OGH 9ObA6/26m

Spruch:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Dem Rekurs hingegen wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und in der Sache selbst dahin zu Recht erkannt, dass das Teilurteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die im führenden Verfahren klagende, im verbundenen Verfahren beklagte Partei ist schuldig, der im führenden Verfahren beklagten, im verbundenen Verfahren klagenden Partei die mit 3.662,52 EUR (darin 610,42 EUR USt) des Berufungsverfahrens und die mit 3.666,90 EUR (darin 1.878 EUR Barauslagen und 298,15 EUR USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1] A* (fortan: der Arbeitnehmer) war ab 3. 4. 2023 bei der A* GmbH (fortan: die Arbeitgeberin) beschäftigt, zuletzt als Niederlassungsleiter. Das Arbeitsverhältnis endete durch Entlassung am 29. 1. 2025. Der Arbeitnehmer bezog zuletzt monatlich brutto 3.000 EUR als Gehalt und 500 EUR als „Office Manager-Bonus“. Hinzu kam ein Sachbezugswert von 675 EUR infolge Privatnutzung eines Firmenfahrzeugs. Außerdem erhielt der Arbeitnehmer bis Ende 2024 eine (steuerbegünstigte) „Teuerungsprämie“, deren Auszahlung die Arbeitgeberin aber mit Jänner 2025 einstellte.

[2] Im schriftlichen Arbeitsvertrag ist eine Konkurrenz- und Wettbewerbsklausel, eine Mitarbeiterschutzklausel und eine Kundenschutzklausel enthalten. Für den Fall des Verstoßes gegen eine dieser drei Klauseln ist jeweils eine Konventionalstrafe in Höhe des Sechsfachen des letzten Monats‑(netto‑)entgelts vereinbart. Die Mitarbeiterschutzklausel lautet auszugsweise:

„Weiter(s) verpflichtet sich der Dienstnehmer, während eines Zeitraums von 12 Monaten nach Beendigung des Dienstverhältnisses keine Arbeitnehmer des Dienstgebers oder verbundener Unternehmen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Erklärung betreffend die Auflösung des Dienstverhältnisses oder zum Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses in einem aufrechten Dienstverhältnis zum Dienstgeber standen, zum Zweck der Anbahnung von Geschäften zu kontaktieren oder diese abzuwerben. Insbesondere ist es dem Dienstnehmer untersagt, Mitarbeiter des Dienstgebers in welcher Form auch immer zu beschäftigen oder zu beauftragen. Ein Verstoß gegen die Mitarbeiterschutzklausel liegt auch dann vor, wenn der Dienstnehmer versucht Arbeitnehmer des Dienstgebers für seinen neuen Dienstgeber zu gewinnen, oder wenn der neue Dienstgeber diese kontaktiert, einstellt oder in einer anderen Form beschäftigt oder beauftragt.“

[3] Gegenstand der Teilurteile der Vorinstanzen ist der (im führenden Verfahren geltend gemachte) Anspruch der Arbeitgeberin auf Zahlung von 34.900 EUR wegen des behaupteten Verstoßes gegen alle drei Klauseln, wobei die Arbeitgeberin bei der Ermittlung des Klagsbetrags von den näher aufgeschlüsselten Beträgen in Vorwegnahme des richterlichen Mäßigungsrechts einen pauschalen Abzug vorgenommen hat. Der Arbeitnehmer hielt dem unter anderem entgegen, dass auch eine Mitarbeiterschutzklausel den Beschränkungen des § 36 AngG unterliege.

[4] Das Erstgericht wies dieses Klagebegehren gestützt auf die Rechtsfolgen des § 36 Abs 2 AngG zur Gänze ab, weil der Arbeitnehmer zuletzt nur mehr ein Monatseinkommen unter 4.300 EUR brutto bezogen habe.

[5] Das Berufungsgericht gab der dagegen von der Arbeitgeberin erhobenen Berufung teilweise Folge. Es hob die Entscheidung in Ansehung der Mitarbeiterschutzklausel auf, weil insofern Feststellungen zur Beurteilung der Frage fehlten, ob § 36 Abs 2 AngG analog anwendbar sei. Im Übrigen bestätigte es die Klagsabweisung, doch sah es sich aufgrund des mangels Erörterung bislang unschlüssig gebliebenen Klagebegehrens nur in der Lage, die Abweisung in einem Betrag von 12.746,25 EUR auszusprechen.

[6] Die Revision sei gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.

