OGH 14Os23/25a

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Die Entscheidung über die Berufung kommt dem Oberlandesgericht Graz zu.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * A* des Vergehens der kriminellen Vereinigung nach § 278 Abs 1 StGB (A./) und mehrerer Verbrechen der Schlepperei nach § 114 Abs 1, 3 Z 1 und 2, Abs 4 erster Fall FPG (B./) schuldig erkannt.

[2] Danach hat er in Ungarn, Deutschland sowie S* und an anderen Orten des österreichischen Bundesgebiets

A./ sich spätestens ab Anfang Juli 2023 mit * I*, * N*, * Al*, * M*, * As*, * Ali* sowie weiteren unbekannten Mittätern an einer auf längere Zeit angelegten kriminellen Vereinigung beteiligt, die darauf ausgerichtet war, dass ihre Mitglieder in arbeitsteiliger Weise entgeltliche Schlepperfahrten, mithin Verbrechen nach § 114 Abs 1 und 3 Z 1 FPG ausführen;

B./ im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit I* und den unten genannten Personen im Rahmen einer kriminellen Vereinigung die rechtswidrige Ein- oder Durchreise in Bezug auf mindestens drei Fremde in oder durch einen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder Nachbarstaat Österreichs mit dem Vorsatz gefördert, sich oder einen Dritten durch ein dafür geleistetes Entgelt unrechtmäßig zu bereichern, wobei er die Taten in der Absicht beging, sich durch die wiederkehrende Begehung von entgeltlichen Schleppertätigkeiten längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen, und er bei den ersten beiden Angriffen bereits zwei weitere solche Taten im Einzelnen geplant und ab dem dritten Angriff bereits zwei solche Taten begangen hat, indem sie in arbeitsteiliger Weise in zahlreichen Angriffen in wechselnden Rollen Schlepperfahrten von der ungarisch-serbischen Grenze nach Österreich und Deutschland vornahmen, wobei A* Organisationsaufgaben übernahm und als Fahrer von Schlepper- und Begleitfahrzeugen auftrat, und zwar

1./ „zu nicht näher bekannten Zeitpunkten ab zumindest Anfang Juli 2023, indem sie in zahlreichen Angriffen in nicht näher bekannter Besetzung eine nicht näher bekannte Anzahl an Flüchtlingen an der ungarisch-serbischen Grenze in nicht näher bekannte Fahrzeuge aufnahmen und nach Österreich und Deutschland schleppten“;

2./ vom 15. auf den 16. September 2023, indem M* zwölf Fremde an der ungarisch-serbischen Grenze in einem PKW mit dem deutschen Kennzeichen W* aufnahm und nach Österreich schleppte, wobei N* als Lenker des Fahrzeugs mit dem deutschen Kennzeichen W* auf der ungarischen Strecke Vorausfahrer- und Aufpasserdienste leistete;

3./ vom 16. auf den 17. September 2023, indem

a./ N* 21 Fremde an der ungarisch-serbischen Grenze in Ungarn in einen Transporter mit dem deutschen Kennzeichen W* aufnahm, mit dem Fahrzeug zunächst nach Österreich und nach dem Aussteigen einesFremden nach Deutschland schleppte, wobei M* als Lenker des Fahrzeugs mit dem deutschen Kennzeichen W* auf einem Teil der ungarischen Strecke Vorausfahrer- und Aufpasserdienste leistete;

b./ M* zwölf Fremde an der ungarisch-serbischen Grenze in Ungarn in ein Fahrzeug aufnahm und nach S* schleppte;

4./ am 19. September 2023

a./ indem N* 17 Fremde in Ungarn in einen Transporter mit dem deutschen Kennzeichen W* aufnahm, mit dem Fahrzeug nach Österreich und in weiterer Folge nach Deutschland schleppte, „wobei die Tat nur deshalb beim Versuch blieb, weil sie in S* von der Polizei aufgegriffen wurden“ (vgl aber zur Abgrenzung von Versuch und Vollendung RIS‑Justiz RS0127813 [T7]);

b./ indem * Al C* 36 Fremde in einen PKW mit dem deutschen Kennzeichen H* aufnahm und nach Österreich zu schleppen versuchte, wobei Ali* als Vorausfahrer einesFahrzeugs mit dem ungarischen Kennzeichen N* fungierte, „wobei die Tat nur deshalb beim Versuch blieb, weil * Al C* unmittelbar vor der österreichischen Grenze angehalten sowie festgenommen und die Geschleppten aufgegriffen wurden“;

5./ am 21. September 2023, indem N* zwölf Fremde in Ungarn in ein Fahrzeug mit dem deutschen Kennzeichen M* und ein unbekannter Täter eine nicht näher bekannte Zahl von Fremden in Ungarn in ein Fahrzeug mit dem ungarischen Kennzeichen A* aufnahmen und nach Österreich schleppten, „wobei die Tat hinsichtlich * N* nur deshalb beim Versuch blieb, weil sie in H* von der Polizei aufgegriffen wurden“.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerdedes Angeklagten, die ihr Ziel verfehlt.

