OGH 7Nc25/25y

Spruch:

Die Bestimmung eines zuständigen Gerichts nach § 28 JN für die Bestätigung der Rechnungslegung sowie zur Festsetzung der Entlohnung für die Jahre 2020, 2021 und für den Zeitraum 1. Jänner 2022 bis 16. September 2022 in der Erwachsenenschutzsache T* K* wird abgelehnt.

Begründung:

[1] Der Antragsteller wurde mit Beschluss vom 11. 9. 2017 zum Erwachsenenvertreter für den Betroffenen bestellt.  Dieser lebt seit 1. 4. 2022 mit seiner Ehefrau in der Schweiz und ist dort aufrecht gemeldet. Am 16. 9. 2022 erging ein Entscheid der Kinder- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Meilen (KESB Meilen), mit dem für den Betroffenen im Wesentlichen eine Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung im Sinn von Art 394 ZGB iVm Art 395 ZGB angeordnet und als Beistand ein Zürcher Rechtsanwalt eingesetzt wurde.

[2] Der Antragsteller begehrt die Bestimmung des Bezirksgerichts Kitzbühel im Wege der Ordination zur Bestätigung der Rechnungslegung sowie zur Festsetzung der Entlohnung für die Jahre 2020, 2021 und für den Zeitraum 1. 1. 2022 bis 16. 9. 2022. Es liege ein negativer Kompetenzkonflikt vor, weil der Oberste Gerichtshof ausgesprochen habe, dass ab 16. 9. 2022 die Schweizer Behörden international zuständig seien, während diese keine Universalzuständigkeit ab diesem Zeitpunkt anerkennen würden. Die Rechtsverfolgung in der Schweiz sei daher unmöglich.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Die Voraussetzungen für eine Ordination durch den Obersten Gerichtshof liegen nicht vor:

[4] 1. Gemäß § 28 Abs 4 JN hat die Bestimmung eines zuständigen Gerichts in streitigen bürgerlichen Rechtssachen auf Antrag einer Partei, sonst aber von Amts wegen zu geschehen. Aus dem Begriff „sonst“ kann geschlossen werden, dass entsprechend der Aufzählung in § 41 Abs 3 JN eine Ordination im außerstreitigen Verfahren von Amts wegen erfolgt, der Oberste Gerichtshof aber in der Regel über eine entsprechende „Anregung“ (oder Vorlage) einer Person, eines Gerichts oder einer anderen Stelle tätig wird. Die Ordinationsvoraussetzungen sind in den genannten Verfahren die gleichen wie für streitige Zivilrechtssachen (vgl Garber in Fasching/Konecny 3 § 28 JN Rz 147 ff).

[5] 2. Für den Fall, dass für eine bürgerliche Rechtssache die Voraussetzungen für die örtliche Zuständigkeit eines inländischen Gerichts nicht gegeben oder nicht zu ermitteln sind, bestimmt § 28 Abs 1 Z 2 JN, dass der Oberste Gerichtshof aus den sachlich zuständigen Gerichten eines zu bestimmen hat, welches für die fragliche Rechtssache als örtlich zuständig zu gelten hat, wenn der Kläger österreichischer Staatsbürger ist oder seinen Wohnsitz, gewöhnlichen Aufenthalt oder Sitz im Inland hat und im Einzelfall die Rechtsverfolgung im Ausland nicht möglich oder unzumutbar wäre. Durch § 28 Abs 1 Z 2 JN wird die internationale Zuständigkeit Österreichs erweitert, indem eine Notkompetenz für den Fall, dass die Rechtsverfolgung im Ausland nicht möglich oder unzumutbar ist, eröffnet wird (Garber in Fasching/Konecny 3 § 28 JN Rz 22).

[6] Die Ordination nach § 28 Abs 1 Z 2 JN soll dem Obersten Gerichtshof nicht die Möglichkeit bieten, grundsätzlich jede Rechtssache, zu deren Entscheidung die Zuständigkeitsvorschriften kein österreichisches Gericht berufen, der österreichischen Gerichtsbarkeit zu unterwerfen und damit einen allgemeinen Klägergerichtsstand zu etablieren (RS0046322). Diese soll vielmehr Fälle abdecken, in denen trotz Fehlens eines Gerichtsstands im Inland ein Bedürfnis nach Gewährung inländischen Rechtsschutzes vorhanden ist, weil ein Naheverhältnis zum Inland besteht und im Einzelfall eine effektive Klagemöglichkeit im Ausland nicht gegeben ist (RS0057221 [T4]; RS0124087 [T4]). Da es sich um eine Notkompetenz handelt, ist dabei eine strenge Prüfung geboten (RS0057221 [T5]).