[7] Den Rekurs ließ das Berufungsgericht mit Blick auf die möglicherweise widersprüchliche höchstgerichtliche Rechtsprechung sowie die dazu vorliegende, (teilweise) kritische und divergierende Lehre zur Anwendbarkeit der §§ 36 f AngG auf Mitarbeiterschutzklauseln zu.

[8] Gegen den abweislichen Teil des Berufungsurteils wendet sich die außerordentliche Revision der Arbeitgeberin mit dem Ziel der Klagsstattgabe im Umfang von 12.746,25 EUR; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

[9] Der Arbeitnehmer rekurriert gegen den aufhebenden Teil der berufungsgerichtlichen Entscheidung mit dem Antrag auf Wiederherstellung des Ersturteils; hilfsweise stellt auch er einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag. Die Arbeitgeberin beantragt in ihrer Rekursbeantwortung die Abweisung des Rekurses.

I. Die Revision ist nicht zulässig.

Rechtliche Beurteilung​

[10] 1.1. Die rechtliche Überprüfung einer Entscheidung durch das Rechtsmittelgericht erfolgt nur insoweit, als im Rahmen einer Rechtsrüge Rechtsfragen zu (selbständigen) Ansprüchen und Einwendungen ausgeführt worden sind (RS0043338 [T20]; RS0043352 [T10, T19, T30]). Die gesetzmäßige Ausführung der Rechtsrüge erfordert, dass sich der Rechtsmittelwerber mit den tragenden Argumenten des angefochtenen Urteils konkret auseinandersetzt (vgl RS0043603 [insb T9, T16]; RS0043312 [T13]). Das bloße Aufstellen einer (unrichtigen) gegenteiligen Rechtsbehauptung reicht regelmäßig nicht aus (RS0043603 [T6]).

[11] 1.2. Das Erstgericht stützte seine Rechtsansicht, wonach die „Teuerungsprämie“ bei der Ermittlung des Bruttomonatsentgelts nicht zu berücksichtigen sei, auch darauf, dass das Vorgehen der Arbeitgeberin, ihrem Arbeitnehmer diese Prämie einerseits nicht mehr auszuzahlen, andererseits sich aber darauf zu berufen, dass der Arbeitnehmer einen Anspruch auf diese Prämie habe, als Verstoß gegen das Verbot des „venire contra factum proprium“ und damit als Rechtsmissbrauch zu werten sei. Die Berufung enthält dazu nur den Hinweis, es liege „kein venire contra factum proprium [nicht] vor“. Damit wird zu diesem selbständig tragenden Argument des Erstgerichts keine gesetzmäßige Rechtsrüge ausgeführt, sodass das Berufungsgericht keinesfalls unvertretbar die „Teuerungsprämie“ bei der Ermittlung des letzten Bruttomonatsgehalts des Arbeitnehmers außer Betracht ließ.

[12] 1.3. Damit konnte eine Auseinandersetzung mit den Fragen unterbleiben, ob diese Prämie auch wegen ihres (vertraglich vereinbarten) Widerrufs durch die Arbeitgeberin nicht anzusetzen ist. Warum das Berufungsgericht – unter Zugrundelegung der von der Arbeitgeberin nicht substantiiert in Abrede gestellten Rechtsmissbräuchlichkeit ihres Verhaltens – nicht davon hätte ausgehen dürfen, dass die Prämie für Jänner 2025 nicht zustand und daher auch kein „schwankendes Entgelt“ anzunehmen ist, hinsichtlich dessen eine (in erster Instanz nicht ins Treffen geführte) „Durchrechnung“ geboten wäre, zeigt die Revision nicht auf.

[13] 2. Die behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens wurde geprüft. Sie liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

[14] 3. Insgesamt gelingt es der Revision daher nicht, das Vorliegen einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen, sodass sie zurückzuweisen ist. Einer weiteren Begründung bedarf diese Zurückweisung nicht (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO).

[15] II. Der Rekurs ist zur Klärung der Rechtsfrage zulässig, ob eine „Mitarbeiterschutzklausel“ als Konkurrenzklausel im Sinne des § 36 AngG zu behandeln ist. Der Rekurs ist auch berechtigt.

[16] 1.1. § 36 AngG schränkt die Wirksamkeit von Konkurrenzklauseln ein, worunter nach dessen Abs 1 eine „Vereinbarung, durch die der Angestellte für die Zeit nach der Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner Erwerbstätigkeit beschränkt wird (Konkurrenzklausel)“, zu verstehen ist.

