VwGH 2005/10/0002

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 2.669,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin der F.-Apotheke in der Autokaderstraße im 21. Wiener Gemeindebezirk.

Mit Bescheid vom 10. Juli 2001 erteilte der Landeshauptmann von Wien der mitbeteiligten Partei gemäß §§ 9 und 51 des Apothekengesetzes (ApG) die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Wien 21, Prager Straße 274, unter Festsetzung des nachstehenden Standortes:

"Gebiet im 21. Wiener Gemeindebezirk, das umschlossen wird durch den Straßenzug beginnend an der Prager Straße 276, dieser stadteinwärts folgend bis zum Mühlweg, dem Mühlweg folgend bis zur Berlagasse, die Berlagasse bis zur Kreuzung mit der Loulagasse bzw. dem diese verlängernden Fußweg, von dieser Kreuzung eine gedachte Linie bis zum Haus Prager Straße 276, dieses einschließend; alle Straßenzüge beidseitig mit Ausnahme der Berlagsse".

In der Begründung gab der Landeshauptmann von Wien ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 13. November 2000 wieder, demzufolge das Versorgungspotenzial der D.-Apotheke 5508 ständige Einwohner umfasse. Da auch die Entfernung zwischen der D.-Apotheke und der angegebenen Betriebsstätte der beantragten Apotheke mehr als 500 Meter betrage, sei der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke gegeben. Die Zahl der von der F.-Apotheke weiterhin zu versorgenden Personen werde sich infolge der Neuerrichtung nicht verringern. Eine etwaige Änderung der Anzahl der zu versorgenden Personen liege innerhalb der natürlichen Variabilität des Kundenpotenzials, das Erfordernis der Kausalität einer etwaigen Verringerung des Versorgungspotenzials im Sinne des § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG sei dadurch nicht erfüllt.

Die Beschwerdeführerin als Inhaberin der F.-Apotheke habe im Wesentlichen vorgebracht, der angesuchte Standort sei zum Teil überschneidend mit dem Standort der F.-Apotheke. Im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 13. November 2000 sei jedoch prognostiziert worden, dass sich das Versorgungspotenzial der F.- Apotheke im Fall der Neuerrichtung der beantragten Apotheke nicht verringern werde, weil bereits bisher die Autobahnabfahrt bzw. die Eisenbahnlinie im Norden bzw. im Osten die Begrenzung des der F.- Apotheke zurechenbaren Versorgungsgebietes darstellte und sich an diesem Umstand durch die Errichtung der angesuchten Apotheke keine Änderung ergebe. Dagegen sei von der Beschwerdeführerin vorgebracht worden, dass die Eisenbahnlinie zahlreiche Unterführungen oder Überführungen aufweise und daher keine Begrenzung des Versorgungsgebietes der F.-Apotheke darstelle, ebenso wenig wie die Autobahnabfahrt, die ja weitgehende Verzweigungen in die anschließenden Straßen aufweise. Zu den behaupteten zahlreichen Unter- oder Überführungen der Eisenbahnlinie sei von der Behörde anzumerken, dass die Eisenbahntrasse exakt eine Unterführung im Verlauf der Scheydgasse und eine Überquerungsmöglichkeit im Verlauf der Prager Straße aufweise. Ein Lokalaugenschein habe gezeigt, dass die Unterführung im Bereich der Scheydgasse nur mittels einer Treppe zu passieren sei, die zudem noch relativ steil und lang sei. Von dort führe der Weg weiter in Verlauf der Autokaderstraße, überquere die Autobahnabfahrt, überquere die Brücke über den Marchfeldkanal und führe schließlich nach einer Wegzeit von etwa 10 bis 15 Minuten zur F.-Apotheke. Es widerspreche jeder Erfahrung des täglichen Lebens, dass Kunden einen weiten, beschwerlichen Fußweg in Kauf nehmen, obwohl sie zu Fuß auf wesentlich leichtere Weise die D.- Apotheke aufsuchen könnten. Die zweite Möglichkeit, die Eisenbahnlinie zu kreuzen, bestehe darin, dem Verlauf der Prager Straße zu folgen. Dieser Weg führe zwar in gerader Linie zur F.- Apotheke, jedoch sei ein "beträchtlicher Höhenunterschied" dabei zu überwinden. Insbesondere für ältere oder kranke Menschen sei dieser Weg ebenso unzumutbar wie der vorhin skizzierte. Die Eisenbahnlinie trenne somit unzweifelhaft die Versorgungsgebiete voneinander und begrenze das der F.-Apotheke. Den Ausführungen der Apothekerkammer könne somit nichts entgegengehalten werden.

