OGH 13Os136/25m

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * W* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 3 SMG und § 12 dritter Fall StGB (A), mehrerer Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 teils erster und zweiter, teils achter Fall SMG (B) sowie des Vergehens der Unterdrückung eines Beweismittels nach § 295 StGB (C) schuldig erkannt.

[2] Danach hat er

A) vorschriftswidrig Suchtgift in einer das 15‑Fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge aus den Niederlanden aus- und über Deutschland via K* nach Österreich eingeführt, indem er

1) zur strafbaren Handlung der abgesondert verfolgten * L* und * J*, die am 17. September 2024 zumindest 265 g Kokain, enthaltend 208,82 g Cocain (13,92 Grenzmengen), von den Niederlanden nach Deutschland und weiter nach Österreich verbrachten, dadurch beitrug (§ 12 dritter Fall StGB), dass er am 5. September 2024 5.300 Euro auf das Konto der * J* überwies, womit ihr Lebensgefährte * L*, dem er zuvor Kontakt zu einem Verkäufer verschafft hatte, das Kokain auf C* kaufte, und dass er den beiden am 17. September 2024 über Facebook‑Messenger zusprach, das Bodypacking durchzuhalten, und

2) vom 30. auf den 31. Dezember 2024 240 g Kokain, enthaltend 154,01 g Cocain (10,27 Grenzmengen), selbst transportierte (§ 12 erster Fall StGB),

B) bis zum 31. Dezember 2024 in F*, K* und andernorts vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Kokain, über die zu A genannten Mengen hinaus erworben, besessen und an * R* sowie weitere Abnehmer überlassen und

C) vom 31. Dezember 2024 bis zum 8. Jänner 2025 in I* Beweismittel, die zur Verwendung in einem Ermittlungsverfahren nach der Strafprozessordnung bestimmt waren und über die er nicht allein verfügen durfte, mit dem Vorsatz unterdrückt zu verhindern, dass sie im gegenständlichen Strafverfahren gebraucht werden, indem er trotz Anhaltung in einer „Bodypackerzelle“ der Justizanstalt I* 24 aus seinem Körper ausgeschiedene Kokainkapseln vernichtete.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a, 9 (richtig) lit a, 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

[4] Die Feststellungen zur subjektiven Tatseite zum Schuldspruch A 1 (US 12 f) und jene zum Schuldspruch C (US 13 f) sind entgegen der Beschwerde (Z 5 erster Fall) keineswegs undeutlich. Mit der Behauptung, es handle sich bei diesen um „Zitierung blanker Gesetzesbestimmungen“ und „lediglich verba legalia ohne Konkretisierung im allgemeinen Sprachgebrauch“ (der Sache nach Z 9 lit a), erklärt sie nicht, welcher weiteren Feststellungen es jeweils bedurft hätte (RIS‑Justiz RS0099620 [insbesondere T7]).

[5] Die leugnende Verantwortung des Angeklagten sowie die diesen entlastenden Angaben der Zeugen * L* und * J* haben die Tatrichter zum Schuldspruch A keineswegs übergangen (Z 5 zweiter Fall), sondern als nicht glaubwürdig beurteilt (US 16 und 19 f). Zur Erörterung jedes Aussagedetails waren sie – entsprechend dem Gebot zur gedrängten Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) – solcherart entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht verhalten (RIS‑Justiz RS0106642 [insbesondere T7]).

[6] Der Umstand, dass eine Überweisung als „Kredit“ eine andere als „Geschenk“ bezeichnet wurde (ON 29.13, 2 iVm ON 44.1, 31), steht der Feststellung entscheidender Tatsachen zum Schuldspruch A 1 nicht erörterungsbedürftig entgegen.

[7] Die Überweisung des Angeklagten von 850 Euro auf das Konto der * J* am 27. August 2020 (vgl dazu ON 29.13, 2 iVm ON 44.1, 31) ist vom Schuldspruch nicht umfasst. Weshalb die Bezeichnung dieser Überweisung als „Geschenk“ eine Unvollständigkeit des Urteils bewirken sollte, bleibt daher unverständlich.

[8] Bereits die solcherart erfolglos bekämpften Feststellungen zum Schuldspruch A 1, wonach der Angeklagte durch die Überweisung von 5.300 Euro auf das Konto der * J* dazu beitrug (§ 12 dritter Fall StGB), dass die unmittelbaren Täter am 17. September 2024 zumindest 265 g Kokain (enthaltend 208,82 g Cocain) von Deutschland aus- und nach Österreich einführten (US 9 iVm US 10 f), tragen die Subsumtion nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall SMG.