[17] 1.2. Entsprechend den (schon vom Berufungsgericht ins Treffen geführten) Materialien zur Vorgängerbestimmung des § 36 AngG, dem § 36 Handlungsgehilfengesetz (RGBl 1910/20), wollte der Gesetzgeber damals eine Regelung für Klauseln schaffen, die „die vertragsmäßige Verpflichtung eines Dienstnehmers, sich nach Lösung des Dienstvertrages in einem verwandten Unternehmen nicht zu betätigen“, zum Gegenstand hatte (192 BlgAH 18. Sess 25 zu §§ 28, 29 HGG).

[18] 2.1. Aus der Entscheidung 14 ObA 82/87 ergibt sich zur in Rede stehenden Rechtsfrage, dass eine „Mitarbeiterschutzklausel“ nicht unter § 36 AngG fällt, die den Arbeitnehmer nicht oder nur „mittelbar und ganz geringfügig“ beschränkt, weil er bezüglich der Abwerbung von Kunden der klagenden Partei völlig frei war und ihm mit Ausnahme der Angestellten seines (vormaligen) Arbeitgebers der gesamte Arbeitsmarkt zur Gewinnung von geeigneten Mitarbeitern offenstand. Die in Rede stehende Klausel war letztlich beschränkt auf den Fall der Abwerbung oder Beschäftigung von Mitarbeitern des Arbeitgebers.

[19] 2.2. Die Entscheidung 9 ObA 160/95 hatte sich nicht mit der Reichweite des § 36 AngG zu befassen. Es ging lediglich darum, ob gegen die dortige „Beschäftigungsverbotsklausel“ verstoßen wurde. Dies wurde verneint, weil der Beklagte eine Zusammenarbeit mit geschützten Dienstnehmern nicht herbeigeführt oder gefördert hatte.

[20] 2.3. Zu 8 ObA 268/97p wurde aus Anlass einer zu prüfenden „Transferzahlung“ für einen Fußballspieler dargelegt, dass es sich bei einer Konkurrenzklausel nach § 36 AngG um eine Vereinbarung handle, durch die der Angestellte für die Zeit nach Beendigung des Vertragsverhältnisses in seiner Erwerbstätigkeit beschränkt wird. Eine Vereinbarung, die kein Erwerbsverbot enthalte, sondern nur mittelbar auf die Erwerbstätigkeit Einfluss nehme, sei als zulässig vereinbarte Konkurrenzklausel anzusehen. Auch eine direkte Gesetzesanalogie der §§ 36 ff AngG bei sich nur mittelbar auf die Erwerbstätigkeit auswirkenden Klauseln sei zu verneinen. Eine solche Klausel sei aber darauf zu prüfen, ob eine sittenwidrige und daher unzulässige Knebelung vorliege, wofür wiederum die sich aus den §§ 36 ff AngG ergebenden Kriterien herangezogen werden könnten.

[21] 3. Im Schrifttum wurde vor allem die erstgenannte Entscheidung teils kritisch aufgenommen: Ein Teil der Lehre lehnte sie ab: So verweisen Holzer (DRdA 1990/4) und Reissner (Die arbeitsrechtliche Konkurrenzklausel [1996], 113 ff; ders, Unsicherheiten in der Rechtsprechung zur sogenannten Mitarbeiterschutzklausel, ASoK 1997, 34; ders in Auer‑Mayer/Burgstaller/Preyer, AngG § 36 Rz 42 ff, insb Rz 60; ders in ZellKomm⁴ § 36 Rz 45 ff; ders in ZellerHB AV‑Klauseln² BT Rz 62.10 ff; nunmehr auch Pfalz, Ausgewählte Fragen der Konkurrenzklausel, ZAS 2025/13 60, 63, mit Kritik auch an der Begründung der zweitgenannten Entscheidung in FN 23) insbesondere darauf, dass der Gesetzeswortlaut des § 36 AngG weder eine bestimmte Art noch eine bestimmte Intensität der Beschränkung der Erwerbstätigkeit für die Anwendung dieser Bestimmung fordere. Löschnigg (Arbeitsrecht¹⁴ [2024] Rz 6/097) betont, dass eine teilweise Sperre des Arbeitsmarkts eine maßgebliche Erwerbsbeschränkung sei. Dem schließt sich Trinko (in Gruber‑Risak/Mazal, Das Arbeitsrecht – System und Praxiskommentar [Stand November 2025] Rz 176) an.

