OGH 9ObA49/25h

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

[1] Die Klägerin absolvierte nach Beendigung der neunten Schulstufe von 1. 7. 1983 bis 30. 6. 1986 eine Lehre zur Köchin. Anschließend war sie einige Monate als Jungköchin und sodann bis 13. 4. 2008 als Patissière oder Köchin für verschiedene Gastronomiebetriebe tätig, wobei sich die Beschäftigungszeiten insgesamt auf 143 volle Monate und 696 „Rumpftage“ belaufen.

[2] Am 14. 4. 2008 trat die Klägerin in ein privatrechtliches Dienstverhältnis zur Beklagten ein. Sie war anfangs in die Entlohnungsgruppe h3 (als Hilfsköchin) und ab 1. 1. 2009 in die Entlohnungsgruppe h2 (als Köchin) eingestuft, arbeitete aber von Anfang an als Köchin. Aufgrund ihrer ausgezeichneten Kochkenntnisse, die sich nicht nur auf den Bereich der Patisserie, sondern auf „die ganze Palette der Küche“ samt der Umsetzung hygienischer Standards bezogen, und aufgrund ihrer Führungsqualitäten brachte die Klägerin von Anfang an „neuen Schwung“ in die Schulküche. Da sie zuvor immer in Saisonbetrieben gearbeitet hatte, war sie gewöhnt, sich rasch umzustellen und einzuarbeiten, flexibel zu bleiben und effektiv zu arbeiten. Aufgrund ihrer letzten Anstellung war ihr nicht neu, in großen Mengen zu kochen. Sie brachte frische Ideen betreffend die Auswahl der Gerichte wie auch die Art ihrer Zubereitung ein und war innerhalb weniger Tage in die Schulküche eingearbeitet. Im Jahr 2009 übernahm die Klägerin bereits für 3 Monate die interimistische Küchenleitung, am 1. 12. 2012 wurde sie Küchenleiterin.

[3] Im Zuge des Anstellungsvorgangs wurde für die Klägerin im Jahr 2008 unter Anrechnung von 1 Jahr und 6 Monaten als „sonstige Zeiten“ im Sinne des § 26 Abs 1 Z 2 lit b VBG idF BGBl I 96/2007 der 14. 10. 2006 als Vorrückungsstichtag ermittelt.

[4] Im Zuge der 2. Dienstrechtsnovelle 2019 leitete die Beklagte am 29. 4. 2020 ein Verfahren zur Neufestsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung nach § 94b VBG ein. Mit Schreiben vom 6. 12. 2022 wurde der Klägerin mitgeteilt, dass der Vergleichs- und der Vorrückungsstichtag ident seien, sodass sich an ihrer besoldungsrechtlichen Stellung nichts ändere. Binnen 6 Monaten beantragte die Klägerin bei der Beklagten die „Korrektur“ der fehlerhaften Neufestsetzung, binnen weiterer 6 Monate erfolgte die Einbringung der Klage (in diesem Prozess).

[5] Während des vereinbarten Ruhens dieses Verfahrens erhielt die Klägerin eine neuerliche Mitteilung über die Neufestsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung vom 2. 7. 2024, mit der der Klägerin ein weiterer Tag als Vordienstzeit angerechnet wurde. Unter Hinweis auf diesen Umstand beantragte die Klägerin am 10. 9. 2024 die Fortsetzung des Verfahrens und wandte sich explizit auch gegen die Mitteilung vom 2. 7. 2024.

[6] Die Klägerin begehrt zuletzt die Zahlung von (näher aufgeschlüsselten) 22.729,45 EUR an Entgelt‑nachforderung sowie die Feststellung, dass für künftige Bezüge dem Beschäftigungsbeginn bei der Beklagten insgesamt 15 Jahre, 4 Monate und 6 Tage voranzustellen seien. Aus 143 Monaten und 696 „Rumpftagen“ ergäben sich anrechenbare 13 Jahre, 10 Monate und 6 Tage, zu denen die bereits gekürzten „sonstigen Zeiten“ von 1 Jahr und 6 Monaten hinzuzurechnen seien. Die Berufserfahrung der Klägerin sei für ihre Verwendung im öffentlichen Dienst von „qualifizierter Bedeutung“, da sie langjährig in Großküchen auch renommierter und ausgezeichneter Gastronomiebetriebe beschäftigt gewesen sei und in der Schulküche ihre Erfahrung mit qualitativ hochwertiger Nahrungszubereitung in hoher Quantität einbringen habe können, was im öffentlichen Interesse liege.