[9] Soweit die Mängelrüge (Z 5) und die Tatsachenrüge (Z 5a) zum Schuldspruch A 1 die Feststellungen bekämpfen, wonach der Angeklagte dem * L* Kontakt zu Suchtgifthändlern auf C* verschafft hatte (US 10) und wonach er den Genannten bei Problemen während des Suchtgifttransports von Deutschland nach Österreich beratend unterstützte (US 11), richten sie sich daher nicht gegen Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen (zum Begriff RIS-Justiz RS0117264). Damit verfehlen sie (auch mit Blick auf die erfolglose Bekämpfung des Schuldspruchs A 2) von vornherein den Bezugspunkt der unternommenen Anfechtung (RIS‑Justiz RS0106268 [zur Tatsachenrüge insbesondere T7]).

[10] Indem sich die Mängelrüge (Z 5 erster, zweiter und vierter Fall, nominell auch „9a“ und 10) und die Tatsachenrüge (Z 5a) zum Schuldspruch A 1 und 2 gegen die Feststellungen zum Vorliegen eines Additionsvorsatzes (US 13) wenden, gehen sie schon im Ansatz ins Leere:

[11] Denn § 28a Abs 2 Z 3 SMG stellt angesichts fehlender Gewerbsmäßigkeitsqualifikation im Unterschied zu § 28a Abs 1 SMG eine besondere Art von Zusammenrechnungsgrundsatz (Subsumtionseinheit sui generis vergleichbar § 29 StGB) für die Grenzmenge jeweils übersteigende Suchtgiftquanten dar, wobei der in § 28a Abs 2 Z 3 SMG verwendete Begriff „Straftat“ auch eine Mehrzahl von Taten nach § 28a Abs 1 SMG umfasst (RIS‑Justiz RS0117464 [T1 und T10], vgl jüngst 11 Os 93/21t Rz 20 mwN).

[12] Der (zumindest bedingte – § 7 Abs 1 StGB iVm § 5 Abs 1 StGB) Vorsatz des Täters muss sich zwar auf die vorschriftswidrige tatbestandsmäßige Manipulation von Suchtgift in Bezug auf die Überschreitung des 15‑Fachen der Grenzmenge des § 28b SMG beziehen, allerdings genügt es zur rechtlichen Annahme der Qualifikation durch die Zusammenrechnung aus (gegebenenfalls) mehreren gleichartigen Taten nach § 28a Abs 1 SMG (im oben dargestellten, materiellen Sinn), dass der Vorsatz des Täters, der Zusammenrechnung nach § 29 StGB (vgl RIS‑Justiz RS0132778) entsprechend – wie hier (US 12) – die mengenmäßig bestimmte Größe der einzelnen manipulierten Suchtgiftquanten (und damit letztlich auch deren Summe) erfasst (vgl neuerlich 11 Os 93/21t Rz 21 mwN).

[13] Die Angaben des Angeklagten, wonach er an ADHS leide (ON 44.1 S 28), stehen entgegen der Beschwerdeansicht (Z 5 zweiter Fall) Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen zum Schuldspruch A 2 und C nicht erörterungsbedürftig entgegen. Mit der Forderung nach einer Berücksichtigung dieses Umstands und umfassenden eigenen beweiswürdigenden Erwägungen zur Verantwortung des Angeklagten, wonach es sich nicht um Kokain, sondern vielmehr um Staubzucker gehandelt habe (siehe dazu eingehend US 19 f), und zum Umstand, dass kein Suchtgift aufgefunden werden konnte (siehe dazu US 20), bekämpft die Rüge vielmehr bloß nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StPO) Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld in unzulässiger Weise die tatrichterliche Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO).

[14] Der weiteren Beschwerdebehauptung zuwider enthält das angefochtene Urteil keine Feststellung, wonach der Angeklagte vor seiner Einreise nach Österreich am 31. Dezember 2024 in C* täglich Kokain konsumierte. Das diesbezügliche Vorbringen geht daher schon im Ansatz ins Leere.

[15] Die Anführung der Zeit, des Ortes und der näheren Umstände der Begehung der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat in der Anklageschrift (§ 211 Abs 1 Z 2 StPO) kann entgegen der Beschwerdeansicht zum Schuldspruch C nicht in einem Widerspruch im Sinn der Z 5 dritter Fall (siehe dazu RIS-Justiz RS0117402 [insbesondere T18]) zu Urteilsfeststellungen stehen.

[16] Die Tatrichter gründeten die Feststellungen zum Schuldspruch A 2 und C (US 13 f) auf die äußeren Tatumstände, daran geknüpfte Plausibilitätserwägungen und die Aussagen eines Justizwachebeamten (US 19 f und 21 f). Dies widerspricht weder den Gesetzen folgerichtigen Denkens noch grundlegenden Erfahrungssätzen und ist damit unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit (Z 5 vierter Fall) nicht zu beanstanden (RIS-Justiz RS0118317).

