selbst die Lehrer der H* zum Zeitpunkt der vermeintlichen Tatvorwürfe keinerlei Wahrnehmungen hinsichtlich eines auffälligen Verhaltens nach sexuellem Missbrauch gehabt haben (8./);

‑ „Namhaftmachung“ von * O* zum Beweis dafür, dass es keine sexuellen Übergriffe des Angeklagten auf H* gegeben habe, weil er mit der Zeugin G* im gemeinsamen Haushalt mit dem Angeklagten und seiner Familie gelebt habe (9./);

‑ „Namhaftmachung“ von * L* zum selben Beweisthema (10./);

- Vernehmung des Dr. H* Gs* und des Dr. M* Gs* zum Beweis dafür, dass Mag. H* ständig ein aggressives und fragwürdiges Verhalten gegenüber den Stiefkindern des Angeklagten an den Tag gelegt habe und nicht ausgeschlossen werden könne, dass nicht der Angeklagte, sondern Mag. H* sexuelle Belästigungen gegenüber dem Opfer H* getätigt habe (11./)

ließen ebenso wenig erkennen, inwieweit diese Beweisthemen für die Schuld‑ und Subsumtionsfrage von Bedeutung sein sollten, erklärten nicht, warum die begehrten Vernehmungen das behauptete Ergebnis, es habe zu keinem Zeitpunkt Übergriffe gegeben, erbringen sollten und inwiefern allenfalls fehlende Wahrnehmungen Rückschlüsse auf die Tatbegehung zuließen (RIS-Justiz RS0099453).

[8] Der Antrag auf Vernehmung von * J* zum Beweis dafür, dass es regelmäßigen und unauffälligen Kontakt der Opfer mit dem Angeklagten gegeben habe, H* bis zum Sommer 2024 Kontakt zum Angeklagten gesucht habe und die Lebensgefährtin des Angeklagten dieser auch Kleidung gegeben habe (5./), wurde zu Recht abgewiesen, weil das Beweisthema als erwiesen galt (§ 55 Abs 2 Z 3 StPO; vgl US 21, 30).

[9] Der Antrag auf ergänzende Vernehmung der va* zum Beweis dafür, dass es keinerlei sexuelle Übergriffe des Angeklagten auf das Opfer gegeben habe, weil der Zeuge N* v* zum vermeintlichen Tatzeitpunkt gemeinschaftlich im gleichen Bett gelegen sei und andere Wahrnehmungen dazu habe (6./), machte nicht klar, weshalb erwartet werden könne, dass sich die gemäß § 156 Abs 1 Z 2 StPO von der Pflicht zur Aussage befreite Zeugin – ungeachtet ihrer Erklärung nicht neuerlich aussagen zu wollen (ON 37, 49.1, 36) – dennoch zur Aussage in der Hauptverhandlung bereitfinden werde (zu diesem Erfordernis RIS‑Justiz RS0117928) und überdies von ihren bisherigen Angaben abweichen sollte (RIS-Justiz RS0098117 [T1]).

[10] Eben dies gilt für den Antrag auf ergänzende Vernehmung des Opfers va* zum Beweisthema, wie genau die Größe des Penis des Angeklagten aussehe, und die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Anatomie/Urologie, um ihn mit Befund und Gutachten zur Frage zu beauftragen, ob die noch zu stellenden Aussagen dieses Opfers über den Penis des Angeklagten mit dem tatsächlichen, erigierten Penis übereinstimmen würden (neuerlich ON 37, 49.1, 36; 12./).

[11] Die die Abweisung der Beweisanträge nach Ansicht des Erstgerichts rechtfertigenden Entscheidungsgründe stehen als solche nicht unter Nichtigkeitssanktion (RIS‑Justiz RS0116749).

[12] Das in der Beschwerde jeweils nachgetragene ergänzende Vorbringen ist prozessual unbeachtlich (RIS‑Justiz RS0099117, RS0099618).

