VwGH 2013/08/0277

VwGH2013/08/02777.3.2014

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldstätten und den Hofrat Dr. Strohmayer als Richter sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin, im Beisein des Schriftführers Mag. Berthou, über die Beschwerde der G GmbH in I, vertreten durch Mag. Patrick Gaulin, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Andreas-Hofer-Straße 2-4, gegen den Bescheid des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom 23. September 2013, Zl. BMASK-429842/0001-II/A/3/2013, betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG und dem AlVG (mitbeteiligte Parteien: 1. JE in R, 2. UG in M, 3. Tiroler Gebietskrankenkasse in 6020 Innsbruck, Klara-Pölt-Weg 2-4,

4. Pensionsversicherungsanstalt in 1021 Wien, Friedrich Hillegeist-Straße 1, 5. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt in 1201 Wien, Adalbert Stifterstraße 65-67), zu Recht erkannt:

Normen

AlVG 1977 §1 Abs1 lita;
ASVG §4 Abs2;
AVG §38;
VwRallg;
AlVG 1977 §1 Abs1 lita;
ASVG §4 Abs2;
AVG §38;
VwRallg;

 

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

Aus der Beschwerde und dem mit dieser vorgelegten angefochtenen Bescheid ergibt sich Folgendes:

Mit Bescheiden vom 9. September 2011 stellte die Tiroler Gebietskrankenkasse fest, dass zum einen Herr J. E. (der Erstmitbeteiligte) von 24. Jänner 2011 bis 7. Februar 2011 und zum anderen Herr U. G. (der Zweitmitbeteiligte) von 24. Jänner 2011 bis 1. März 2011 bei der beschwerdeführenden Gesellschaft nach § 4 Abs. 2 ASVG iVm § 1 Abs. 1 lit. a AlVG voll- und arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt gewesen seien. J. E. und U. G. seien im Zuge einer Kontrolle der Finanzpolizei auf einer Baustelle bei Trockenbauarbeiten (Ständerwerk erstellen, dämmen und beplanken) im Verbund mit Arbeitern der beschwerdeführenden Gesellschaft angetroffen worden und hätten jeweils angegeben, selbständig tätig zu sein. Auf Grund der weiteren Einvernahmen (zur Art bzw. Ausführung der Tätigkeit) sei jedoch von einer Scheinselbständigkeit auszugehen gewesen. Es sei kein "A1 Formular" nach den Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 und Nr. 987/2009 vorgelegt worden.

Auf Grund des von der beschwerdeführenden Gesellschaft dagegen erhobenen Einspruchs wurden die genannten Bescheide vom Landeshauptmann von Tirol mit Bescheid vom 9. Jänner 2013 mangels Anwendbarkeit österreichischen Sozialversicherungsrechts ersatzlos behoben.

Gegen den Einspruchsbescheid erhob die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse Berufung. Sie führte im Wesentlichen aus, bei richtiger rechtlicher Beurteilung liege eine in Österreich ausgeübte (unselbständige) Tätigkeit vor und nicht (wie von der Einspruchsbehörde angenommen) eine Entsendung von selbständig Erwerbstätigen im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 . Die vorgelegten "A1 Formulare" seien nicht richtig ausgestellt: Bei J. E. sei ersichtlich, dass dieser es sich selber ausgestellt habe, was nicht möglich sei. Bei U. G. sei der Stempel der S. I. Gruppe, ersichtlich. Diese (private) Versicherung sei nicht berechtigt, "A1 Formulare" auszustellen.

Mit dem angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde in Stattgebung der Berufung fest, dass J. E. von 24. Jänner 2011 bis 7. Februar 2011 und U. G. von 24. Jänner 2011 bis 1. März 2011 auf Grund ihrer Tätigkeit bei der beschwerdeführenden Gesellschaft der Voll(Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) nach § 4 Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherung nach § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlegen seien.

Begründend traf die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrensganges und der maßgeblichen Rechtsvorschriften folgende Feststellungen:

J. E. habe bei der Stadtverwaltung R. (in Deutschland) mit Wirkung vom 1. Oktober 2001 die Erweiterung seiner Betriebstätigkeit (Hausmeisterservice; Einbau von Baufertigteilen) um die Tätigkeit "Trockenbau" angezeigt. U. G. habe mit Wirkung vom 1. April 2003 sein Gewerbe ("Einbau von genormten Baufertigteilen") um den Tätigkeitsbereich "Trockenbau" erweitert. Betriebsstandort dieser Meldungen sei jeweils Deutschland. Gegen die Erbringung der den Gegenstand der Anzeige bildenden Dienstleistungen in Österreich bestehe nach den vorgelegten undatierten Mitteilungen des Bundesministeriums für Wirtschaft, Familie und Jugend nach § 373a Abs. 1 Z 5 GewO kein Einwand.