[4] Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) liegt nur vor, wenn das Gericht Feststellungen zu entscheidenden – also für die Schuld- oder die Subsumtionsfrage maßgeblichen (RIS‑Justiz RS0106268) – Tatsachen getroffen hat, dabei aber (diesen Annahmen entgegenstehende) erhebliche, in der Hauptverhandlung vorgekommene Verfahrensergebnisse unberücksichtigt gelassen hat (RIS‑Justiz RS0098646).

[5] Warum die zeugenschaftlichen Angaben des Polizeibeamten * V* zu den Fragen, wie oft der Angeklagte in B* war und wer N* nach dessen erster Anhaltung im Fahrzeug der Marke A* Q7 abgeholt hat (ON 263.2, 27), Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen erörterungsbedürftig entgegenstehen sollten, macht die Rüge nicht klar (siehe aber RIS‑Justiz RS0116767).

[6] Soweit der Beschwerdeführer allgemein kritisiert, die polizeilichen Ermittlungen hätten „keinen konkreten Tatverdacht hinsichtlich der Tatbeteiligung des Angeklagten an diversen Schleppertätigkeiten zu Tage gebracht“, und die Feststellungen seien „überschießend und vom Beweisergebnis nicht getragen“, wird ein Begründungsdefizit iSd Z 5 nicht aufgezeigt.

[7] Entgegen der Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall) behauptenden Beschwerde gibt das Urteil, demzufolge die Zeugin * Y* den Angeklagten als Fahrer eines weißen Kastenwagens bezeichnete, der immer in der Nähe des Q7 fuhr (US 14), die Angaben dieser Zeugin im Ermittlungsverfahren (ON 258.5, 10) im Wesentlichen richtig wieder (vgl RIS-Justiz RS0099547). Dass die Zeugin den Angeklagten bei ihrer polizeilichen Vernehmung zweifelsfrei erkannt hätte, ist dem Urteil – der Beschwerdekritik zuwider – nicht zu entnehmen.

[8] In Betreff der Höhe des angenommenen Schlepperlohns spricht der Einwand von Aktenwidrigkeit keine entscheidende Tatsache an (vgl RIS‑Justiz RS0099408; 12 Os 43/23z mwN).

[9] Indem die Rüge behauptet, das Erstgericht hätte die Angaben des Angeklagten, mit seinem Cousin (I*) „lediglich aus touristischen Gründen unterwegs“ gewesen und davon ausgegangen zu sein, dass dieser mit Autos handle, als nicht widerlegt einstufen müssen, bekämpft sie die tatrichterliche Beweiswürdigung bloß nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen (vgl § 283 Abs 1 StPO) Schuldberufung.

[10] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

Bleibt mit Blick auf § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO Folgendes anzumerken:

[11] Gegenständlich stellte das Erstgericht – soweit entscheidungswesentlich – fest (US 5 ff), dass sich der bis zu seiner Festnahme in Deutschland lebende Angeklagte spätestens Anfang Juli 2023 gemeinsam mit I*, N*, Al*, M*, As*, Ali* sowie weiteren unbekannten Tätern an einer arbeitsteilig vorgehenden Verbindung von mehr als zwei Personen beteiligte, die es sich zum Ziel gemacht hat, über einen längeren, nicht fixierten Zeitraum von zumindest mehreren Monaten durch Mitglieder der Vereinigung Fremde ohne gültige Reisepapiere gegen Bezahlung von mehreren tausend Euro pro geschleppter Person aus verschiedenen Ländern über Serbien und Ungarn nach Österreich und/oder weiter nach Deutschland zu bringen.

