OGH 11Os48/25f

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * Z* jeweils eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG (I/A/) und der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster Satz und Abs 2 SMG (I/B/) sowie jeweils eines Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 siebenter Fall SMG (I/C/), des unerlaubten Umgangs mit psychotropen Stoffen nach § 30 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG (II/) und nach § 50 Abs 1 Z 3 WaffG (III/) schuldig erkannt.

[2] Danach hat er – soweit hier von Bedeutung – in W* in einem nicht mehr feststellbaren Zeitraum bis 4. September 2024

I/ vorschriftswidrig Suchtgift

B/ in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz erworben und besessen, dass es durch gewinnbringenden Verkauf in Verkehr gesetzt werde, indem er Kokain (111,8 g Cocain), Cannabiskraut (1,07 g Delta‑9‑THC und 14 g THCA), Cannabisharz (insgesamt 12,91 g Delta‑9‑THC und 169,4 g THCA), Speed (insgesamt 423,8 g Amphetamin) sowie insgesamt 138,5 g Ecstasy mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 36,5 % „MDMA“ (US 3 f und 9: insgesamt 50,6 g „Methamphetamin“ [ON 26.5 S 3, 4 und 6: „3,4-Methylendioxymethamphetamin“]) an sich brachte und die Substanzen an seiner Wohnadresse für Suchtgiftkäufer vorrätig hielt, wobei er die Straftat nach § 28 Abs 1 erster Satz SMG in Bezug auf Suchtgift in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge übersteigenden Menge beging;

II/ vorschriftswidrig einen „psychotropen Stoff“, nämlich 5,9 g DMT (N,N-Dimethyltryptamin), erworben und besessen (US 10: um diesen in der Folge gewinnbringend zu verkaufen).

Rechtliche Beurteilung​

[3] Gegen den Schuldspruch zu I/B/ richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

[4] Entgegen dem Einwand von Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) wurde die einen Inverkehrsetzungsvorsatz leugnende Verantwortung des Angeklagten (ON 41.4 S 3 ff, insb S 13 ff) im Urteil nicht übergangen, sondern als bloß unglaubwürdige Schutzbehauptung gewertet (US 21 ff).

[5] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

[6] Allerdings ist der Schuldspruch zu  II/ – wie die Generalprokuratur zutreffend aufzeigt – mit nicht geltend gemachter Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO) behaftet.

[7] Den Urteilskonstatierungen zufolge erwarb der Angeklagte zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt 5,9 g DMT und besaß dieses bis 4. September 2024 jeweils mit darauf bezogenem Vorsatz, um es in der Folge gewinnbringend zu verkaufen (US 10 f).

[8] Nach § 2 Abs 2 SMG gelten aber auch Stoffe und Zubereitungen, die in der Psychotropenkonvention 1971, BGBl III 1997/148, bestimmten Beschränkungen (Abs 1 leg cit) unterworfen, in den Anhängen I und II des Übereinkommens enthalten und zudem mit Verordnung des Bundesministers oder der Bundesministerin für Gesundheit Suchtgiften gleichgestellt sind, als Suchtgifte (vgl Oshidari, Suchtmittelrecht7 § 2 Rz 2).

[9] Suchtgifte iSd § 2 Abs 2 SMG sind in den Anhängen IV (Pkt IV.1.) und V (Pkt V.1.) der Suchtgiftverordnung (SV) aufgelistet (siehe dazu § 1 Abs 2 SV; Hinterhofer in Hinterhofer, SMG² §§ 1–4 Rz 25; Matzka/Zeder/Rüdisser, SMG3 § 2 Rz 4, 6).

[10] DMT findet sich in Anhang V (Pkt V.1.) der SV und gilt demnach als Suchtgift. Der Erwerb und Besitz desselben ist daher nicht § 30 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG, sondern im Allgemeinen § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG, bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen aber § 28 Abs 1 erster Satz SMG bzw § 28 Abs 1 erster Satz und Abs 2 SMG zu unterstellen.

[11] Hiervon ausgehend wären die vom Schuldspruch zu II/ umfassten Verhaltensweisen – auf Basis des Urteilsinhalts – nicht (gesondert) § 30 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG zu unterstellen, sondern in den Schuldspruch zu I/B/ (wegen eines Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster Satz und Abs 2 SMG) aufzunehmen gewesen (RIS‑Justiz RS0117464 [T23]).

[12] Eine amtswegige Wahrnehmung dieses Subsumtionsfehlers ist mangels konkreten Nachteils iSd § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO (RIS‑Justiz RS0118870, RS0099767 [T4]; vgl Ratz, WK‑StPO § 290 Rz 22 f) nicht erforderlich.

[13] Aus der Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung (§ 285i StPO). Bei der Entscheidung über die Straffrage besteht keine Bindung an die aufgezeigte fehlerhafte Subsumtion (erneut RIS‑Justiz RS0118870).

[14] Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.