OGH 7Ob164/25f

Spruch:

Dem Revisionsrekurs der gefährdeten Parteien wird nicht Folge gegeben.

Dem Revisionsrekurs des Gegners der gefährdeten Parteien wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung des Erstgerichts in der Sache wiederhergestellt wird.

Die gefährdeten Parteien haben ihre Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen endgültig selbst zu tragen.

Die gefährdeten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, dem Gegner der gefährdeten Parteien die mit 3.118,08 EUR (darin 425,88 EUR USt und 562,80 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

[1] Zwischen den gefährdeten Parteien (in der Folge Antragsteller) besteht ein Familienverhältnis. Der Erstantragsteller und die Zweitantragstellerin sind die gemeinsam obsorgeberechtigten Eltern der mj Drittantragstellerin und des mj Viertantragstellers. Der Gegner der gefährdeten Parteien (in der Folge Antragsgegner) ist ein gemeinnütziger eingetragener Verein und betreibt die Betreuungs- und Bildungseinrichtung „*“ mit Kinderkrippe, Kindergarten, Schule und Hort.

[2] Beide Kinder besuchen seit dem Alter von jeweils etwa 18 Monaten die Betreuungs- und Bildungseinrichtung des Antragsgegners. Die Drittantragstellerin besucht seit Februar 2023 den Kindergarten und hat ab Herbst 2025 das Pflichtkindergartenjahr zu absolvieren. Der Viertantragsteller besucht seit September 2024 die Schule und hat ab Herbst 2025 die zweite Klasse Volksschule zu absolvieren. Beide besuchen seit Jahren am Nachmittag zusätzlich den Hort.

[3] Mit dem an die Familie des Erstantragstellers und der Zweitantragstellerin adressierten Schreiben vom 10. 6. 2025 kündigte der Antragsgegner die bestehenden Betreuungsverträge für Kindergarten und Schule mit Wirkung zum 31. 8. 2025 auf und sprach zudem den Ausschluss der Familie als ordentliches Vereinsmitglied zum selben Termin aus. Begründend wurde auf mehrere Vorfälle verwiesen, die eine grobe Verletzung der Mitgliedspflichten und eine nachhaltige Beeinträchtigung des gegenseitigen Vertrauensverhältnisses darstellten.

[4] Die Antragsteller begehren mit ihrer Klage die Feststellung, dass die Verträge zwischen den Parteien über die Erbringung von Bildungs- und Betreuungsleistungen durch den Antragsgegner weiterhin aufrecht bestünden, sowie den Antragsgegner schuldig zu erkennen, der Drittantragstellerin und dem Viertantragsteller die vertragsgemäße Fortsetzung der Bildungs- und Betreuungsleistungen zu gewähren. Verbunden mit der Klage beantragen sie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 381 Z 2 EO, wonach dem Antragsgegner aufgetragen werde, der Drittantragstellerin und dem Viertantragsteller bis zu dem der rechtskräftigen Entscheidung über den Anspruch folgenden Ende des jeweiligen Schul- und Kindergartenjahres die Bildungs- und Betreuungsleistungen fortlaufend zu gewähren. Die Kündigung der Betreuungsverträge und der Vereinsausschluss seien unwirksam. Die Antragsteller hätten kein Verhalten gesetzt, das den Antragsgegner zur Vertragsauflösung berechtige, die gegen sie vorgebrachten Vorwürfe seien unrichtig. Der Antragsgegner sei daher verpflichtet, die vertraglich vereinbarten Leistungen weiterhin und bis zum Ende der Schulpflicht der Drittantragstellerin und des Viertantragstellers zu erbringen. Durch den drohenden abrupten Schul- und Kindergartenwechsel sei das Wohlergehen der Kinder massiv beeinträchtigt und drohe ein unwiederbringlicher Schaden. Eine solche Änderung der bisherigen Strukturen und der Umstieg auf ein anderes Schulsystem sei mit erheblichen psychischen Belastungen, sozialer Isolation und einem Verlust ihrer gewohnten Umgebung verbunden und den Kindern unzumutbar.