[22] Zustimmend aufgenommen wurde die Entscheidung etwa von Binder/Mair (in Binder/Burger/Mair, AVRAG³ § 2c Rz 44), Schima (Der Wechsel von Arbeitnehmern im Schnittpunkt zwischen Arbeits- und Wettbewerbsrecht, ZAS 2020/37) oder Weilinger (ZAS 1988/17). Letzterer hebt die Differenzierung danach hervor, ob die Beschränkung der Erwerbstätigkeit nur Folge der Vereinbarung sei oder ob sie auch bezweckt werde, und verweist darauf, dass ein planmäßiges Ausspannen zum Zweck der Ausbeutung des Mitbewerbers wettbewerbswidrig sein könne. Resch (in Löschnigg/Melzer, Angestelltengesetz¹¹ § 36 Rz 22) sieht die Mitarbeiterschutzklausel als rechtliches Aliud „im Vergleich zur Konkurrenzklausel“. Nur dort, wo durch die Klausel eine weitgehende Beschränkung der Erwerbstätigkeit des Arbeitnehmers bewirkt wird, zieht er eine Analogie zu §§ 36 f AngG in Betracht.

[23] Kohlegger (in Reissner, AngG⁴ § 36 Rz 35) tritt vor allem dem Argument bei, dass auf den konkreten „Schutzbedarf“ des Arbeitnehmers, die konkret verfügte Erwerbsbeschränkung und deren „Spürbarkeit“ abzustellen sei. Hier schließt sich der Kreis zu Reissner, der ebenfalls für eine Beurteilung der jeweiligen Klausel im Einzelfall eintritt und „marginale“ Beschränkungen nicht dem § 36 AngG unterstellt (etwa ASoK 1997, 34; ders in Auer‑Mayer/Burgstaller/Preyer, AngG § 36 Rz 48).

[24] 4.1. Aus alledem ist folgendes abzuleiten: Ob eine bestimmte Klausel dem § 36 AngG zu unterstellen ist, hängt nicht davon ab, wie sie bezeichnet ist, sondern welchen Inhalt sie aufweist, ob also eine nach den konkreten Umständen als „Beschränkung“ im Sinne des § 36 AngG aufzufassende Einschränkung der Erwerbstätigkeit vorliegt.

[25] 4.2. Die hier in Rede stehende Klausel erfasst nicht nur Mitarbeiter des Arbeitgebers, sondern auch solche von mit ihm verbundenen Unternehmen (ohne freilich offenzulegen, was genau darunter zu verstehen sein soll, insbesondere ob nur eine rechtliche oder auch eine wirtschaftliche Verbundenheit gemeint ist). Der Arbeitnehmer darf diese unter anderem zum Zweck der Geschäftsanbahnung nicht kontaktieren, was bedeutet, dass er auch mit seinem bisherigen Arbeitgeber (im Wege seiner Mitarbeiter) nicht einmal in geschäftlichen Kontakt treten darf. Vor allem aber haftet der Arbeitnehmer nach dieser Klausel verschuldensunabhängig auch, wenn sein neuer Dienstgeber die geschützten Mitarbeiter bloß kontaktiert. Letzteres kommt einem Verbot zur unselbständigen Beschäftigung in der Branche gleich, will der Arbeitnehmer einen Verstoß gegen die „Mitarbeiterschutzklausel“ und die damit verbundene Strafzahlung halbwegs sicher verhindern. Gerade aus diesem letzten Teil der Klausel ergibt sich, dass diese – anders als die Rekursbeantwortung behauptet – nicht nur auf „das aktive Abwerben und Einstellen“ abstellt.

[26] 4.3. Damit handelt es sich bei der hier im Einzelfall zu beurteilenden Klausel bei wertender Betrachtung um eine wesentliche Beschränkung der selbständigen und unselbständigen Tätigkeit des Arbeitnehmers. Nach Lösung des Dienstverhältnisses kann er sich gerade nicht ohne weiteres in einem „verwandten Unternehmen betätigen“ (s Pkt 1.2). In der Sache liegt daher eine Konkurrenzklausel im Sinne des § 36 AngG vor. Auf die vom Rekurswerber auch angesprochene Frage einer Gesamtbetrachtung sämtlicher erwerbsbeschränkender Klauseln im Dienstvertrag kommt es hier nicht an.

[27] 5. Der Oberste Gerichtshof kann gemäß § 519 Abs 2 letzter Satz ZPO über einen Rekurs gegen einen Beschluss des Berufungsgerichts gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO durch Urteil in der Sache selbst erkennen, wenn sie zur Entscheidung reif ist (RS0043853 [insb T7 bis T9]).

[28] Hier ist im Ergebnis die Klausel wegen ihres Verstoßes gegen § 36 AngG unwirksam, sodass die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen und die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer gemäß §§ 41, 50 ZPO zum Kostenersatz auch für das Rechtsmittelverfahren zu verpflichten ist (RS0035972 [T2]).