OGH 13Os127/25p

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * K* des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB (I), des Vergehens der Untreue nach § 153 Abs 1 und 3 erster Fall StGB (II) und des Verbrechens der Schädigung fremder Gläubiger nach § 157 StGB iVm § 156 Abs 1 StGB (III) schuldig erkannt.

[2] Danach hat er in A* und andernorts

(I) gewerbsmäßig (unter Erfüllung der Kriterien des § 70 Abs 1 Z 2 und 3 StGB) mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, nachgenannte Personen durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch die Vorspiegelung, ein vertragstreuer und zahlungsfähiger Geschäftspartner zu sein, zu Handlungen verleitet und zu verleiten versucht, durch die diese in einem 300.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen geschädigt wurden oder geschädigt werden sollten (§ 15 StGB), und zwar

A) als Geschäftsführer oder als faktischer Geschäftsführer der k* GmbH

1) im Jahr 2020 * S*, indem er vorgab, ihr Haus erwerben zu wollen, zur Abtretung der ihr zustehenden Versicherungsleistung sowie zur Erstellung eines Kaufvertrags (Gesamtschaden 34.778,25 Euro),

2) vom 30. September 2022 bis zum 31. Jänner 2023

a) * R* zum Abschluss eines Mietvertrags für ein Geschäftslokal unter Vorspiegelung, er werde die Forderung der D* bezahlen, zur Überweisung eines Baukostenzuschusses (Gesamtschaden 7.379,44 Euro),

b) Verfügungsberechtigte der D** zur Erbringung von Bauleistungen (Schaden 9.916,92 Euro),

c) * E* zur Erbringung von Tischlerarbeiten im Wert von 42.250,48 Euro, wobei es teilweise beim Versuch blieb,

d) Verfügungsberechtigte der G* GmbH zur Erbringung von Installateurarbeiten (Schaden 11.103,06 Euro),

e) Verfügungsberechtigte der T* GesmbH zur Lieferung von Baumaterial (Schaden 4.347,20 Euro),

f) * H* zur Entsorgung von Baumaterial (Schaden 3.401,92 Euro) und

g) Verfügungsberechtigte der H* GmbH zur Erbringung von Malerleistungen (Schaden 15.000 Euro),

3) vom 20. Februar 2022 bis zum 13. Mai 2022 Verfügungsberechtigte des Autohauses M* GmbH zur Kreditfinanzierung im Wege der P* Bank und zum Ausfolgen von zwei Fahrzeugen im Wert von 18.820 Euro und 18.230 Euro gegen Anzahlung von jeweils 7.000 Euro, wobei es beim Versuch blieb,

4) vom 20. Februar 2022 bis zum 13. Mai 2022 * M* zur Gewährung eines Darlehens in der Höhe von 20.000 Euro, wobei es beim Versuch blieb,

5) vom 1. September 2022 bis zum 6. Juli 2023 Verfügungsberechtigte der B* GmbH zur Lieferung und Montage von zwei maßgefertigten Türen im Wert von 4.176 Euro, wobei es teilweise beim Versuch blieb,

6) vom 13. Mai 2022 bis zum 2. Juni 2022 * P* unter Vorspiegelung, er werde Gegenleistungen erbringen, zur Durchführung von sechs Überweisungen (Gesamtschaden 1.296 Euro),

7) am 22. Juli 2022 * P* zur Zahlung von 1.680 Euro unter Vorspiegelung einer Verbindlichkeit, wobei es beim Versuch blieb,

8) vom September 2022 bis zum 16. Dezember 2022 Verfügungsberechtigte des * EP* zur Lieferung von Installationsmaterial und Durchführung von Installationsarbeiten (Schaden 7.715,03 Euro),

9) vom 1. Oktober 2022 bis zum 7. November 2022 Verfügungsberechtigte der J* GmbH zur Lieferung von Produkten (Schaden 3.575,28 Euro),