[5] Der Antragsgegner beantragt die Abweisung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Der Ausschluss aus dem Verein sei insbesondere wegen des Verhaltens der Zweitantragstellerin unumgänglich gewesen und berechtigt. Der Besuch der Betreuungs- und Bildungseinrichtung setze eine Mitgliedschaft im Verein voraus. Ein Schul- und Kindergartenwechsel sei auch zumutbar und mit keinen erheblichen Nachteilen verbunden, die Antragsteller hätten kein elementares Interesse am Fortbestand der bisherigen Betreuungsverträge. Es liege kein drohender unwiederbringlicher Schaden vor.

[6] Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag mangels Bescheinigung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens ab.

[7] Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragsteller Folge und änderte die angefochtene Entscheidung dahin ab, dass es die einstweilige Verfügung erließ und dem Antragsgegner auftrug, der Drittantragstellerin und dem Viertantragsteller bis 14 Tage nach Rechtskraft der Entscheidung über den Anspruch im Hauptverfahren die vertragsgemäßen Bildungs- und Betreuungsleistungen fortlaufend zu gewähren, nämlich hinsichtlich des Viertantragstellers den Besuch der Schule und des Horts und hinsichtlich der Drittantragstellerin den Besuch des Kindergartens und des Horts. Das Mehrbegehren auf Bewilligung der einstweiligen Verfügung bis zu dem der rechtskräftigen Entscheidung über den Anspruch folgenden Ende des Schul- und Kindergartenjahres und auf Bewilligung auch hinsichtlich eines Schulbesuchs samt Hort der Drittantragstellerin wurde abgewiesen.

[8] Den Antragstellern sei die Bescheinigung gelungen, dass hinsichtlich der abgeschlossenen Bildungs- und Betreuungsverträge kein tauglicher Kündigungsgrund verwirklicht sei. Ein drohender unwiederbringlicher Schaden sei darin begründet, dass die Drittantragstellerin und der Viertantragsteller seit ihrem 18. Lebensmonat und zuletzt an sämtlichen Tagen unter der Woche fast die gesamten für ihr Alter üblichen Wachzeiten in den Einrichtungen des Antragsgegners verbracht hätten. Das Lehr- und Betreuungspersonal und die anderen die Einrichtungen besuchenden Kinder stellten damit unter der Woche die hauptsächlichen Bezugspersonen der Drittantragstellerin und des Viertantragstellers und ihr maßgebliches soziales Umfeld dar. Dieses Bezugssystem fiele ohne die Erlassung einer einstweiligen Verfügung weg und hätte auch bei späterem Obsiegen im Hauptverfahren seine Funktion weitgehend eingebüßt. Zudem wären angesichts des beim Viertantragsteller kürzlich zurückliegenden und bei der Drittantragstellerin in einem Jahr bevorstehenden Wechsels vom Kindergarten in die Schule zusätzliche, allenfalls wiederholte Wechsel der Betreuungs- und Bildungseinrichtung mit konkreten Belastungen für die Kinder und einer Gefährdung der Bildungslaufbahn und ihres Wohles verbunden.

[9] Den Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht mit der Begründung zu, dass der Frage eines unwiederbringlichen Schadens wegen offenkundiger Folgen eines (wiederholten) Schul- oder Kindergartenwechsels über den vorliegenden Einzelfall hinaus Bedeutung zukomme und dazu unterschiedliche zweitinstanzliche Rechtsprechung vorliege.

[10] Gegen den stattgebenden Teil richtet sich der Revisionsrekurs des Antragsgegners, gegen den abweisenden Teil der Revisionsrekurs der Antragsteller, jeweils mit dem Antrag, die Entscheidung des Rekursgerichts (zur Gänze) im Sinne des jeweiligen Begehrens abzuändern. Hilfsweise wird jeweils ein Aufhebungsantrag gestellt.

Rechtliche Beurteilung​

[11] Der Revisionsrekurs des Antragsgegners ist zulässig und auch berechtigt, jener der Antragsteller ist rechtzeitig, weil die Entscheidung des Rekursgerichts dem Antragstellervertreter – aufgrund einer in seiner Kanzlei eingerichteten ERV‑Sperre – durch Hinterlegung zur Abholung ab 14. 8. 2025, ausgefolgt am 18. 8. 2025, zugestellt wurde, sodass der am 28. 8. 2025 eingebrachte Revisionsrekurs rechtzeitig ist, aber nicht berechtigt.

