OGH 12Os104/25y

Spruch:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch zu V und demgemäß im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufgehoben und in diesem Umfang in der Sache selbst erkannt:

* M* wird gemäß § 259 Z 3 StPO von dem wider ihn erhobenen Vorwurf freigesprochen, er habe am 2. August 2024 in L* ein unbares Zahlungsmittel, über das er nicht verfügen darf, nämlich die Bankomatkarte der * S* mit dem Vorsatz unterdrückt, deren Verwendung im Rechtsverkehr zu verhindern, indem er sie im Anschluss an die zu IV/1 und IV/2 des Schuldspruchs geschilderten Handlungen weggeworfen habe (US 8).

M* wird für die ihm weiterhin zur Last liegenden strafbaren Handlungen, nämlich der Verbrechen des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 Abs 1 zweiter Fall StGB (I) und der schweren Nötigung nach §§ 15, 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 1 StGB (II) sowie der Vergehen der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs 1 StGB (III) und des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Abs 1 Z 3 StGB (IV) unter Anwendung der §§ 28, 39 Abs 1 StGB nach § 143 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von

acht Jahren

verurteilt.

Gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB wird die von M* vom 8. Oktober 2024, 15:02 Uhr, bis zum 3. April 2025, 14:01 Uhr, erlittene Vorhaft auf die verhängte Freiheitsstrafe angerechnet.

Mit seiner Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde im Übrigen wird verworfen.

Der Berufung wegen des Ausspruchs über die privatrechtlichen Ansprüche wird nicht Folge gegeben.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde – soweit hier relevant – * M*der Verbrechen des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 Abs 1 zweiter Fall StGB (I) und der schweren Nötigung nach §§ 15, 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 1 StGB (II) sowie der Vergehen der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs 1 StGB (III), des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Abs 1 Z [gemeint:] 3 StGB (IV; siehe US 18 f [vgl RIS‑Justiz RS0116669 {T3}]) und der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs 3 StGB (V) schuldig erkannt.

[2] Danach hat er in L*

(I) am 20. September 2024 dem * A* mit Gewalt gegen dessen Person und durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben (§ 89 StGB) unter Verwendung einer Waffe, nämlich eines Stanley‑Messers, eine fremde bewegliche Sache mit dem Vorsatz weggenommen, durch deren Zueignung sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, indem er die Tür zur Wohnung des * Al* auftrat und in der Wohnung dem dort aufhältigen A* Schläge ins Gesicht versetzte sowie unter Vorhalt des Stanley‑Messers von diesem die Herausgabe von Bargeld forderte und in der Folge aus dessen am Boden liegender Geldbörse einen Bargeldbetrag von 200 Euro entnahm;

(II) am 20. September 2024 * Als* mit Gewalt sowie durch gefährliche Drohung mit dem Tod zu einer Handlung, nämlich zum Einsteigen in ein Fahrzeug genötigt, indem er Als* unter Vorhalt des Stanley‑Messers dazu aufforderte und ihn an dessen Oberbekleidung packte und festhielt;

(III) am 2. August 2024 sich ein unbares Zahlungsmittel, über das er nicht verfügen durfte, nämlich die Bankomatkarte der * S*, mit dem Vorsatz verschafft, dass er durch deren Verwendung im Rechtsverkehr unrechtmäßig bereichert werde, indem er diese an einer Straßenbahnhaltestelle fand und an sich nahm, um in weiterer Folge damit Zigaretten zu kaufen;

(IV) am 2. August 2024 fremde bewegliche Sachen nachgenannten Geschädigten durch Einbruch mit dem Vorsatz weggenommen, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem er an Zigarettenautomaten mit der Bankomatkarte der S* bezahlte, sohin durch Öffnen einer Sperrvorrichtung mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel, und zwar

(1) Verantwortlichen der „Trafik an der L*“ vier Packungen Zigaretten im Gesamtwert von 28 Euro;

(2) Verantwortlichen der „Trafik E*“ drei Packungen Zigaretten im Gesamtwert von 18,50 Euro;

(V) am 2. August 2024 ein unbares Zahlungsmittel, über das er nicht verfügen durfte, nämlich die Bankomatkarte der S*, mit dem Vorsatz unterdrückt, deren Verwendung im Rechtsverkehr zu verhindern, indem ersie im Anschluss an die zu IV/1 und IV/2 geschilderten Handlungen wegwarf (US 8).

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4, 5 und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – teilweise Berechtigung zukommt.