[7] Die Beklagte entgegnet, die Vordienstzeiten seien nicht rechtzeitig geltend gemacht worden, und wendet einen Verstoß der Klägerin gegen eine Aufgriffsobliegenheit, Verjährung und Verfristung ein. Eine Anrechnung weiterer Vordienstzeiten könne nicht erfolgen, da es sich um keine „einschlägige Berufstätigkeit“, keine „Gebietskörperschafts‑zeiten“, keine „gleichwertigen“ Zeiten und keine „nützlichen“ Zeiten im Sinne des § 26 VBG handle. Die von der Klägerin ausgeübten Tätigkeiten seien für die erfolgreiche Verwendung als Hilfsköchin nicht von besonderer Bedeutung gewesen. Die Verwendung als Hilfsköchin setze weder eine abgeschlossene Berufsausbildung noch einschlägige Vorkenntnisse voraus. Zeiten im öffentlichen Interesse seien im Rahmen einer sehr restriktiven Verwaltungspraxis nur in absoluten Ausnahmefällen berücksichtigt worden.

[8] Das Erstgericht gab dem Leistungsbegehren dem Grunde nach insofern teilweise statt, als dem Tag der Anstellung 1 Jahr, 6 Monate und 1 Tag voranzustellen seien. Im Umfang der Stattgebung erwuchs diese Entscheidung in Rechtskraft. Die „gesonderte“ Anrechnung der Lehrzeiten als Vordienstzeiten vor dem 18. Geburtstag scheitere an einer gesetzlichen Grundlage, weil diese Zeiten weder unter § 94c Abs 3 Z 5 VBG idgF noch unter § 94c Abs 3 Z 3 VBG idgF fielen, sondern nur „sonstige Zeiten“ nach § 94c Abs 3 Z 4 VBG idgF seien. Die Zeiten nach dem 18. Geburtstag seien nicht als sonstige Zeiten im öffentlichen Interesse im Sinne des § 26 Abs 3 VBG idF BGBl I 96/2007 festgestellt worden, sondern als sonstige Zeiten im Sinne des § 26 Abs 2 Z 2b VBG idF BGBl I 96/2007. Daher liege der Tatbestand des § 94c Abs 3 Z 3 VBG idgF nicht vor, sodass diese Zeiten gemäß § 94c Abs 4 VBG idgF nur mit 1 Jahr, 6 Monaten und 1 Tag voranzustellen seien. Weil die Klägerin erstmals im Jahr 2020 die Richtigkeit der Vordienstzeitenanrechnung vom April 2008 bestritten habe, habe sie auch eine Aufgriffsobliegenheit verletzt, sodass eine Nachforderung ausschließlich nach den Bestimmungen der §§ 94a ff VBG möglich sei.

[9] Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil im Ergebnis. Es verneinte zwar das Bestehen einer Aufgriffsobliegenheit im gegebenen Kontext, doch sei die Klägerin im Sinne des § 94b Abs 7 VBG zur Bekanntgabe und zum Nachweis anzurechnender Vordienstzeiten binnen 6 Monaten aufgefordert worden. Diese Frist sei durch die unzulängliche Bekanntgabe der Vordienstzeiten durch die Klägerin bloß gehemmt und letztlich nicht eingehalten worden. Die in Rede stehenden Zeiten seien daher gemäß § 94b Abs 7 Satz 2 VBG in Verbindung mit § 26 Abs 6a Satz 2 VBG „nicht zu berücksichtigen“. Die Beantragung der Anrechnung von Vordienstzeiten sei daher verfristet.

[10] Die ordentliche Revision ließ das Berufungsgericht mit der Begründung zu, dass Rechtsprechung zu den zeitlichen Grenzen der Geltendmachung von Vordienstzeiten insbesondere im Verfahren nach § 94b Abs 7 VBG fehle.

[11] In ihrer dagegen gerichteten Revision strebt die Klägerin die klagsstattgebende Abänderung des angefochtenen Urteils an; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag. Die Beklagte beantragt die Bestätigung des Berufungsurteils.