[12] 1. Die vom Antragsgegner geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens wurde geprüft. Sie liegt nicht vor (§§ 402 Abs 4, 78 EO iVm § 510 Abs 3 ZPO).

[13] 2. Soweit der Antragsgegner auf die in den Vereinsstatuten enthaltene Schlichtungsklausel und eine unterbliebene Anrufung der Schlichtungseinrichtung verweist, ist dies für das Provisorialverfahren schon deswegen unbeachtlich, weil eine temporäre Unzulässigkeit des Rechtswegs nach § 8 Abs 1 VerG die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht hindert (10 Ob 50/06k; 8 Ob 138/08i).

[14] 3.1. § 381 Z 2 EO ermöglicht die Erlassung einstweiliger Verfügungen zur Sicherung anderer Ansprüche als Geldansprüche, wenn solche Verfügungen zur Verhütung drohender Gewalt oder zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens nötig erscheinen.

[15] 3.2. Ein Schaden ist dann unwiederbringlich, wenn ein Nachteil an Vermögen, Rechten oder Personen eingetreten ist und die Zurückversetzung in den vorigen Stand nicht tunlich ist und Geldersatz entweder nicht geleistet werden kann oder die Leistung des Geldersatzes dem angerichteten Schaden nicht völlig adäquat ist (RS0005270). Es kommt daher darauf an, welchen Schaden die gefährdete Partei erleiden würde, wenn die beantragte einstweilige Verfügung nicht erlassen wird (RS0012390). Gerade bei einer Gefährdung der Gesundheit oder immateriellen Schäden kann ein drohender unwiederbringlicher Schaden vorliegen (10 Ob 39/21i mwN; RS0005319). Dabei muss nicht schon ein Schaden eingetreten sein, es genügt vielmehr schon die Möglichkeit, dass von der Aufrechterhaltung des gegenwärtigen Zustands ein unwiederbringlicher Schaden zu befürchten ist (RS0016308).

[16] 3.3. Die Behauptungslast für das Vorliegen konkreter Umstände, die diese Voraussetzungen begründen, liegt ausschließlich bei der gefährdeten Partei (RS0005311; RS0005295 [T4]). Sie muss konkrete Tatsachen behaupten, die die drohende Gewalt oder den drohenden Eintritt eines unwiederbringlichen Schadens als wahrscheinlich erscheinen lassen (RS0005118 [T6]). Abstrakt gehaltene Befürchtungen reichen nicht aus (RS0005369 [T9]). Die Unwiederbringlichkeit eines Schadens iSd § 381 Z 2 EO ist grundsätzlich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls zu beurteilen (RS0005270 [T5]; vgl RS0005103).

[17] 4.1. Aus dem vorliegend bescheinigten Sachverhalt lässt sich nicht eine Beeinträchtigung der beiden Kinder durch einen Schul- bzw Kindergartenwechsel ableiten, welche über die typischen Folgen eines solchen Wechsels bei jedem anderen Kind hinausgeht. Dass mit dem Wechsel eine Gefährdung der Gesundheit, Personenschäden oder eine massive psychische Belastung der Kinder einhergehen werde, wurde nicht bescheinigt. Auch lassen sich dem Sachverhalt keine besonderen Nachteile für die psychische Stabilität sowie die persönliche und schulische Entwicklung der Kinder oder den weiteren Ausbildungsweg durch einen Schul- bzw Kindergartenwechsel entnehmen. Ebenso wenig folgen daraus konkret anzunehmende Umstellungsschwierigkeiten, die über das Ausmaß jener, wie sie mit jedem Schul- bzw Kindergartenwechsel einhergehen, hinausgehen und die im Einzelfall ein Kind in eine so (besonders) belastende Lage brächten, dass ein unwiederbringlicher Schaden drohte.

[18] 4.2. Das Rekursgericht begründete das Vorliegen eines unwiederbringlichen Schadens mit seiner Offensichtlichkeit wegen des Wegfalls des in den Einrichtungen des Antragsgegners seit dem jeweils 18. Lebensmonat der Kinder aufgebauten Bezugssystems sowie den drohenden Belastungen durch wiederholte Wechsel der Betreuungs- und Bildungseinrichtung innerhalb kurzer Zeit.