[4] Entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) zu I des Schuldspruchs erfolgte die Abweisung (ON 89, 20) des in der Hauptverhandlung gestellten Antrags auf Vernehmung des Zeugen * E* zum Beweis dafür, dass A* dem Zeugen gegenüber von einem bloß inszenierten Vorfall gesprochen habe (ON 89, 16), ohne Verletzung von Verteidigungsrechten. Denn dem ersichtlich der Überprüfung der Glaubwürdigkeit des Genannten dienenden Antrag (vgl RIS‑Justiz RS0028345) war vor dem Hintergrund der – neben der Aussage des A* (ON 89, 9 ff) – im Antragszeitpunkt bereits vorliegenden Beweisergebnisse (DNA‑Spuren des Angeklagten auf der Geldbörse des A* [ON 36, 7], Lichtbilder der Wohnungstür und der Schnittverletzungen des Genannten [ON 2.10, ON 28.4], Sprachaufnahmen des Angeklagten [ON 89, 6 iVm ON 28.6, ON 68 ff]) nicht zu entnehmen, inwieweit der unter Beweis zu stellende Umstand, nämlich eine Äußerung des A* gegenüber dem Zeugen, geeignet gewesen wäre, die zur Feststellung entscheidender Tatsachen anzustellende Beweiswürdigung maßgeblich zu beeinflussen (RIS‑Justiz RS0116987; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 341; vgl RIS‑Justiz RS0107445).

[5] Das den Antrag ergänzende Beschwerdevorbringen hat angesichts des aus dem Wesen des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes resultierenden Neuerungsverbots auf sich zu beruhen (RIS‑Justiz RS0099618).

[6] Der (den Protokollsinhalt im Übrigen aktenwidrig wiedergebenden) Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) zu I und II des Schuldspruchs zuwider sind die Aussagen der Zeugen A* und Als* durch deren Vernehmung in der Hauptverhandlung (ON 89, 9 ff und 12 ff) vorgekommen (vgl Lendl, WK-StPO § 258 Rz 5).

[7] Zu II des Schuldspruchs erschlossen die Tatrichter den Bedeutungsgehalt der Drohung (als eine solche mit dem Tod) aus den Begleitumständen der Tat, nämlich insbesondere aus dem aggressiven, gewaltsamen Auftreten des Angeklagten und dem Vorhalten eines Stanley‑Messers durch ihn (US 14; vgl Jerabek/Ropper in WK² StGB § 74 Rz 34). Indem die Rüge dazu vorbringt, mit diesen Erwägungen könne genauso eine Drohung bloß mit einer Verletzung am Körper begründet werden, spricht sie Nichtigkeit aus Z 5 vierter Fall nicht an (vgl RIS‑Justiz RS0099413, RS0099455).

[8] In diesem Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde daher zu verwerfen.

[9] Hingegen ist die Nichtigkeitsbeschwerde zu V des Schuldspruchs im Recht:

[10] Die Tatbestände nach § 241e Abs 1 erster Fall StGB und nach Abs 3 leg cit stehen zueinander im Verhältnis der Exklusivität, weil ein auf Verwendung im Rechtsverkehr (Abs 1 erster Fall) und ein auf Verhinderung einer solchen (Abs 3) gerichteter Vorsatz (zur selben Zeit und in Bezug auf dasselbe Tatobjekt) begrifflich ausgeschlossen ist (RIS‑Justiz RS0119778 [T1]). Ändert aber der Täter nach Abs 1 erster Fall – wie hier (US 8) – später seinen Vorsatz dahin, dass er in weiterer Folge die Verwendung des unbaren Zahlungsmittels im Rechtsverkehr durch eine im Sinn des § 241e Abs 3 StGB tatbildliche Handlung verhindert, treten diese Tatbestände zueinander in scheinbare Realkonkurrenz. Abs 3 wird in diesem Fall von Abs 1 als straflose „Nachtat“ konsumiert. Denn § 241e Abs 3 StGB richtet sich gegen dasselbe Rechtsgut und bewirkt keinen über die (mit strengerer Strafe bedrohte) Haupttat (§ 241e Abs 1 StGB) hinausreichenden Schaden. Der deliktische Gesamtunwert des Verschaffens und des nachfolgenden Unterdrückens (hier durch Wegwerfen nach dessen Verwendung) ist daher allein durch § 241e Abs 1 erster Fall StGB erfasst (vgl RIS‑Justiz RS0119779).

[11] Indem das Erstgericht den Angeklagten zusätzlich zu III des Schuldspruchs in Bezug auf dasselbe Tatobjekt, nämlich die Bankomatkarte der S*, des Vergehens nach § 241e Abs 3 StGB schuldig erkannte, ist ihm bei Beurteilung des angesprochenen Konkurrenzverhältnisses – wie von der Vorsitzenden in der schriftlichen Urteilsausfertigung eingeräumt (US 19) – ein Rechtsfehler (Z 9 lit a) unterlaufen.