10) vom 7. September 2022 bis zum 7. Dezember 2022 Verfügungsberechtigte der * E* GmbH zur Durchführung von Grafik- und Montagearbeiten (Schaden 6.027,44 Euro),

11) vom 19. Oktober 2022 bis zum 30. November 2022 * N* zur Lieferung von Mobiliar im Wert von 17.313,60 Euro, wobei es beim Versuch blieb,

12) vom Jahr 2022 bis zum 12. Mai 2023 Verfügungsberechtigte der Ra* zur Durchführung von Vermessungs- und Planungsarbeiten (Schaden 5.625 Euro),

13) vom September 2022 bis zum 6. Juni 2023 Verfügungsberechtigte der C* GmbH zum Abschluss von Mietverträgen und zur Lieferung von Getränkeautomaten (Schaden 2.224,37 Euro),

14) vom 15. Mai 2023 bis zum 18. Juli 2023 * Ri* zur Erbringung von Dienstleistungen (Schaden 2.400 Euro),

15) vom 1. Juni 2023 bis zum 12. Juni 2023 Verfügungsberechtigte des U* unter Vorspiegelung, sie würden im Gegenzug jährlich Sponsorengelder erhalten, zur Überweisung von insgesamt 14.400 Euro, wobei es beim Versuch blieb, und

16) vom 9. Mai 2023 bis zum 1. Juni 2023 Verfügungsberechtigte des * Sp*, unter Vorspiegelung, sie würden im Gegenzug jährlich Sponsorengelder erhalten, zur Überweisung von insgesamt 65.840 Euro, wobei es beim Versuch blieb,

B) unter der Vorspiegelung, Investitionsdarlehen bei der t* GmbH, deren alleiniger Gesellschafter er war, seien eine sichere und lukrative Geldanlage (US 20),

1) vom 9. November 2021 bis zum 5. Mai 2023 * B* zur Überweisung von 34.000 Euro (Schaden 18.200 Euro) und

2) am 20. Mai 2022 * P* zur Überweisung von 17.000 Euro (Schaden 17.000 Euro),

C) als faktischer Geschäftsführer der kr* GmbH vom Juni 2023 bis zum August 2023 nachgenannte Personen zur (soweit nicht anders angeführt) Erbringung von Dienst- oder Lieferleistungen, und zwar

1) * Ho* (Schaden 1.258,89 Euro),

2) Verfügungsberechtigte der H* GmbH (Schaden 448,01 Euro),

3) * Ka* (Schaden 2.988 Euro),

4) Verfügungsberechtigte des Getränkehandels * L* GmbH (Schaden 2.129 Euro),

5) * Z* (Schaden 35.236,58 Euro),

6 ) Verfügungsberechtigte der F* GmbH (Schaden 4.194,44 Euro),

7) Verfügungsberechtigte der Ga* GmbH im Wert von 11.719,85 Euro, wobei es beim Versuch blieb, und

8) * B* zur Gewährung von Darlehen (Gesamtschaden 10.548,55 Euro),

D) vom 20. Juni 2024 bis zum 24. Juni 2024 Mag. * Kam* zur Erbringung von Leistungen und zur Ausfolgung von Medikamenten (Gesamtschaden 475 Euro),

E) vom 23. Juni 2024 bis zum 1. Oktober 2024 Verfügungsberechtigte der Tierklinik H* zur Erbringung von Leistungen und zur Ausfolgung von Medikamenten (Gesamtschaden 2.088,33 Euro) sowie

F) vom 27. Jänner 2023 bis zum 16. September 2024 * B* zur Gewährung von Darlehen im Gesamtbetrag von 5.836,25 Euro,

(II) seine Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch den anderen am Vermögen geschädigt, indem er vom 5. Juli (richtig) 2023 bis zum 1. August (richtig) 2023 (US 40 iVm ON 2.260.23) als Verfügungsberechtigter über das Konto der kr* GmbH rechtsgrundlos Auszahlungen in der Höhe von 13.200 Euro mit der Bezeichnung „Darlehen“ vom Unternehmenskonto auf sein Privatkonto veranlasste, sowie