[19] 4.3. Dem Rekursgericht ist zwar darin beizupflichten, dass ein Schul- bzw Kindergartenwechsel für ein minderjähriges Kind regelmäßig und offenkundig mit Umstellungen im persönlichen Umfeld, den sozialen Bindungen sowie der pädagogischen Betreuung verbunden ist und eine Veränderung der bisherigen schulischen und sozialen Lebenssituation darstellt. Schul- bzw Kindergartenwechsel und die damit verbundenen Anpassungs- und Integrationsprozesse sind aber grundsätzlich nicht ungewöhnlich und Kindern in der Regel zumutbar, sodass ein Schul- bzw Kindergartenwechsel für sich genommen in der Regel keinen unwiederbringlichen Schaden iSd § 381 Z 2 EO begründen kann.

[20] 4.4. Hier liegt die Besonderheit darin, dass die Kinder schon seit ihrem jeweiligen 18. Lebensmonat und über den Großteil der Wochentage beim Antragsgegner betreut werden. Dies wird ebenso offenkundig die Belastung der Kinder bei einem Betreuungswechsel verstärken. Dass dies aber allgemein und offenkundig, ohne dass es eines besonderen Nachweises bedürfte, zu einem unwiederbringlichen Schaden der Kinder führen muss, ist für den erkennenden Senat nicht ersichtlich. Auch die bereits mehrjährige Betreuung der Kinder in den Einrichtungen des Antragsgegners und ihr derzeitiges Alter stellen daher im vorliegenden Fall keine ausreichende Grundlage dar, um konkrete Nachteile, welche über einen regulären Schul- bzw Kindergartenwechsel für jedes andere Kind hinausgehen, offenkundig als wahrscheinlich erscheinen zu lassen.

[21] 4.5. Die vorliegenden Umstände lassen auch unter Berücksichtigung des beim Viertantragsteller ein Jahr zurückliegenden und bei der Drittantragstellerin in einem Jahr bevorstehenden Wechsels vom Kindergarten in die Schule den drohenden Eintritt eines unwiederbringlichen Schadens gegenständlich nicht als wahrscheinlich erscheinen, werden allein durch den kumulativen Charakter solcher Wechsel der Bildungseinrichtung doch keine konkreten, über einen regulären Schul- bzw Kindergartenwechsel hinausgehende Belastungen für das Kind dargelegt.

[22] 4.6. Soweit die Antragsteller darüber hinaus auf eine Gefährdung der emotionalen, sozialen und kognitiven Stabilität der Kinder durch einen Wechsel während des laufenden Bildungsjahres verweisen, liegt ein solcher gegenständlich nicht vor. Die Kündigung der Betreuungsverträge erfolgte mit Wirkung zum 31. 8. 2025. Nach der maßgeblichen Sachlage zum Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz über den Provisorialantrag (RS0004877) war ebenso wenig ein Wechsel während des laufenden Bildungsjahres notwendig.

[23] 4.7. Den Antragstellern ist somit die Bescheinigung eines unwiederbringlichen Schadens nicht gelungen. Auf die weiteren Argumente des Antragsgegners, weshalb das Sicherungsbegehren abzuweisen sei, muss daher nicht mehr eingegangen werden.

[24] 5. Zusammengefasst liegen damit die Voraussetzungen des § 381 Z 2 EO nicht vor.

[25] 6. Dem Revisionsrekurs des Antragsgegners ist daher Folge zu geben und der Beschluss des Erstgerichts hinsichtlich der Abweisung des Antrags auf Erlassung der einstweiligen Verfügung wiederherzustellen. Der Revisionsrekurs der Antragsteller, welcher sich gegen den Umfang und die Verfügungsfrist der erlassenen einstweiligen Verfügung wendet, ist hingegen nicht berechtigt.

[26] 7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 393 Abs 1 EO iVm § 41 ZPO, für das Rechtsmittelverfahren iVm § 50 Abs 1 ZPO (RS0005667 [T4]). Die im erstinstanzlichen Verfahren aufgelaufenen Kosten des Antragsgegners sind dem Hauptverfahren zuzuordnen. Die Pauschalgebühr für den Revisionsrekurs nach TP 3 GGG ermäßigt sich auf die Hälfte (Anm 1a zu TP 3 GGG), weswegen eine Kürzung der verzeichneten Kosten vorzunehmen ist.