[13] Indem die Rechts‑ und die Subsumtionsrüge (nominell Z 9 lit a und 10) davon ausgehen, dass das Opfer H* erst nach der Heirat des Angeklagten mit deren Mutter im März 2007 (US 4) dessen Stiefkind gewesen sei, weshalb Tathandlungen davor als Tochter der Lebensgefährtin nicht tatbildlich im Sinn des § 212 Abs 1 Z 1 StGB wären, legen sie nicht dar, weshalb der ohnehin erst ab diesem Zeitpunkt angenommene Tatzeitraum zu III./ (US 4) den Schuldspruch nicht tragen sollte (RIS‑Justiz RS0116565, RS0099620).

[14] Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) zu IV./ behauptet fehlende Feststellungen in Ansehung der subjektiven Tatseite zur fehlenden Einwilligung des Opfers. Welche zusätzlichen Konstatierungen zu jenen, wonach der Angeklagte erkannt hat, dass es keine Zustimmung von va* für seine Berührungen und auch keine Einwilligung für geschlechtliche Handlungen gab (US 8), für die rechtsrichtige Subsumtion erforderlich gewesen wären, vermag die Beschwerde nicht darzulegen (RIS‑Justiz RS0116569). Gleichzeitig nimmt sie nicht Maß am konstatierten Urteilssachverhalt (US 8, 31 f; RIS‑Justiz RS0099810).

[15] Die Subsumtionsrüge (Z 10; nominell auch Z 9 lit a) kritisiert zu III./ unter Hinweis auf die – dem Referat der entscheidenden Tatsachen (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) entnommenen (vgl zum für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen – in den als erwiesen angenommenen Tatsachen gelegenen – Bezugspunkt aber RIS-Justiz RS0118775 [T3]) – Tatzeiträume zu I./1./ und 2./ sowie II./ die Unterstellung mehrerer der zu I./ und II./ beschriebenen Taten unter den Tatbestand § 212 Abs 1 Z 1 StGB; denn nur die zu I./3./ dargestellte (im Sommer 2010 begangene) – also eine – Tat habe der Angeklagte definitiv als Stiefvater der H* begangen.

[16] Die Rüge übergeht dabei die zu I./2./ getroffenen Konstatierungen (RIS-Justiz RS0099810), wonach H* im Alter von sieben Jahren (also nach dem * 2007 und damit nach der Heirat im März 2007) am Angeklagten als ihrem Stiefvater über dessen Aufforderung einen Oralverkehr durchführte (US 6 iVm US 4). Schon daraus erhellt, dass der Tatbestand des § 212 Abs 1 Z 1 StGB (Schuldspruch III./) jedenfalls mehrfach verwirklicht wurde.

[17] Zu III./ iVm I./1./ und II./2./ erklärt die Rüge überdies nicht (RIS-Justiz RS0116565), warum – über jene Konstatierungen hinaus, wonach der Angeklagte die Tathandlungen jeweils bis in das Jahr 2008 (fort-)setzte (US 5) – für die Subsumtion zumindest einer der zu diesen Spruchpunkten jeweils pauschal individualisierten Taten (vgl dazu RIS-Justiz RS0119552) auch unter § 212 Abs 1 Z 1 StGB die Feststellung konkreter Tatzeitpunkte erforderlich gewesen wäre.

[18] In diesem Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde daher zu verwerfen.

[19] Zutreffend releviert die zu IV./ ausgeführte Subsumtionsrüge (Z 10), dass die Anwendung des § 201 Abs 1 StGB idgF verfehlt war. Denn bei einem stets streng fallbezogenen, in einer konkreten Gesamtschau und bei Tatmehrheit hinsichtlich jeder einzelnen Tat – losgelöst von der Frage, ob die betreffende Strafbestimmung auch dann gemäß § 28 Abs 1 StGB zur Anwendung gelangt – gesondert anzustellenden Günstigkeitsvergleich (RIS‑Justiz RS0089011 [insb T1], RS0112939) erweist sich der zur Tatzeit in Geltung stehende, eine Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren vorsehende § 201 Abs 1 StGB idF BGBl I 2013/116 günstiger als das zum Urteilszeitpunkt geltende Recht, das in § 201 Abs 1 StGB idF BGBl I 2019/105 eine Freiheitsstrafe von zwei bis zu zehn Jahren normiert (§ 61 zweiter Satz StGB). Solcherart wäre eine Subsumtion der inkriminierten Tat zu IV./ unter § 201 Abs 1 StGB idF BGBl I 2013/116 geboten gewesen.