(III) durch die zu II dargestellten Handlungen als deren faktischer Geschäftsführer (US 31 iVm ON 70.8 S 63 ff sowie US 36) das Vermögen der kr* GmbH wirklich verringert und die Befriedigung wenigstens eines von deren Gläubigern vereitelt oder geschmälert.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4, 5, 9 lit a und lit b sowie 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

[4] Indem sich die Verfahrensrüge (Z 4) gegen die Abweisung mehrerer Anträge richtet, es aber verabsäumt, die genaue Fundstelle der behaupteten Antragstellung innerhalb des – umfangreichen (insgesamt weit mehr als 200 Seiten umfassenden und drei Verhandlungstage dokumentierenden) – Protokolls über die Hauptverhandlung zu nennen, bringt sie den angesprochenen Nichtigkeitsgrund nicht zu prozessförmiger Darstellung (RIS‑Justiz RS0124172 [T10 und T12]).

[5] Die von der Mängelrüge (Z 5) vermisste Begründung für die Feststellungen zur Zahlungsunfähigkeit des Angeklagten und der k* GmbH findet sich auf den US 29 ff.

[6] Auf die Behauptung von Begründungsmängeln in Bezug auf die Zahlungswilligkeit oder Rückzahlungswilligkeit ist nicht einzugehen, weil das Gericht bereits die Vorspiegelung der Zahlungsfähigkeit als Täuschungshandlung feststellte (vgl RIS‑Justiz RS0094200).

[7] Mit Blick auf die (mängelfrei begründeten) Urteilsfeststellungen, wonach der Angeklagte und die k* GmbH, für die der Angeklagte rechtsverbindlich tätig wurde, von vornherein nicht in der Lage waren, die vereinbarte Leistung zu erbringen, und der Angeklagte seine Vertragspartner von Beginn an genau darüber täuschte (US 19 iVm 1 und 27 f), sprechen auch die Einwände mangelhafter Vertragserfüllung, fehlender Fälligkeit und der Hinweis auf die Rechtsfolgen der Konkurseröffnung keine entscheidenden Aspekte an.

[8] Der von den Tatrichtern gezogene Schluss vom gezeigten Verhalten auf das zugrunde liegende Wollen und Wissen (US 38) ist unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit (Z 5 vierter Fall) nicht zu beanstanden (RIS‑Justiz RS0098671 [T5] und RS0116882).

[9] Hinsichtlich nicht getroffener Feststellungen kommt eine Mängelrüge von vornherein nicht in Betracht (RIS‑Justiz RS0128974).

[10] Soweit die Mängelrüge die Feststellungen zum Schuldspruch B und I A 1 als offenbar unzureichend begründet ansieht, orientiert sie sich nicht an der Gesamtheit der diesbezüglichen Erwägungen des Erstgerichts (US 32 f, 34 sowie 38 f) und verfehlt solcherart den Bezugspunkt des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes (RIS‑Justiz RS0119370).

[11] Das Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) im Zusammenhang mit den Feststellungen zum „Hauskauf“ (I A 1) bemängelnde Vorbringen geht schon mangels konkreter Bezeichnung in der Hauptverhandlung vorgekommener Verfahrensergebnisse ins Leere (RIS‑Justiz RS0118316 [T1 und T4]).

[12] Dem weiteren Vorwurf zuwider hat das Erstgericht die Verantwortung des Angeklagten nicht übergangen, sondern – mit ausführlicher Begründung – als unglaubwürdig verworfen (US 30). Ein Eingehen auf jedes Detail der relevierten Aussagen war aus dem Blickwinkel des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes nicht erforderlich, es hätte vielmehr gegen das Gebot zur gedrängten Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) verstoßen (RIS‑Justiz RS0098778 und RS0106295 [T7]).

