OGH 13Os130/25d

Spruch:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerden wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen der Angeklagten * P* und * K* wegen jeweils eines Verbrechens des Abgabenbetrugs nach §§ 33 Abs 2 lit a, 39 Abs 1 lit a FinStrG (C), demzufolge auch in den diese Angeklagten betreffenden Strafaussprüchen nach dem FinStrG, aufgehoben und es wird die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerden im Übrigen werden zurückgewiesen.

Mit ihren Berufungen gegen die Strafaussprüche nach dem FinStrG werden die Angeklagten * P* und * K* sowie die Finanzstrafbehörde auf die Aufhebung jener Aussprüche verwiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen gegen die Strafaussprüche der Angeklagten * P* und * K* nach dem StGB werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Den Angeklagten * P* und * K* fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurden – soweit hier von Bedeutung – * P* und * K* jeweils eines Vergehens der organisierten Schwarzarbeit nach § 153e Abs 1 Z 2 StGB iVm § 153e Abs 2 StGB (A) und eines Verbrechens des Abgabenbetrugs nach §§ 33 Abs 2 lit a, 39 Abs 1 lit a FinStrG (C) schuldig erkannt.

[2] Nach den Feststellungen des Erstgerichts haben in W* * P* als im Firmenbuch eingetragener Geschäftsführer und * K* als faktischer Geschäftsführer der T* GmbH,

(A) somit als leitende Angestellte (§ 74 Abs 3 StGB) einer juristischen Person, im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 erster Fall StGB) vom November 2020 bis zum November 2021 gewerbsmäßig (unter Erfüllung der Kriterien des § 70 Abs 1 Z 1 StGB) eine größere Zahl illegal erwerbstätiger Personen (§ 153e Abs 1 Z 1 StGB) beschäftigt, indem sie gleichzeitig zumindest zehn Personen als Fahrer für Essenslieferungen ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung einsetzten (US 7 bis 9, 18 und 19), sowie

(C) im Zuständigkeitsbereich des (richtig) Amtes für Betrugsbekämpfung (§ 58 Abs 1 lit b FinStrG) im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 11 erster Fall FinStrG) vorsätzlich ausschließlich durch das Gericht zu ahndende Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung unter Verwendung falscher Beweismittel (zu ergänzen: und unter Verwendung von Scheingeschäften [§ 39 Abs 1 lit b FinStrG, dazu Lässig in WK2 FinStrG § 39 Rz 9]), nämlich unter Verwendung von Rechnungen der S* GmbH und der R* KG, denen kein Leistungsaustausch zugrunde lag (und deren Rechnungssumme unter Abzug einer Provision zugunsten der Rechnungsaussteller infolge sogenannter Kick-Back-Zahlungen für Schwarzlohnzahlungen und für private Zwecke an die T* GmbH zurückfloss, US 7 ff, 11 f und 15), begangen, indem sie unter Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe von § 21 UStG 1994 entsprechenden Voranmeldungen eine Verkürzung von Umsatzsteuer bewirkten, dies wollten und es ihnen darauf ankam, durch Geltendmachung der in den oben angeführten Scheinrechnungen ausgewiesenen Umsatzsteuer als Vorsteuer Umsatzsteuer zu verkürzen (US 14 f), und zwar

1) für die Monate November und Dezember 2020 um 24.387,60 Euro sowie

2) für die Monate Jänner 2021 bis November 2021 um 256.434,04 Euro.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a und 9 (richtig) lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten * P* und die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten * K*.

Zu den Schuldsprüchen nach dem FinStrG:

[4] § 39 FinStrG ist eine Qualifikationsnorm, die in § 39 Abs 1 FinStrG – soweit hier von Interesse – an die Grundtatbestände der Abgabenhinterziehung (§ 33 Abs 1, 2 und 4 FinStrG) anknüpft (Lässig in WK2 FinStrG § 39 Rz 2). Eine Verurteilung nach § 39 Abs 1 FinStrG setzt daher auch Feststellungen voraus, welche die Subsumtion nach dem jeweils in Rede stehenden Grundtatbestand (hier § 33 Abs 2 lit a FinStrG) tragen.

[5] Die Rechtsrügen (Z 9 lit a) zeigen insoweit jeweils zutreffend auf, dass der Grundtatbestand des § 33 Abs 2 lit a FinStrG in subjektiver Hinsicht Wissentlichkeit in Bezug auf das Bewirken der Abgabenverkürzung fordert, die Entscheidungsgründe dazu aber keine Feststellungen enthalten.