Rechtliche Beurteilung​

[12] Die Revision ist zulässig und im Ergebnis im Sinne ihres Aufhebungsantrags auch berechtigt.

[13] 1. Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des berufungsgerichtlichen Verfahrens wurde geprüft; sie liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

[14] 2.1. In der Sache selbst ist unstrittig, dass für die Klägerin die Voraussetzungen des § 94b Abs 1 VBG vorliegen. Wie vorzugehen ist, um für die Klägerin ein diskriminierungsfreies Besoldungsdienstalter zu ermitteln, regelt daher § 94b VBG, der in seiner geltenden Fassung anzuwenden ist (RS0106868; RS0031419).

[15] 2.2. Bei Vertragsbediensteten, deren besoldungsrechtliche Stellung bis zum Tag der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl I 137/2023 (am 15. 11. 2023) bereits gemäß Abs 1, 2 oder 3 des § 94b VBG neu festgesetzt wurde, ist nach § 94b Abs 9 VBG die besoldungsrechtliche Stellung gemäß dessen Abs 4 und 5 mit der Maßgabe neu festzusetzen, dass an Stelle des bereits ermittelten Vergleichsstichtags der Vergleichsstichtag gemäß § 94c VBG in der geltenden Fassung tritt. § 94b Abs 7 VBG ist mit Ausnahme des zweiten Satzes nicht anzuwenden.

[16] Hier hat die Personalstelle der Klägerin mit Mitteilung vom 6. 12. 2022 die besoldungsrechtliche Stellung der Klägerin vor der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl I 137/2023 bereits einmal neu beurteilt. Die besoldungsrechtliche Stellung der Klägerin ist daher nach § 94b Abs 9 VBG zu prüfen, wovon die Personalstelle zutreffend ausgegangen ist.

[17] 3.1. Die auf Satz 2 eingeschränkte Anwendbarkeit des § 94b Abs 7 VBG bringt es mit sich, dass die Bestimmung des § 94b Abs 7 Satz 1 VBG, die vom Berufungsgericht zur Bestätigung des im Ergebnis klagsabweisenden Teil-Zwischenurteils herangezogen wurde, in diesem Fall nicht anzuwenden ist. Daher erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den zur Verfristung nach § 94b Abs 7 Satz 1 VBG im Revisionsverfahren aufgeworfenen Fragen.

[18] 3.2. § 94b Abs 7 Satz 2 VBG ordnet die Anwendung von § 26 Abs 5 Satz 3 und Abs 6a VBG (idgF) an. Eine unrichtige Nichtanrechnung durch die Personalstelle ist demnach binnen 6 Monaten beim Dienstgeber und (bei Erfolglosigkeit dieses Schrittes) binnen weiterer 6 Monate gerichtlich geltend zu machen.

[19] Da die Klage seit 10. 9. 2024 auch auf die Unrichtigkeit der Neufestsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung vom 2. 7. 2024 gestützt wird, ist eine Fristversäumnis der Klägerin nicht zu erkennen.

[20] 3.3. Im Rahmen der letztlich mit BGBl I 137/2023 erfolgten Neuregelung der Anrechnungsmodalitäten der „Vordienstzeiten“ hat der Gesetzgeber auch die bisherige „Entschiedene Sache-Klausel“ in § 94c Abs 6 VBG beseitigt, zumal diese vom Verwaltungsgerichtshof und vom Gerichtshof der Europäischen Union – wie die Gesetzesmaterialien ausführen – „in Zweifel gezogen“ worden waren. Somit sind im Rahmen der Neueinstufungen auch die nach dem 18. Geburtstag zurückgelegten Zeiten einer Überprüfung zugänglich, wenn sich aus der Aktenlage Hinweise auf eine fälschliche Beurteilung in früheren Verfahren ergeben (2218 BlgNR 27. GP  3 f; 9 ObA 62/23t). Schon allein der unmissverständliche, in der Aufhebung des § 94c Abs 6 VBG klar zum Ausdruck gebrachte gesetzgeberische Wille steht der Annahme einer (über die bereits genannten gesetzlichen Vorschriften hinausgehenden) Aufgriffsobliegenheit des Vertragsbediensteten in diesem Kontext entgegen.