[13] Soweit die Beschwerde das Fehlen von Feststellungen zum Schuldspruch I behauptet, gleichzeitig aber die durch zulässigen Verweis (dazu RIS‑Justiz RS0098936 [T15]) auf den Urteilstenor genau dazu getroffenen Urteilskonstatierungen (US 19 iVm US 1 ff, siehe im Übrigen auch US 26 und US 27 f) übergeht, entzieht sie sich einer inhaltlichen Erwiderung.

[14] Einen nichtigkeitsrelevanten Widerspruch (Z 5 dritter Fall), der sich bloß aus dem Urteilsinhalt selbst, nicht aus dessen Vergleich mit den Verfahrensergebnissen ergeben kann (RIS‑Justiz RS0117402 [T16]), zeigt die Mängelrüge nicht auf.

[15] Mit auf den „Haftfortsetzungsbeschluss“ vom 31. März 2025 und einen Beschluss des Oberlandesgerichts Wien gestützter Kritik gegen die Feststellungen zur Schadenshöhe (Schuldspruch I A 2 d) – welche das Erstgericht im Übrigen mängelfrei aus der als unbedenklich angesehenen Rechnung ON 2.239.35 des Unternehmens über 11.103,06 Euro ableitete (US 35) – lässt die Rüge keinen Bezug zu den Kriterien der Nichtigkeitsgründe erkennen.

[16] Der Einwand fehlender Begründung der Feststellungen zur Schadenshöhe (Schuldspruch I) ignoriert die genau dazu angestellten Erwägungen der Tatrichter (US 35 und 37), womit die Mängelrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt ist (erneut RIS‑Justiz RS0119370).

[17] Soweit sich die Rüge darauf beschränkt, (vom Gericht ohnedies erwogene [US 32]) Beweisergebnisse eigenständig zu würdigen und daraus dem Angeklagten günstigere Schlussfolgerungen einzufordern als die vom Schöffengericht gezogenen, bekämpft sie bloß die den Tatrichtern vorbehaltene Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StPO) Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld.

[18] Indem die Rechtsrüge (Z 9 lit a) ihre Argumentation nicht auf der Basis der Gesamtheit der Entscheidungsgründe entwickelt, sondern die Feststellungen zur Zahlungsunfähigkeit, zur Täuschung und zum Schädigungsvorsatz (US 19 iVm US 1 ff und US 27 sowie US 28) bestreitet oder übergeht, verfehlt sie den Bezugspunkt materieller Nichtigkeit (RIS‑Justiz RS0099810).

[19] Warum im Fall einer Täuschung über die Zahlungsfähigkeit am Beginn des Rechtsgeschäfts, wie hier festgestellt (US 27 f), der Umstand der nach Deliktsvollendung erfolgten Eröffnung des Konkursverfahrens und dessen rechtliche Folgen als „Schuldausschließungs- und/oder Rechtfertigungsgrund für ausgebliebene Rückzahlungen“ zu berücksichtigen wäre, lässt die weitere Rechtsrüge (Z 9 lit b) im Dunkeln (siehe aber RIS‑Justiz RS0116565).

[20] Weshalb der vom Erstgericht errechnete Schadensbetrag – mit der Konsequenz des Unterschreitens der Qualifikationsgrenze des § 147 Abs 3 StGB – um die Umsatzsteuer zu reduzieren sei, leitet auch die Subsumtionsrüge (Z 10) nicht aus dem Gesetz ab (dazu erneut RIS‑Justiz RS0116565). Hinzugefügt sei, dass der Schaden bei Vermögensdelikten auch die zulässig in Rechnung gestellte Umsatzsteuer umfasst (RIS‑Justiz RS0094114 und RS0076279; Kirchbacher/Sadoghi in WK2 StGB § 146 Rz 87 und Stricker in WK2 StGB § 128 Rz 105, jeweils mwN).