[6] Die Vorsatzformen der Absichtlichkeit (§ 5 Abs 2 StGB) und der Wissentlichkeit (§ 5 Abs 3 StGB) sind voneinander zu trennen. Bei ersterer dominiert die Willenskomponente, bei letzterer die Wissenskomponente. Demnach impliziert das vom Erstgericht festgestellte absichtliche Handeln (US 15) nicht auch die Feststellung, dass die Angeklagten * P* und * K* die Verkürzung der Umsatzsteuer für gewiss hielten (RIS‑Justiz RS0089283).

[7] Das Referat der entscheidenden Tatsachen im Urteilstenor (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO [US 3]) vermag die fehlenden Feststellungen nicht zu ersetzen (RIS-Justiz RS0114639).

[8] Der aufgezeigte Rechtsfehler mangels Feststellungen (Z 9 lit a) erforderte die Aufhebung des angefochtenen Urteils wie aus dem Tenor ersichtlich schon bei der nichtöffentlichen Beratung (§ 285e StPO).

[9] Eine Erörterung der weiteren auf die solcherart kassierten Schuldsprüche bezogenen Argumentation der Nichtigkeitsbeschwerden erübrigt sich daher.

[10] Mit ihren die Strafaussprüche nach dem FinStrG betreffenden Berufungen waren die Angeklagten * P* und * K* sowie die Finanzstrafbehörde auf die Aufhebung jener Aussprüche zu verweisen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten * P* im Übrigen:

[11] Soweit die Mängelrüge (Z 5) die Glaubwürdigkeitsbeurteilung angreift, übersieht sie, dass die erstgerichtliche Beurteilung der Überzeugungskraft von Personalbeweisen (also die Glaubhaftigkeit der Angaben von Zeugen und Angeklagten) – so sie nicht undeutlich (Z 5 erster Fall) oder in sich widersprüchlich (Z 5 dritter Fall) ist (was hier nicht behauptet wird) – einer Anfechtung mit Nichtigkeitsbeschwerde entzogen ist (RIS-Justiz RS0106588 [T3, T4, T8, T9 und T13]).

[12] Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) der Glaubwürdigkeitsbeurteilung (vgl dazu RIS-Justiz RS0119422) wird fallbezogen (bei einem weit mehr als 100 Seiten umfassenden und fünf Verhandlungstage dokumentierenden Hauptverhandlungsprotokoll wie hier) ohne Bekanntgabe der Fundstelle des Vorkommens eines angeblich unerörtert gebliebenen Verfahrensergebnisses in der Hauptverhandlung behauptet, womit sich das diesbezügliche Vorbringen einer inhaltlichen Erwiderung entzieht (RIS‑Justiz RS0124172).

[13] Indem die Mängelrüge Unvollständigkeit einwendet, dabei aber keinen Bezug zu konkreten Konstatierungen über eine entscheidende Tatsache herstellt, übersieht sie, dass dies prozessuale Voraussetzung des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes ist (RIS‑Justiz RS0106268 und RS0130729).

[14] Die Ableitung der Feststellungen zum Schuldspruch A aus konkreten in der Hauptverhandlung vorgekommenen Verfahrensergebnissen (ON 114.1 S 31 bis 33), und zwar aus der geständigen Verantwortung der Mitangeklagten * W* und * G* (ON 38 S 25 ff und ON 38 S 37 ff), der Praxis der Scheinrechnungslegung (ON 15 ff), dem Chatverlauf und dem Gutachten des Sachverständigen (ON 114.1 S 3 ff) in Bezug auf die durchgeführten Essenslieferungen und die dafür zur Verfügung stehenden Mitarbeiter (US 16 f, 18 f und 19 ff) sowie in subjektiver Hinsicht aus den äußeren Umständen (US 17 f, dazu RIS-Justiz RS0116882 und RS0098671) ist unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit (Z 5 vierter Fall) mängelfrei.

[15] Der Vorwurf der Scheinbegründung (Z 5 vierter Fall) der Feststellungen zur objektiven Tatseite des Vergehens der organisierten Schwarzarbeit nach § 153e Abs 1 Z 2 StGB versäumt es prozessordnungswidrig (RIS-Justiz RS0119370 und RS0099507), die Gesamtheit der diesbezüglichen Entscheidungsgründe (US 17 f, 19 f, 20 f und 25) in den Blick zu nehmen.

[16] Auch die Undeutlichkeit der Feststellungen zur Beschäftigung einer größeren Zahl illegal erwerbstätiger Personen einwendende Mängelrüge geht nicht von der Gesamtheit der Entscheidungsgründe aus, die klar zum Ausdruck bringen, dass durchgehend jedenfalls mehr als zehn Mitarbeiter ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung beschäftigt waren (US 8, 18 f). Ob diese gar nicht oder bloß in zu geringem Ausmaß angemeldet worden sind, betrifft keinen für die Lösung der Schuld- oder der Subsumtionsfrage entscheidenden Aspekt (dazu 14 Os 125/14k EvBl 2015/151 sowie Kirchbacher/Sadoghi in WK2 StGB § 153e Rz 7/1).