[20] Dies erfordert die Aufhebung der rechtlichen Unterstellung dieses Schuldspruchs (zur rechtsrichtigen Subsumtion und zur Beschwer siehe RIS-Justiz RS0099915; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 647, 655; Ratz, WK‑StPO § 282 Rz 17) sowie des Sanktionsausspruchs wie im Spruch ersichtlich und entsprechende Entscheidung in der Sache selbst (§ 288 Abs 2 Z 3 erster Satz StPO).

[21] Aufgrund der Aufhebung (auch) des Strafausspruchs erübrigt sich ein Eingehen auf die Sanktionsrüge (Z 11 zweiter Fall).

[22] Bei der zufolge Kassation des Strafausspruchs erforderlichen Strafneubemessung war nach dem ersten Strafsatz des § 206 Abs 3 StGB von einem Strafrahmen von fünf bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe auszugehen.

[23] Erschwerend war, dass der Angeklagte mehrere strafbare Handlungen derselben Art begangen und diese durch längere Zeit fortgesetzt hat (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB; Riffel in WK² StGB § 33 Rz 4).

[24] Erschwerend wirkte ferner, dass er zu IV./ eine vorsätzliche strafbare Handlung nach dem 10. Abschnitt des Besonderen Teils des StGB unter Anwendung von Gewalt als Volljähriger gegen eine minderjährige Person begangen hat (§ 33 Abs 2 Z 1 StGB).

[25] Erschwerend (§ 32 Abs 1 und Abs 2 StGB) waren die Tatbegehung während offener Probezeiten (RIS-Justiz RS0090954 [T2], RS0090969 [T15]) und das äußerst geringe Alter des Opfers (vgl RIS‑Justiz RS0090958).

[26] Mildernd wirkte demgegenüber, dass es teilweise beim Versuch geblieben ist (§ 34 Abs 1 Z 13 StGB) und, dass er die Taten vor längerer Zeit begangen hat (zuletzt 2015) und sich seitdem wohlverhalten hat (§ 34 Abs 1 Z 18 StGB).

[27] Davon ausgehend entspricht unter Berücksichtigung des Handlungs-, Gesinnungs- und Erfolgsunwerts der Taten eine Freiheitsstrafe von neun Jahren dem Unrechts- und Schuldgehalt derselben sowie der Täterpersönlichkeit.

[28] Mit seiner gegen den Strafausspruch gerichteten Berufung war der Angeklagte darauf zu verweisen.

[29] Über das Vermögen des Angeklagten wurde mit Beschluss des Bezirksgerichts Klagenfurt vom 9. April 2024 zu AZ 38 S 91/23v das Schuldenregulierungsverfahren eröffnet. Dieses ist nach wie vor anhängig.

[30] Der gegen den Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche gerichteten Berufung war daher Folge zu geben und die Anschlusserklärungen (Leistungs- sowie Feststellungsbegehren ON 49.1, 38) der beiden Privatbeteiligten waren gemäß § 67 Abs 4 Z 1 StPO zurückzuweisen (15 Os 73/15x, 74/15v, 12 Os 59/11k, 60/11g, 12 Os 115/10v, 14 Os 30/09g; Korn/Zöchbauer, WK-StPO § 67 Rz 9, 15, Spenling, WK-StPO Vor §§ 366 bis 379 Rz 69, 73), weil die Erwirkung eines Leistungstitels über eine Insolvenzforderung im Adhäsionsverfahren ebenso wenig in Betracht kommt wie ein Feststellungsurteil (RIS‑Justiz RS0127125, RS0127126).

[31] Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.