[21] Die Behauptung, die geschädigten Unternehmen hätten die Umsatzsteuer unzulässig in Rechnung gestellt, entwickelt die Rüge nicht auf der Basis des Urteilssachverhalts (siehe aber RIS‑Justiz RS0099810).

[22] Nach den Feststellungen des Erstgerichts wusste der Angeklagte, dass durch die betrügerisch herausgelockten Leistungen und Beträge den Getäuschten am Vermögen ein 300.000 Euro übersteigender Schaden entstehen wird, und fand sich damit ab (US 28).

[23] Warum die Frage des tatsächlichen Eintritts eines Vermögensschadens subsumtionsrelevant sein sollte, legt die Rechtsrüge nicht aus dem Gesetz abgeleitet dar. Hinzugefügt sei, dass die versuchte Tat demselben Gesetz zu unterstellen ist wie die vollendete, nämlich der durch sie verletzten materiellen Strafnorm, womit die angesprochene Abgrenzungsfrage nicht beim Subsumtionsvorgang, sondern erst bei der diesem nachgelagerten Strafbemessung (§ 34 Abs 1 Z 13 StGB) rechtlich relevant ist (RIS‑Justiz RS0122138).

[24] Mit der Behauptung absolut untauglichen Versuchs (§ 15 Abs 3 StGB [der Sache nach Z 9 lit a]), weil die Sponsoring‑Angebote (I A 15 und 16) nicht „auch nur annähernd akzeptabel waren“, legt die Rüge nicht dar, weshalb bei generalisierender Betrachtung (also losgelöst von den Besonderheiten des Einzelfalls) aus der ex‑ante‑Sicht eines über den Tatplan informierten verständigen Beobachters (vgl RIS‑Justiz RS0115363; Bauer/Plöchl in WK2 StGB §§ 15, 16 Rz 70 ff) das von betrügerischem Vorsatz getragene Angebot eines Sportsponsorings unter keinen Umständen geeignet sein sollte, einen Betrugsschaden zu verursachen.

[25] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – gemäß § 285d Abs 1 StPO bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

[26] Auf die vom Beschwerdeführer nachträglich handschriftlich eingebrachten Eingaben war nicht Bedacht zu nehmen, weil das Gesetz nur eine Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde zulässt (RIS‑Justiz RS0100152).

[27] Hinzugefügt sei, dass der Angeklagte die kr* GmbH nach den Urteilsfeststellungen als faktischer Geschäftsführer leitete (US 19, US 31 iVm ON 70.8 S 5, 8, 63, 65 und 67 sowie US 34) und er somit für die zum Schuldspruch festgestellten Taten gemäß § 161 Abs 1 StGB gleich einem Schuldner, somit nach dem Verbrechen der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 StGB, zu bestrafen war. Mit der auf Basis des Urteilssachverhalts rechtsirrigen Annahme des Verbrechens der Schädigung fremder Gläubiger nach § 157 StGB statt (richtig) des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 StGB ist aber kein Nachteil im Sinn des § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO für den Angeklagten verbunden, weil dieser Subsumtionsfehler den hier zur Anwendung gelangenden Strafrahmen unberührt lässt und sich auch bei der Strafzumessung nicht nachteilig auswirkte (US 44).

[28] Die Entscheidung über die Berufung kommt dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO). Dabei ist dieses an den aufgezeigten Subsumtionsfehler nicht gebunden (RIS‑Justiz RS0118870). Im Rahmen der Entscheidung über die Berufung wird auch auf das (nach Urteilsfällung in erster Instanz) in Rechtskraft erwachsene (durch das Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau als Rechtsmittelgericht vom 26. August 2025, AZ 11 Bl 20/25m im Ausspruch über die Strafe abgeänderte) Urteil des Bezirksgerichts Gmünd vom 31. Jänner 2025, AZ 2 U 38/24f, Bedacht zu nehmen sein.

[29] Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.