J. E. und U. G. seien am 25. Jänner 2011 um 10:15 Uhr auf der Baustelle "S." in W. bei Trockenbauarbeiten im Verbund mit Arbeitern der beschwerdeführenden Gesellschaft von der Finanzpolizei angetroffen worden und hätten bei dieser Kontrolle angegeben, selbständig zu arbeiten. Im von ihnen vorgelegten Auftragsschreiben der beschwerdeführenden Gesellschaft werde ihnen jeweils der Auftrag für die Leistungen "Trockenbauarbeiten" erteilt. Weitere Regelungen dieser Auftragsschreiben lauteten auszugsweise wie folgt (Schreibfehler im Original):

"...

1.2. Sämtliche Spesen, wie An- und Abfahrten, Verpflegung etc. im Stundensatz enthalten.

...

2. Auftragsumgang: voraussichtliche Auftragssumme:

4.800 Euro,--

...

2.1. Anweisungen von dem vor Ort befindlichen Bauleiter bzw. Vorarbeiter sind strikt Folge zu leisten.

2.2. Der angegebene Regiestundensatz gilt als Festpreis bis 31.11.2011.

2.3. Die Abrechnung erfolgt ausschließlich nach Ausmaß bzw. der tatsächlich geleisteten Regiestunden ohne jegliche Zuschläge. Regieleistungen werden ohne Unterfertigung des Bauherrn bzw. dessen Vertretung nicht anerkannt.

2.4. Die Trockenbauarbeiten umfassen den Materialtransport, die fachgerechte Montage, die malfertige Spachtelung, sowie Zwischen- und Endreinigungen.

2.5. Mehr- bzw. Mindermassen haben keine Auswirkungen auf die vereinbarten EH-Preise - ebenso können Teile des Auftrages entfallen. Daraus ergeben sich keine Regressansprüche.

3. Ausführungsfristen:

Arbeitsbeginn: KW 4/2011

Zwischentermine: --

Fertigstellung: --

Leistungsdauer: nach Bedarf voraussichtlich bis KW 8/2011

...

3.1. ...

3.2. Der Einsatz Ihrer Mannschaft muss durchgehend und ohne Unterbrechung gewährleitet sein. Gegebenenfalls müssen auch Sonderschichten und/oder Regieleistungen, falls vom Bauherrn angeordnet, zum Stundensatz von EUR 24,00,-- durchgeführt werden.

3.3. Bei Überschreitung der obigen Fristen wird eine Vertragsstrafe von EUR 0,00 pro Kalendertag festgelegt. ...

...

6.1. Deckungsrücklass: 10 %

6.2. Haftrücklass: 5 %

..."

J. E. sei unbestritten im verfahrensgegenständlichen Zeitraum von 24. Jänner 2011 bis 7. Februar 2011, U. G. von 4. Jänner 2011 bis 1. März 2011 auf der genannten Baustelle tätig gewesen. Für diese Zeiträume seien die im Akt befindlichen Honorarnoten über EUR 3.208,27 (von J. E.) bzw. insgesamt EUR 9.462,50 (von U. G.) gelegt worden. Weiters befinde sich im Akt eine Gewinnermittlung des U. G. für das Jahr 2010, die für das gesamte Geschäftsjahr Einnahmen in Höhe von insgesamt EUR 34.371,-- ausweise. J. E. habe in seiner niederschriftliehen Einvernahme angegeben, "seit ungefähr zwei Jahren mit der beschwerdeführenden Gesellschaft zusammenzuarbeiten" bzw. ca. zur Hälfte in Österreich zu arbeiten und keine eigenen Mitarbeiter zu haben. U. G. habe in der niederschriftlichen Einvernahme angegeben, "in Abständen seit dem Jahr 2010" mit der beschwerdeführenden Gesellschaft zusammenzuarbeiten, dies aber "nicht mehr so genau sagen" zu können.