[7] 3. Wie bereits aus den in der Erwachsenenschutzsache ergangenen Entscheidungen zu 7 Ob 171/22f und 7 Ob 32/24t hervorgeht, ist die Zuständigkeit infolge der Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts des Betroffenen gemäß Art 5 Abs 1 HESÜ auf die Schweizer Behörden übergegangen.

[8] 3.1. Eine Unmöglichkeit der Rechtsdurchsetzung kann entweder auf rechtliche (vor allem auf eine mangelnde internationale Zuständigkeit) oder auf faktische Umstände (zB Untätigkeit der zuständigen Behörde) zurückzuführen sein (10 Ob 17/06g).

[9] 3.2. Garber vertritt, dass bei multilateralen Übereinkommen, die die internationale Zuständigkeit ausdrücklich regeln, aufgrund der von diesen Rechtsakten vorgenommenen umfassenden Abgrenzung der internationalen Zuständigkeit keine Ordination nach § 28 Abs 1 Z 2 JN erfolgen kann (Garber in Fasching/Konecny 3 § 28 JN Rz 59).

[10] 3.3. Nach gesicherter Rechtsprechung kann sich der Kläger auf die Unmöglichkeit bzw Unzumutbarkeit einer Rechtsverfolgung im Ausland nicht berufen, wenn Gerichte im Geltungsbereich der EuGVVO zur Rechtsausübung berufen sind (RS0112108; RS0053178 [T3]; 2 Ob 222/14g mwN; Mayr in Rechberger/Klicka ⁵ § 28 JN Rz 9; Garber in Fasching/Konecny³ § 28 JN Rz 71), dies abgesehen von Ausnahmefällen (zB bei der Unterlassungsexekution: 3 Nc 23/19s mwN).

[11] 3.4. Im vorliegenden Fall hat die KESB Meilen bislang lediglich informell mit Schreiben vom 16. 9. 2024 mitgeteilt, sich für die Anträge nicht für zuständig zu erachten. Insbesondere sei die Entlohnung nach schweizerischem und kantonalem Recht anders geregelt. Formell sei über die Unzuständigkeit aber nicht entschieden, um eine gangbare Lösung zu finden.

[12] 3.5. Allein aufgrund des in einem informellen Schreiben eingenommenen Rechtsstandpunkts einer Behörde kann nicht von einer Unmöglichkeit der Rechtsverfolgung in einem Vertragsstaat des HESÜ ausgegangen werden. Zu berücksichtigten ist weiters, dass eine unterschiedliche Ausgestaltung der materiellen Rechtslage allein für eine Ordination nicht ausreichen kann (6 Nc 1/19b [Punkt 4] mwN), weshalb das Argument der unterschiedlichen Ausgestaltung der Entlohnungsregelungen ins Leere geht.

[13] 4. Allerdings können nach Art 8 Abs 1 HESÜ die nach Art 5 zuständigen Behörden eines Vertragsstaats, wenn sie der Auffassung sind, dass es dem Wohl des Erwachsenen dient, von Amts wegen oder auf Antrag der Behörden eines anderen Vertragsstaats die Behörden eines der in Abs 2 genannten Staaten ersuchen, Maßnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Erwachsenen zu treffen. Das Ersuchen kann sich auf den gesamten Schutz oder einen Teilbereich davon beziehen. Art 8 Abs 2 lit b HESÜ nennt den Staat, in dem der Erwachsene seinen vorherigen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, stellt also offenkundig auf Fälle ab, in denen der mit dem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts nach Art 5 Abs 2 HESÜ einhergehende Zuständigkeitswechsel nicht sachgerecht wäre (vgl Traar/Pesendorfer/Lagger-Zach/Fritz/Barth, Erwachsenenschutzrecht2 Art 8 HESÜ Rz 13).

[14] 4.1. Im Schreiben vom 16. 9. 2024 ersucht die KESB Meilen das Bezirksgericht Kitzbühel in analoger Anwendung des Art 8 Abs 1 und Abs 2 lit b HESÜ die Rechnungslegung des Antragstellers für die Zeit vor dem 1. 4. 2022 nach österreichischem Recht zu prüfen und dessen Entlohnung festzulegen.

[15] Hierzu hat das Bezirksgericht Kitzbühel – soweit im Ordinationsverfahren mitgeteilt – bislang nur mit Schreiben vom 18. 10. 2024 an das KESB Meilen den Standpunkt vertreten, durch die Entscheidung zu 7 Ob 32/24t sei letztinstanzlich die Unzuständigkeit der österreichischen Gerichtsbarkeit bestätigt worden, sodass eine entschiedene Rechtssache vorliege, die einer weiteren Entscheidung entgegenstehe. Außerdem seien die Voraussetzungen nach Art 8 HESÜ nicht erfüllt, weil der Zuspruch einer Entschädigung nicht im Wohl des Betroffenen liege.