In ihrer dagegen erhobenen Berufung brachte die Beschwerdeführerin vor, der von der Behörde verwendete Ausdruck "beträchtlicher Höhenunterschied" sei sowohl tatsächlich als auch rechtlich verfehlt. Es handle sich um eine ganz normale, dem städtischen Verkehr entsprechende Erhöhung, die ein Fußgänger kaum oder überhaupt nicht bemerke. In der Beilage werde ein aktuelles Foto vorgelegt, aus der die tatsächliche Geländeform zu ersehen sei und damit die irreführende Behauptung eines beträchtlichen Höhenunterschiedes widerlegt werde. Zu beachten sei dabei auch, dass die besonders breite Prager Straße mit beiderseitigen Fußwegen versehen sei. Es treffe auch nicht zu, dass die Autobahnzufahrt eine absolute Trennung darstelle. Es gebe je einen Fußweg beidseits der Prager Straße, andererseits eine Ampelkreuzung, sodass die diesbezüglichen Schlussfolgerungen des erstbehördlichen Bescheides verfehlt seien.

Mit Bescheid vom 3. Dezember 2004 wies die Bundesministerin für Gesundheit und Frauen die Berufungen des Inhabers der D.- Apotheke und der Beschwerdeführerin gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 51 Abs. 3 und § 10 APG ab und bestätigte den erstbehördlichen Bescheid.

In der Begründung gab die Bundesministerin für Gesundheit und Frauen zunächst die Feststellungen der Erstbehörde hinsichtlich der D.-Apotheke und der F.-Apotheke wieder, ebenso die Berufungsvorbringen. Nach näherer Darlegung, weshalb von einem Versorgungspotenzial der D.-Apotheke von mehr als 5500 zu versorgenden Personen auszugehen sei, führte die Bundesministerin für Gesundheit und Frauen abschließend aus, bezüglich der F.- Apotheke schließe sie sich vollinhaltlich den gutachtlichen Äußerungen im erstinstanzlichen Verfahren sowie den Ausführungen des erstbehördlichen Bescheides an und verweise auf die dort getätigten Begründungen. Die örtlichen Gegebenheiten seien von der Erstbehörde mittels Augenschein festgestellt worden und hätten die mangelnde Kausalität laut erstinstanzlichem Gutachten bestätigt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragte.

Auch die mitbeteiligte Partei erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

1.1. Gemäß § 10 Abs. 1 Z. 2 des Apothekengesetzes (ApG) idF. der im Beschwerdefall maßgebenden Novelle BGBl. I Nr. 16/2001 ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

Ein Bedarf besteht gemäß § 10 Abs. 2 ApG nicht, wenn

1. sich im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und die Zahl der von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen weniger als 5500 beträgt, oder

2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 Meter beträgt, oder

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken weiterhin aus zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5500 betragen wird.

Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z. 3 sind gemäß § 10 Abs. 4 ApG die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5500, so sind gemäß § 10 Abs. 5 ApG die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen.

Zur Frage des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist gemäß § 10 Abs. 7 ApG ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen.

1.2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 26. März 2007, Zl. 2005/10/0226 mwN) hat sich die gemäß § 10 ApG durchzuführende Bedarfsprüfung auf eine - auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte - prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu den beteiligten Apotheken zu gründen. Die Behörde hat somit festzustellen, wieviele der ständigen Einwohner im Umkreis von vier Kilometern um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke(n) nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf auf Grund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) decken werden. Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie an Hand der Straßenentfernungen zu der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen. Ergibt sich für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4-km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird.

Wohnt die zu versorgende Bevölkerung im 4 km-Umkreis zweier (oder mehrerer) Apotheken, so ist für die Zuordnung des Kundenpotenzials zur einen oder anderen Apotheke nach dem Kriterium der örtlichen Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs. 4 ApG in erster Linie die leichtere Erreichbarkeit ausschlaggebend, wobei es vor allem auf die zurückzulegende Entfernung unter Berücksichtigung der vorhandenen Verkehrsmöglichkeiten ankommt. Die Zuordnung der Wohnbevölkerung zu den in Betracht kommenden Apotheken hat sich im Überschneidungsbereich der 4 km-Polygone an einer gedachten, nach den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit zu ziehenden örtlichen Trennlinie zu orientieren (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 28. Jänner 2008, Zl. 2004/10/0207 mwN).

2. Die Beschwerde ist begründet.

2.1.1. Der angefochtene Bescheid gründet - wie schon der erstbehördliche Bescheid - auf der Annahme, das Versorgungspotenzial der F.-Apotheke sei von der Errichtung der beantragten Apotheke nicht berührt, weshalb sich eine Ermittlung des Versorgungspotenzials der F.-Apotheke erübrigt habe.

2.1.2. Die Beschwerde rügt, dass die belangte Behörde zu Unrecht das Vorbringen der Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren übergangen und eine Ermittlung des Versorgungspotentials der F.-Apotheke unterlassen habe.

2.2. Damit zeigt die Beschwerde eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

2.2.1. Die Annahme der belangten Behörde erwiese sich als zutreffend, wenn ausgeschlossen wäre, dass auf Grund der örtlichen Verhältnisse von der bestehenden F.-Apotheke zu versorgende Personen zum bestehenden Versorgungspotenzial der beantragten Apotheke zu zählen wären.