[17] Mit dem Hinweis auf die leugnende Verantwortung des Angeklagten und die – vom Gericht ohnedies berücksichtigten (Z 5 zweiter Fall) – Angaben der Zeugen L* und J* weckt die Tatsachenrüge (Z 5a) beim Obersten Gerichtshof keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der Feststellungen zum Beitrag des Angeklagten zur Einfuhr des Kokains von Deutschland nach Österreich durch vorangegangene Überweisung von 5.300 Euro auf das Konto der * J*.

[18] Gleiches gilt, soweit die Beschwerde zum Schuldspruch A 2 und C neuerlich darauf verweist, dass beim Beschwerdeführer kein Kokain gefunden werden konnte und dieser nach seinen Angaben an ADHS leide.

[19] Die (allein) gegen die Feststellungen zur psychischen Unterstützung der unmittelbaren Täter bei der Einreise von Deutschland nach Österreich durch den Angeklagten (US 11) gerichtete Rechtsrüge (Z 9 lit a) zum Schuldspruch A 1 argumentiert unter Außerachtlassung der – wie dargestellt schon isoliert betrachtet die Subsumtion nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall SMG tragenden – Feststellungen zur Überweisung des Angeklagten von 5.300 Euro auf das Konto der * J* zum Zweck des Suchtgiftankaufs durch die unmittelbaren Täter. Solcherart verfehlt sie die prozessordnungsgemäße Ausführung materiell-rechtlicher Nichtigkeit (RIS-Justiz RS0099810).

[20] Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) zum Schuldspruch C leitet nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab (RIS‑Justiz RS0116565), weshalb trotz des allgemein verbotenen Besitzes von Suchtgift ein den Tatbestand des § 295 StGB ausschließendes Alleinverfügungsrecht des Angeklagten an den in seinem Darm befindlichen Kokainkapseln (vgl dazu Plöchl in WK² StGB § 295 Rz 8) anzunehmen gewesen wäre.

[21] Gleiches gilt für die Behauptung, die Feststellung, wonach der Angeklagte die Kokainkapseln auf „unbekannte Art und Weise“ vernichtet habe (US 13), würde für eine Subsumtion nach § 295 StGB nicht ausreichen.

[22] Die Sanktionsrüge (Z 11 erster Fall) bringt vor, das Schöffengericht habe zu Unrecht eine Erweiterung des Strafrahmens nach § 39 Abs 1 StGB angenommen.

[23] § 39 StGB nennt in Abs 1 und Abs 1a (in der seit 1. Jänner 2020 geltenden Fassung) die Voraussetzungen, bei deren Vorliegen sich das Höchstmaß der angedrohten Strafe zwingend um die Hälfte erhöht. Solcherart normiert das Gesetz bei qualifiziertem Rückfall einen stets anzuwendenden erweiterten Strafrahmen (RIS‑Justiz RS0133600 und RS0133690).

[24] Nach den Feststellungen zum jeweiligen Zeitpunkt und Gegenstand der bisherigen gerichtlichen Verurteilungen des Angeklagten (insbesondere US 8 f) wurde dieser jeweils mit Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 28. November 2019, AZ 27 Hv 69/19m, wegen des Verbrechens nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG und vom 25. September 2020, AZ 38 Hv 87/20s, (auch) wegen des Verbrechens nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 3 und Abs 3 zweiter Fall SMG zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Erstere hat er bis zum 26. Mai 2021 teilweise verbüßt.

[25] Solcherart wurde der Täter schon zweimal wegen vorsätzlicher strafbarer Handlungen gegen Leib und Leben (zur rechtsgutbezogenen Auslegung dieser Bestimmung 15 Os 119/22x [verstärkter Senat] und RIS‑Justiz RS0134087) verurteilt, ohne dass Rückfallsverjährung (§ 39 Abs 2 StGB) eingetreten ist. Damit sind jedenfalls die Voraussetzungen des Abs 1a des § 39 StGB erfüllt. Die Strafrahmenerweiterung nach § 39 StGB wurde daher zu Recht angenommen.

[26] Die Berücksichtigung des Zusammentreffens von einem Verbrechen mit zahlreichen Vergehen (US 24) ist entgegen der weiteren Beschwerdekritik angesichts des Schuldspruchs wegen mehrerer Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 teils erster und zweiter, teils achter Fall SMG (B) und eines Vergehens der Unterdrückung eines Beweismittels nach § 295 StGB (C) nicht zu beanstanden (im Übrigen vgl RIS‑Justiz RS0116878 [T2 und T3]).

[27] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – gemäß § 285d Abs 1 StPO bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

[28] Über die Berufung und die Beschwerde hat das Oberlandesgericht zu entscheiden (§§ 285i,  498 Abs 3 letzter Satz StPO).

[29] Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.