[16] 4.2. Da das HESÜ die Form des Übernahmeersuchens und der Annahme der Zuständigkeit nicht regelt, sind diese Fragen nach nationalem Recht zu beurteilen (ErläutRV 529/ME 24. GP  7; 9 Ob 14/15x Punkt 3 – zu Art 15 Brüssel IIa‑VO).

[17] Zu 9 Ob 14/15x wurde ausgesprochen, dass nach § 36 Abs 1 AußStrG das Gericht in Außerstreitsachen in Form von Beschlüssen zu entscheiden hat. Auch wenn daher Art 15 Abs 1 lit b Brüssel IIa‑VO davon spricht, dass das Gericht des Erststaats „ein Gericht eines anderen Mitgliedstaats ersucht“, ist dieses Ersuchen in Beschlussform zu fassen, da damit nicht nur eine Absichtserklärung des Gerichts zum Ausdruck gebracht wird, sondern im Zusammenwirken mit dem Gericht des Zweitstaats eine Übertragung der Zuständigkeit bewirkt wird. Auch wenn dieser Beschluss noch keine unmittelbare Wirkung in Richtung Unzuständigkeit entfaltet, bringt das Gericht im Erststaat damit zum Ausdruck, dass die Pflegschaftssache der an sich gegebenen nationalen Jurisdiktion entzogen werden soll. Mit dem Beschluss wird vom Gericht im Erststaat ein Automatismus in Gang gesetzt, der nur noch durch eine Nichtübernahme durch das Gericht im Zweitstaat gestoppt werden kann (Neumayr in Fasching/Konecny² V/2 Art 15 EuEheKindVO Rz 54).

[18] Die zu 9 Ob 14/15x dargelegten Grundsätze sind auf die Übernahme der Zuständigkeit zu übertragen (Neumayr aaO Rz 62; Nademleinsky/Neumayr, iFamZ 2007, 320, [323], Punkt G.]) und treffen auch auf die Zuständigkeitsübertragung nach Art 8 HESÜ zu (Traar/Pesendorfer/​Lagger‑Zach/​Fritz/Barth, Erwachsenenschutzrecht² Art 8 HESÜ Rz 23 ff). Insbesondere gelten auch hier mangels einer Regelung im HESÜ § 36 Abs 1 AußStrG und § 45 Satz 1 AußStrG, wonach das Gericht in Außerstreitsachen in Form von Beschlüssen zu entscheiden hat und diese Beschlüsse grundsätzlich anfechtbar sind.

[19] 4.3. Art 8 HESÜ enthält keine Frist zur Annahme der Zuständigkeit wie Art 15 EuEheKindVO oder Art 12 Brüssel IIb‑VO (vgl Neumayr aaO Rz 58; Garber aaO Rz 6/112).

[20] 5. Es ist daher zunächst zwischen dem Bezirksgericht Kitzbühel und der KESB Meilen zu klären, ob das Schreiben vom 16. 9. 2024 – nach dem hierfür maßgeblichen Schweizer Recht – ein wirksames Ersuchen auf Übernahme im Sinn des Art 8 HESÜ darstellt und dieses Ersuchen nach wie vor aufrecht ist.

[21] Sollte dies der Fall sein oder ein wirksames Ersuchen gestellt werden, wird das Bezirksgericht Kitzbühel mit anfechtbarem Beschluss über das Ersuchen auf Übernahme zu entscheiden haben.

[22] 5.1. Die Entscheidung 7 Ob 32/24t steht einer Übernahme der Zuständigkeit nicht entgegen, weil sich die Rechtskraftwirkung eines Zurückweisungsbeschlusses nur auf den maßgeblichen Zurückweisungsgrund beschränkt (RS0007164). Die Entscheidung bezieht sich aber weder auf eine Übernahme der Zuständigkeit nach Art 8 HESÜ noch lag ein Ersuchen der zuständigen Behörde im Entscheidungszeitpunkt vor.

[23] 5.2. Schon hier ist außerdem festzuhalten, dass die im Schreiben des Bezirksgerichts Kitzbühel vertretene Ansicht, die Voraussetzung für eine Übernahme nach Art 8 HESÜ lägen nicht vor, insofern zu kurz greift, als nicht nur die Zuständigkeit für die Festsetzung der Entlohnung des Antragstellers übertragen werden soll, sondern auch jene für die Prüfung der Rechnungslegung bis zum Wechsel des Aufenthaltsorts des Betroffenen. Die Prüfung der Vermögensverwaltung durch österreichische Gerichte, die die engste Beziehung zum Sachverhalt haben, kann aber ebenso dem Schutz des Erwachsenen dienen wie die ordnungsgemäße Abwicklung seiner Finanzgebarung und finanziellen Verpflichtungen – selbst wenn sich dabei letztlich eine Zahlungspflicht des Betroffenen ergeben sollte.