[12] Dieser führte zur Aufhebung des Schuldspruchs zu V und demgemäß des Strafausspruchs (§ 288 Abs 2 StPO). In diesem Umfang war gemäß § 288 Abs 2 Z 3 erster Satz StPO in der Sache selbst zu erkennen und der Angeklagte gemäß § 259 Z 3 StPO vom in Rede stehenden Vorwurf freizusprechen.

[13] Bei der Strafneubemessung war zu berücksichtigen, dass der (1986 geborene) Angeklagte in den Niederlanden im Zeitraum 8. Dezember 2020 bis 31. Juli 2023 drei Mal (jeweils) wegen gegen fremdes Vermögen gerichteter (auch in Österreich gerichtlich) strafbarer Handlungen zu unbedingten Freiheitsstrafen verurteilt wurde, die er allesamt bis zum 2. August 2024 zumindest zum Teil verbüßt hat (ON 18.2). Zudem erging in Deutschland am 7. Dezember 2023 eine Verurteilung wegen Diebstahls mit Waffen nach §§ 242 Abs 1, 244 Abs 1 Z 1a dStGB, wobei auf die dafür verhängte unbedingte Freiheitsstrafe von zehn Monaten zumindest teilweise ein „Freiheitsentzug“ angerechnet wurde. Aufgrund der somit nach § 39 Abs 1 StGB (zwingend) erweiterten Strafbefugnis war von einem Strafrahmen von einem bis zu zwanzig Jahren Freiheitsstrafe auszugehen (§ 143 Abs 1 iVm § 39 Abs 1 StGB).

[14] Im Rahmen allgemeiner Strafbemessungserwägungen (§ 32 Abs 3 StGB) fielen die Tatbegehung innerhalb mehrerer Probezeiten (RIS‑Justiz RS0090597, RS0090954) und die oberflächlichen Schnittverletzungen des A* (US 5) zum Nachteil des Angeklagten ins Gewicht.

[15] Des Weiteren wertete der Oberste Gerichtshof das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB), die zahlreichen Verurteilungen wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender Taten (§ 33 Abs 1 Z 2 StGB) und die Drohung mit einer Waffe zu II des Schuldspruchs (§ 33 Abs 2 Z 6 StGB) als erschwerend, hingegen als mildernd den Umstand, dass es zu II des Schuldspruchs beim Versuch geblieben ist (§ 34 Abs 1 Z 13 StGB), sowie das reumütige Geständnis zu III und IV des Schuldspruchs (§ 34 Abs 1 Z 17 StGB).

[16] Davon ausgehend erwies sich eine Freiheitsstrafe von acht Jahren als tat- und schuldangemessen sowie der Täterpersönlichkeit entsprechend. Dabei berücksichtigte der Oberste Gerichtshof auch, dass der Angeklagte bis dato nur zu mehrmonatigen unbedingten Freiheitsstrafen verurteilt wurde, sodass er nunmehr erstmals eine mehrjährige Freiheitsstrafe zu verbüßen hat.

[17] Die Anrechnung der Vorhaftzeiten beruht auf § 38 Abs 1 Z 1 StGB. Über die Anrechnung der nach Fällung des Urteils erster Instanz in Vorhaft (§ 38 StGB) zugebrachten Zeit hat gemäß § 400 Abs 1 StPO – auch im (hier vorliegenden) Fall der Strafneubemessung (RIS-Justiz RS0091624; Lässig, WK-StPO § 400 Rz 1) – der Vorsitzende des Gerichts, das in erster Instanz erkannt hat, mit Beschluss zu entscheiden.

[18] Mit seiner Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe war M* auf die Strafneubemessung zu verweisen.

Zur Berufung wegen des Ausspruchs über die privatrechtlichen Ansprüche:

[19] Das Erstgericht verpflichtete den Angeklagten (soweit hier relevant), dem Privatbeteiligten A* binnen 14 Tagen 320 Euro zu bezahlen. Die dagegen gerichtete Berufung des Angeklagten, die lediglich auf dessen Verantwortung verweist, ist nicht im Recht.

[20] Wer jemanden an seinem Körper verletzt, hat ihm (unter anderem) ein den erhobenen Umständen angemessenes Schmerzengeld zu bezahlen (§ 1325 ABGB). Mit Blick auf die konstatierten Schnittverletzungen des A* (US 5) ist der vom Erstgericht in freier Überzeugung (§ 369 Abs 2 StPO, § 273 Abs 1 ZPO [vgl RIS‑Justiz RS0031614 {T1}]) zuerkannte Betrag von 120 Euro nicht zu beanstanden.

[21] Da der durch den Raub (zu I des Schuldspruchs) erfolgte Eingriff in das Eigentum des A* durch Wegnahme von 200 Euro Bargeld dessen weiteren Anspruch auf Ersatz eines Schadens in dieser Höhe begründet, war der Berufung insgesamt ein Erfolg zu versagen.

[22] Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.