Im Kontrollzeitpunkt hätten die beiden Herren auf der Baustelle der beschwerdeführenden Gesellschaft Trockenbauarbeiten im zweiten Obergeschoss auf der Westseite der Baustelle durchgeführt, wobei J. E. die Unterkonstruktion der Trockenbauwände aufgestellt und U. G. die Beplankung durchgeführt habe. Der Vorarbeiter der beschwerdeführenden Gesellschaft, Herr L. O., habe bei seiner Vernehmung durch die Finanzpolizei ausgesagt, dass die beiden deutschen Staatsangehörigen die gleichen Arbeiten wie die ebenfalls auf dieser Baustelle tätigen Arbeiter der beschwerdeführenden Gesellschaft durchführten; die Arbeit ließe sich auch nicht strikt trennen, da alle im zweiten Stock arbeiteten. J. E. und U. G. hätten bei ihrer Vernehmung durch die Finanzpolizei angegeben, der Vorarbeiter sage ihnen, was zu tun sei. Weiters hätten sie angegeben, dass sie über das meiste Werkzeug (Hammer, Meißel) selber verfügten. U. G. habe angegeben, dass der speziell für diese Tätigkeit erforderliche Schussapparat von der beschwerdeführenden Gesellschaft zur Verfügung gestellt worden sei. Das Arbeitsmaterial sei nach übereinstimmenden Aussagen, auch des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Gesellschaft, von dieser auf die Baustelle geliefert worden. Nach übereinstimmenden Aussagen hätten J. E. und U. G. keine fixen Arbeitszeiten einzuhalten gehabt. Ihre tatsächliche Anwesenheit, die sie per SMS schriftlich mitgeteilt hätten, sei vom Vorarbeiter der beschwerdeführenden Gesellschaft im Bautagebuch eingetragen worden; diese Anwesenheitszeiten hätten die Grundlage für die Verrechnung gebildet. Bei der Kontrolle durch die Finanzpolizei sei die Höhe des Stundensatzes mit EUR 24,-- angegeben worden. Sowohl aus der von J. E. ausgestellten "1. Abschlagsrechnung" vom 12. Februar 2010 als auch aus der von U. G. gelegten

"3. Teilrechnung" vom 15. März 2011 gehe hervor, dass der Haftungs- und Deckungsrücklass im vertraglich vorgesehenen prozentuellen

Ausmaß (10 %) abgezogen worden sei.

Im Verfahrensverlauf habe J. E. eine Bescheinigung über die Rechtsvorschriften der Sozialen Sicherheit, die auf den Inhaber anzuwenden seien ("A1-Formular") vorgelegt; diese undatierte Bescheinigung sei offensichtlich von ihm selbst unterfertigt worden und gebe eine "selbständige Arbeit in zwei oder mehr Staaten" an. U. G. habe eine entsprechende Bescheinigung vom 20. Juni 2011 vorgelegt, die von der "S. I. Gruppe" ausgestellt worden sei und ebenso eine "selbständige Arbeit in zwei oder mehr Staaten" angebe.

Infolge der finanzpolizeilichen Prüfung sei gegen den Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft am 21. Juni 2011 ein Straferkenntnis des Stadtmagistrats Innsbruck ergangen, gegen das dieser Berufung an den UVS erhoben habe.

Dieser festgestellte Sachverhalt ergebe sich aus den vorliegenden Akten; bezüglich der verfahrensgegenständlichen Tätigkeit insbesondere aus den übereinstimmenden Aussagen des Vorarbeiters der beschwerdeführenden Gesellschaft bzw. von U. G. und J. E. in den entsprechenden Niederschriften. Im Einspruch gegen die festgestellte Versicherungspflicht würden keine konkreten Sachverhaltsfeststellungen substantiell bekämpft. Auf folgende Punkte der Ermittlungsergebnisse sei jedoch näher einzugehen:

Im Einspruch werde auf die Berufung gegen den Strafbescheid des Stadtmagistrats Innsbruck verwiesen; darin würden die in diesen Punkten mit den Angaben von U. G. und J. E.

übereinstimmenden Angaben des Vorarbeiters im Ermittlungsverfahren der Finanzpolizei (betreffend dessen Anweisungsbefugnis bzw. die mangelnde Abgrenzbarkeit der Arbeiten im Verhältnis zu den Dienstnehmern der beschwerdeführenden Gesellschaft) Angaben als "bedingt richtig'' bezeichnet. Den weiteren Berufungsausführungen dazu folgend

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die auftragsgemäß ergänzte Beschwerde in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

1. Vorauszuschicken ist, dass im vorliegenden Fall gemäß § 8 des Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetzes, BGBl. I Nr. 33/2013, die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des B-VG und des VwGG weiterhin anzuwenden sind.