Im Beschwerdefall läge diese Konstellation vor, wenn - wie die belangte Behörde annimmt - wegen mangelnder Überquerbarkeit die Eisenbahnlinie sowie die Autobahnabfahrt nach Norden und Osten die Begrenzung des Versorgungspotenzials der südlich der beantragten Apotheke gelegenen F.-Apotheke darstellten. Selbst wenn sich die Annahme der mangelnden Überquerbarkeit als unzutreffend erwiese, läge im Beschwerdefall die erwähnte Konstellation dann vor, wenn jener Bereich, in dem sich das 4 km-Polygon der F.-Apotheke mit jenem der beantragten Apotheke überschneidet, zur Gänze auch im Bereich des 4 km-Polygons der D.- Apotheke im Norden und - unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit - näher zur letztgenannten Apotheke läge als zur F.- Apotheke (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 13. November 2000, Zl. 99/10/0259).

Hiezu bedürfte es freilich jeweils mängelfreier Feststellungen.

2.2.2. Der angefochtene Bescheid übernimmt die Feststellungen des erstbehördlichen Bescheides hinsichtlich der Begrenzung des Versorgungsgebietes der F.-Apotheke durch die Eisenbahnlinie und die Autobahnabfahrt. Damit werden auch die oben wiedergegebenen Feststellungen zur Lage der einzigen Bahnunterführung und zur Straßenbrücke der Prager Straße (Nordwestbahnbrücke) über die Eisenbahnlinie übernommen. Auf das ebenfalls oben wiedergegebene Berufungsvorbringen geht der angefochtene Bescheid nicht ein.

Aus den vom angefochtenen Bescheid übernommenen Feststellungen ergibt sich, dass es eine Unterführung unter der Bahnlinie und die Brücke über die Bahnlinie (Nordwestbahnbrücke) gibt. Dass die Brücke auf der Prager Straße (Nordwestbahnbrücke) nicht befahren bzw. begangen werden könnte, wurde nicht festgestellt. Die entscheidende Begründung des erstbehördlichen Bescheids, die sich auch die belangte Behörde zu eigen macht, zielt darauf, dass Apothekenkunden den Weg über die Straßenbrücke nicht wählen und stattdessen die bequemer erreichbare D.-Apotheke besuchen würden.

Nun ist der belangten Behörde zwar einzuräumen, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes neben der maßgeblichen Straßenentfernung in Ausnahmefällen auch andere Umstände eine Rolle spielen können, wobei erhebliche Höhenunterschiede sowie besonders unangenehme und gefährliche Wegstrecken beispielsweise erwähnt wurden (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 27. Juni 2002, Zl. 2001/10/00040 mwN).

Der Hinweis auf den "beträchtlichen Höhenunterschied", der bei Überquerung der Straßenbrücke (Nordwestbahnbrücke) über die Eisenbahnlinie zu bewältigen wäre, ändert aber - mangels gegenteiliger Feststellungen - nichts an der grundsätzlichen Erreichbarkeit der F.-Apotheke über die Prager Straße, und zwar sowohl mittels eines KfZ als auch zu Fuß (vgl. zur Berücksichtigung der Erreichbarkeit von Apotheken zu Fuß bei Entfernungen von wenigen 100 m z.B. die hg. Erkenntnisse vom 26. März 2007, Zl. 2005/10/0123, und vom 28. Jänner 2008, Zl. 2004/10/0207). Bei einem Eisenbahnübergang wie der Nordwestbahnbrücke kann aber nicht von einem "beträchtlichen Höhenunterschied" im Sinne der erwähnten hg. Judikatur die Rede sein, der die Überquerung auf der Prager Straße so erschwert, dass er die Erreichbarkeit der F.-Apotheke ernsthaft behindern würde.

Der dem angefochtenen Bescheid somit anhaftende Feststellungs- und Begründungsmangel ist auch relevant. Wie der im Verwaltungsakt erliegende Stadtplanausschnitt indiziert, liegen Teile des Versorgungsgebiets der beantragten Apotheke näher zur F.- Apotheke als zur D.-Apotheke (insbesondere der südliche Bereich des bewilligten Standortes im Winkel zwischen Prager Straße und Mühlweg, von dem aus die F. Apotheke über die Prager Straße erreicht werden kann), weshalb nicht ausgeschlossen werden kann, dass diese Teile nicht dem zwischen der D.-Apotheke und der beantragten Apotheke liegenden Überschneidungsbereich zuzuordnen sind, sondern vielmehr demjenigen zwischen F.-Apotheke und der beantragten Apotheke. Diesfalls wäre aber eine Feststellung des der F.-Apotheke verbleibenden Versorgungsbereichs im Sinn des § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG unumgänglich. Mangels einer derartigen Feststellung ist nicht auszuschließen, dass das Versorgungspotenzial der F.-Apotheke die Anzahl von 5500 Personen nicht erreicht.

2.3. Der angefochtene Bescheid war aus diesen Erwägungen gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben, ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen eingegangen zu werden brauchte.

3. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 16. Juni 2009