[21] 3.4. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass sich auf Basis der bisherigen Verfahrensergebnisse aus der objektiven Rechtslage weder eine „Verjährung“ noch eine „Verfristung“ der Anrechnung von Vordienstzeiten der Klägerin noch ein Verstoß ihrerseits gegen eine Aufgriffsobliegenheit ableiten lässt.

[22] 4.1. Am Tag der Kundmachung der 2. Dienstrechts-Novelle 2019, BGBl I 58/2019, das ist der 8. 7. 2019, war für die Klägerin kein Verfahren betreffend ihre besoldungsrechtliche Stellung anhängig. Ihre besoldungsrechtliche Stellung ist daher nach § 94b Abs 4 VBG (in Verbindung mit § 94b Abs 9 VBG) zu beurteilen.

[23] 4.2. § 94b Abs 4 VBG regelt (sowohl in seiner geltenden Fassung BGBl I 25/2025 als auch in der zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz geltenden Fassung BGBl I 155/2024) insbesondere, dass die nach § 94b Abs 1 bis 3 VBG vorzunehmende Neufestsetzung nach Ermittlung des Vergleichsstichtags (§ 94c VBG) erfolgt.

[24] 4.3. Der Vergleichsstichtag wird gemäß § 94c Abs 1 VBG dadurch ermittelt, dass die Zeiten, die bei der Ermittlung des Vorrückungsstichtags voranzustellen waren oder bei Außerachtlassung der Altersgrenze von 18 Jahren voranzustellen gewesen wären, nach Maßgabe der Vorschriften des § 94c VBG dem Tag der Anstellung vorangestellt werden. Dafür ist (aufgrund § 94c Abs 2 Z 1 VBG) insbesondere § 26 VBG idF BGBl I 96/2007 anzuwenden. Dessen Vorgaben werden allerdings durch § 94c Abs 3 VBG in mehreren Punkten modifiziert. Insbesondere die (vom Erstgericht vorgenommene) Differenzierung danach, ob die Zeiten vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegt wurden, erweist sich somit als hinfällig (§ 94c Abs 3 Z 1 VBG).

[25] 5.1. Zur Gänze voranzusetzende Zeiten nach § 26 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 VBG idF BGBl I 96/2007 macht die Klägerin nicht geltend. Unter Berücksichtigung des bisherigen Vorbringens der Parteien sowie der dargestellten, aktuellen Rechtslage ist somit nur danach zu fragen, welche „sonstigen Zeiten“ zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen sind, wobei das Gesetz zwischen zur Gänze und nicht zur Gänze voranzusetzenden Zeiten unterscheidet.

[26] 5.2. Für sonstige, nicht zur Gänze voranzustellende Zeiten finden sich in § 94c Abs 3 Z 4 und Abs 4 VBG Regelungen, die von § 26 VBG idF BGBl I 96/2007 abweichen, wobei für die Klägerin § 94c Abs 4 VBG relevant ist: Waren demnach nach den für den Vorrückungsstichtag gemäß § 94b Abs 4 letzter Satz VBG geltenden Vorschriften die sonstigen Zeiten, die nicht zur Gänze voranzustellen waren, nur bis zum Höchstausmaß von insgesamt 3 Jahren zur Hälfte zu berücksichtigen, so sind die sonstigen Zeiten gemäß § 94c Abs 3 Z 4 VBG für den Vergleichsstichtag nur bis zum Höchstausmaß von insgesamt 3 Jahren und 6 Monaten zu 42,86 % zu berücksichtigen.

[27] Vorrückungsstichtag gemäß § 94b Abs 4 letzter Satz VBG ist der letzte Vorrückungsstichtag, der unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten festgesetzt wurde. Im Falle der Klägerin wurde dieser gemäß § 26 VBG idF BGBl I 96/2007 ermittelt. Nach dessen Abs 1 Z 2 lit b) waren sonstige Zeiten, die nur zur Hälfte voranzustellen waren, nur bis zum Höchstausmaß von insgesamt 3 Jahren zu berücksichtigen.