[17] Das weitere Vorbringen der Mängelrüge (Z 5) erschöpft sich, indem es eigene Überlegungen zum Beweiswert der Verfahrensergebnisse anstellt und anhand dieser für den Angeklagten P* günstige Schlüsse ableitet, in einem unzulässigen Angriff auf die tatrichterliche Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StPO) Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld.

[18] Eine Tatsachenrüge (Z 5a) ist, soweit es ihr nicht (als Aufklärungsrüge) um den Verfahrensaspekt unterlassener Beweisaufnahme geht, nur dann gesetzmäßig ausgeführt, wenn sie anhand konkreten Verweises auf in der Hauptverhandlung vorgekommenes Beweismaterial (§ 258 Abs 1 StPO) bei gleichzeitiger Bedachtnahme auf die Gesamtheit der tatrichterlichen Beweiswürdigung darlegt, welches von ihr angesprochene Verfahrensergebnis (Beweismittel) aus welchem Grund erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit welcher Feststellungen über entscheidende Tatsachen wecken soll (RIS-Justiz RS0135412).

[19] Indem die Tatsachenrüge Beweisergebnisse eigenständig würdigt und daraus dem Angeklagten günstigere Schlussfolgerungen einfordert als die vom Schöffengericht gezogenen, bekämpft auch sie bloß die den Tatrichtern vorbehaltene Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld.

[20] Mit dem Hinweis auf die leugnende Verantwortung des Angeklagten P* und die Angaben des Mitangeklagten * W* weckt die Tatsachenrüge beim Obersten Gerichtshof keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen.

[21] Die Feststellung in Bezug auf das Erwirtschaften eines fortlaufenden Einkommens, das nach einer jährlichen Durchschnittsbetrachtung monatlich 400 Euro übersteigt (US 8), blieb dem aus Z 5a erstatteten Vorbringen (der Sache nach Z 5 vierter Fall) zuwider nicht unbegründet (US 11).

[22] Soweit die Rechtsrüge (Z 9 lit a) Feststellungen zum Tatbestandsmerkmal der Beschäftigung einer größeren Zahl illegal erwerbstätiger Personen vermisst, die genau dazu getroffenen Konstatierungen des Erstgerichts (US 7 f, 9, 18 und 19) aber nicht in ihrer Gesamtheit betrachtet, verfehlt sie den – gerade darin gelegenen – Bezugspunkt materieller Nichtigkeit (RIS-Justiz RS0099810).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten * K* im Übrigen:

[23] Da sich die Mängelrüge (Z 5) und die Rechtsrüge (Z 9 lit a) mit inhaltsgleichem Vorbringen wie jene des Mitangeklagten gegen die Feststellungen zur Beschäftigung einer größeren Zahl illegal erwerbstätiger Personen wendet, sind sie auf das dazu Dargelegte zu verweisen.

[24] In diesem Umfang waren die Nichtigkeitsbeschwerden daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – gemäß § 285d Abs 1 StPO bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

[25] Die Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten * P* und * K* gegen den Strafausspruch nach dem StGB kommt dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).

Im zweiten Rechtsgang wird in Bezug auf den Grundtatbestand des § 33 Abs 2 lit a FinStrG zu beachten sein:

[26] Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 2 lit a FinStrG werden durch dort pönalisiertes Verhalten in Bezug auf Voranmeldungszeiträume (§ 21 Abs 1 UStG) begangen, sodass sachverhaltsmäßig hinsichtlich jedes solchen Zeitraums und jeder Abgabenart (unabhängig von der Höhe des Hinterziehungsbetrags) eine selbständige Tat vorliegt (13 Os 105/08b, SSt 2009/18; RIS-Justiz RS0118311 [T2] und RS0124712).

[27] Ein Schuldspruch nach § 33 Abs 2 lit a FinStrG muss sich daher stets auf einen konkreten Kalendermonat beziehen.

[28] Auf der subjektiven Tatseite verlangt § 33 Abs 2 lit a FinStrG hinsichtlich der Pflichtverletzung zumindest bedingten Vorsatz (§ 8 Abs 1 FinStrG), bezüglich des Bewirkens der Abgabenverkürzung die qualifizierte Vorsatzform der Wissentlichkeit (RIS-Justiz RS0087051 und RS0087072 [zur diesbezüglichen Regelungstechnik des FinStrG siehe Lässig in WK2 FinStrG § 8 Rz 1]).

[29] Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.