2. Die Beschwerde macht geltend, dass die belangte Behörde das widerstreitende Berufungserkenntnis des UVS Tirol, mit dem das Strafverfahren gegen den Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft eingestellt worden war, ignoriere. Der UVS habe sich eingehend mit den einzelnen Merkmalen zur Unterscheidung eines Dienstverhältnisses von einem Werkvertrag auseinandergesetzt. Die Feststellungen des UVS wären auch für die belangte Behörde bindend gewesen.

Dem ist zu entgegnen, dass die bindende Wirkung einer Vorfragenentscheidung nur dann eintritt, wenn die Behörde, von der diese Entscheidung stammt, zuständig war, über die Vorfrage als Hauptfrage zu entscheiden (vgl. Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, E 52 zu § 38 AVG). Der UVS hatte das Bestehen der Pflichtversicherung im Verwaltungsstrafverfahren aber nur als Vorfrage zu beurteilen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. Juli 2012, Zl. 2010/08/0124, mwN). Dass der UVS eine Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit und demzufolge die Pflichtversicherung nach dem ASVG verneint hat, konnte daher für das gegenständliche Verfahren - in dem diese Frage die Hauptfrage darstellt - keine Bindungswirkung entfalten. Daher war die belangte Behörde entgegen dem Beschwerdevorbringen auch berechtigt, von den getroffenen Feststellungen des UVS abweichende Feststellungen zu treffen und diese ihrer rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen.

3. Weiters macht die Beschwerde geltend, die belangte Behörde übersehe, dass die von ihr angenommenen verfahrensgegenständlichen Beschäftigungszeiträume - betreffend J. E. von 24. Jänner 2011 bis 7. Februar 2011, betreffend U. G. von 4. November 2011 bis 1. März 2011 - von der beschwerdeführenden Gesellschaft sehr wohl bestritten worden seien, und zwar in der - in Reaktion auf das Schreiben der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 15. März 2012 ergangenen - Gegenäußerung vom 3. Mai 2012. Darin führe die beschwerdeführende Gesellschaft aus, es sei nicht nachvollziehbar, auf welcher Grundlage die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse ihre Nachrechnung vorgenommen habe, insbesondere wie sie auf die angeführten Zeiträume komme. Von "unbestritten" könne sohin keinesfalls die Rede sein.

Mit diesem Vorbringen zeigt die beschwerdeführende Gesellschaft jedoch keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil sie die Unrichtigkeit der von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen nicht substantiiert - unter Darlegung der ihrer Meinung nach zutreffenden Beschäftigungszeiträume - bestreitet.

4. Die Beschwerde wendet sich weiters gegen das Vorliegen einzelner von der belangten Behörde festgestellter Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit und bringt vor, dass die belangte Behörde bei der Beurteilung des Sachverhaltes aus den in der Beschwerde "lediglich demonstrativ angeführten Gründen" willkürlich agiert habe, ohne sich näher mit den für einen Werkvertrag sprechenden Merkmalen auseinanderzusetzen. Damit wendet sich die Beschwerde gegen die Beweiswürdigung der belangten Behörde.

Die Beweiswürdigung unterliegt aber nur insoweit einer Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof, als dieser befugt ist, zu prüfen, ob der Sachverhalt genügend erhoben ist und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind, also nicht den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut widersprechen. Unter Beachtung dieser Grundsätze hat der Verwaltungsgerichtshof auch zu prüfen, ob die Behörde im Rahmen ihrer Beweiswürdigung alle in Betracht kommenden Umstände vollständig berücksichtigt hat. Hingegen ist der Verwaltungsgerichtshof nicht berechtigt, eine Beweiswürdigung der belangten Behörde, die einer Überprüfung unter den genannten Gesichtspunkten standhält, auf ihre Richtigkeit hin zu beurteilen, d. h. sie mit der Begründung zu verwerfen, dass auch ein anderer Ablauf der Ereignisse bzw. ein anderer Sachverhalt schlüssig begründbar wäre (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 4. September 2013, Zl. 2011/08/0063, mwN). Eine derartige Unschlüssigkeit oder Unvollständigkeit der behördlichen Beweiswürdigung ist im vorliegenden Fall nicht zu erkennen.

Auf Basis ihrer demnach unbedenklichen Feststellungen kann der belangten Behörde nicht entgegen getreten werden, wenn sie zum Ergebnis gelangt ist, dass eine Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gemäß § 4 Abs. 2 ASVG vorlag.

5. Da somit bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 7. März 2014

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