[28] Daher sind (wie schon das Erstgericht erkannt hat) auch bei der nunmehrigen Neubeurteilung der besoldungsrechtlichen Stellung sonstige Zeiten, die nicht zur Gänze voranzustellen sind, nur bis zum Höchstausmaß von insgesamt 3 Jahren und 6 Monaten zu 42,86 % zu berücksichtigen. Die Vorinstanzen haben zugunsten der Klägerin bereits nicht zur Gänze anrechenbare „sonstige Zeiten“ im höchstmöglichen Ausmaß berücksichtigt. Dies wird von der Klägerin in der Revision auch nicht in Frage gestellt.

[29] 5.3. Ein Erfolg der Klage setzt daher zur Gänze zu berücksichtigende Zeiten voraus. Gestützt auf § 94c Abs 3 Z 3 VBG beruft sich die Klägerin diesbezüglich insbesondere auf Zeiten einer gleichwertigen Berufstätigkeit nach § 26 Abs 2 Z 1a VBG idgF (§ 26 VBG 1948 idF BGBl I 96/2007 enthielt keine Z 1a in Abs 2). Solche Zeiten sind mit Zustimmung der Bundesministerin oder des Bundesministers für Kunst, Kultur, öffentlichen Dienst und Sport zur Gänze und ohne Höchstgrenze anrechenbar, wenn sie entweder vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegt wurden; oder wenn sie nach Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegt wurden und für die Voranstellung von sonstigen Zeiten im öffentlichen Interesse nach § 26 Abs 3 VBG „in der damals geltenden Fassung“ eine Höchstgrenze gesetzlich vorgesehen war (vgl zur damit angestrebten Umsetzung der Vorgaben der Entscheidungen EuGH C-24/17, Österreichischer Gewerkschaftsbund/Republik Österreich, sowie C-703/17, Krah, etwa 8 ObA 42/23v). Legt man auch hier den Zeitpunkt der Festsetzung des Vorrückungsstichtags nach § 94b Abs 4 letzter Satz VBG zugrunde, ist § 26 Abs 3 VBG idF BGBl I 96/2007 zugrunde zu legen (siehe Pkt 5.2), der Höchstgrenzen für die Anrechnung vorsah. Die Anrechnung einer gleichwertigen Berufstätigkeit kommt daher in Betracht.

[30] Nach § 26 Abs 2 Z 1a lit c VBG idgF ist eine Berufstätigkeit insbesondere dann gleichwertig, wenn die mit der Berufstätigkeit verbundenen Aufgaben zu mindestens 75 % den Aufgaben entsprechen, mit denen die oder der Vertragsbedienstete betraut ist, und wenn für die Besorgung dieser entsprechenden Aufgaben eine Ausbildung auf gleicher fachlicher Ebene erforderlich ist. Für den Vergleich ist der Arbeitsplatz maßgebend, mit dem die oder der Vertragsbedienstete in den ersten 6 Monaten des vertraglichen Bundesdienstverhältnisses überwiegend betraut ist. Dabei ist auf den Inhalt der jeweils im Einzelfall konkret wahrgenommenen Aufgaben abzustellen (vgl VwGH Ro 2023/12/0051 Rz 20 zu § 12 Abs 2 Z 1a GehG). Im Sinne der Gesetzesmaterialien, die wiederum auf Rechtsprechung des EuGH Bezug nehmen, kommt es auf die inhaltliche Vergleichbarkeit an, nicht etwa auf die monetäre Bewertung (vgl 461 BlgNR 27. GP  9 zu § 12 Abs 2 Z 1a GehG).

[31] 6.1. Mit der Frage, welche Vordienstzeiten der Klägerin zur Gänze anrechenbar sind, haben sich die Vorinstanzen bislang nicht befasst. Einerseits wurde die anzuwendende Rechtslage mit den Parteien nicht nach der Aktenlage nachvollziehbar erörtert. Vor allem aber fehlt es an hinreichend präzisen Feststellungen, die eine Subsumtion unter die infrage kommenden Tatbestände ermöglichen.

[32] 6.2. Die Entscheidungen der Vorinstanzen sind daher aufzuheben. Das Erstgericht hat das Verfahren zur Frage der zur Gänze anzurechnenden Vordienstzeiten der Klägerin zu ergänzen und sodann neu zu beurteilen, ob das Klagebegehren über das in Teilrechtskraft erwachsene Teil‑Zwischenurteil hinaus berechtigt ist.

[33] 6.3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 3 ZPO.