[12] Durch die Vereinigung wurden „die unter Spruchpunkt B./ im einzelnen dargestellten Tathandlungen gesetzt“. Der Angeklagte nahm „teilweise koordinierende Organisationsaufgaben“ wahr, „indem er insbesondere“ Al* aufforderte, Fahrzeuge anzumieten, und seine Identität für die Anmietung zur Verfügung stellte, „als Begleitperson bei Schleppertreffen (…) in Erscheinung trat“ und als Fahrer von Schlepper- und Begleitfahrzeugen tätig wurde. Er nahm am 14. September 2023 gemeinsam mit I* das von Al* gemietete Fahrzeug mit dem Kennzeichen M* entgegen und fuhr damit gemeinsam mit I* und * L* nach W*, wo sie zu dritt in einem Hotelzimmer nächtigten. Sodann fuhren der Angeklagte und I* weiter nach B* (Ungarn). Am 21. September 2023 lenkte er „zur Tatzeit laut Faktum B./5./“ ab Ungarn einen weißen Kastenwagen, der bis zur Festnahme von N* in H* als Begleitfahrzeug vor dem Schlepperfahrzeug fuhr. Am 28. September 2023 ersuchte der Angeklagte Al*, ein Fahrzeug für I* und ihn zu suchen, wobei er ihm am 5. Oktober 2023 seine behördliche Meldebescheinigung zur Anmietung auf seinen Namen übermittelte. Weiters reiste er mit I* „in dem auf ihn zugelassenen A* A7 nach Z*´“, wobei bei einer Einreisekontrolle nach Slowenien am 18. November 2023 auch Al* im Fahrzeug war. Er lenkte auch den von Al* angemieteten B* mit dem Kennzeichen W*, welcher von I* als Vorausfahrzeug für Schlepperfahrten eingesetzt wurde.Am 11. Jänner 2024 reiste er gemeinsam mit I* und einem über keine gültigen Reisedokumente verfügenden libanesischen Staatsbürger im auf ihn zugelassenen Fahrzeug mit dem deutschen Kennzeichen D* nach Schweden. „Sämtliche seiner Tätigkeiten dienten dazu, es den (...) Mittätern (...) zu ermöglichen, zumindest die unter Spruchpunkt B./ angeführten Schlepperfahrten und Tätigkeiten durchzuführen sowie noch nicht konkretisierte zukünftige Schlepperfahrten durch die Vereinigung.“ Die Vereinigung plante Schleppergeschäfte über einen nicht von vornherein bestimmten Zeitraum, jedenfalls aber für längere Zeit, zu betreiben und dadurch immer wieder durch zumindest ein Mitglied der Vereinigung die rechtswidrige Ein- oder Durchreise von Fremden in oder durch einen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder Nachbarstaat Österreichs mit dem Vorsatz zu fördern, sich ein nicht bloß geringfügiges Einkommen zu sichern.

[13] Tathandlung des schlichten Tätigkeitsdelikts der Schlepperei nach § 114 Abs 1 FPG ist das Fördern der rechtswidrigen Ein- oder Durchreise eines Fremden in oder durch einen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder Nachbarstaat Österreichs (vgl RIS-Justiz RS0127813). Unter Fördern ist jede Handlung zu verstehen, die dem Fremden die rechtswidrige Ein- oder Durchreise ermöglicht oder erleichtert und dafür in irgendeiner Form kausal wird oder kausal werden soll (vgl Tipold in WK2 FPG § 114 Rz 10).

[14] Ausgehend von diesen Prämissentragen – mit Ausnahme des Schuldspruchs zu B./5./ – die Feststellungen die Annahme einer Förderung der rechtswidrigen Ein- oder Durchreise von Fremden durch den Angeklagten iSd § 114 Abs 1 FPG nicht. Denn durch die bloß pauschal und ohne Bezug zu konkreten Schleppungen konstatierten, teilweise sogar nach den Tatzeitpunkten liegenden Tätigkeiten des Angeklagten wird ein hinreichend deutlicher Konnex zu den im Schuldspruch zu B./1./ bis 4./ genannten Taten nicht hergestellt, sodass dem Urteil nicht entnehmbar ist, inwieweit der Angeklagte durch die Handlungen gerade die im Schuldspruch zu B./1./ bis 4./ genannten Schleppungen gefördert hat.

[15] Dieser Subsumtionsfehler (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO [zur Idealkonkurrenz siehe unten]) bietet keinen Anlass für eine amtswegige Maßnahme (RIS‑Justiz RS0100259 [T2]; Ratz, WK-StPO § 290 Rz 23), weil er sich nicht konkret zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat (vgl Ratz, WK‑StPO § 290 Rz 22 f). Angesichts dieser Klarstellung ist das Oberlandesgericht bei der Entscheidung über die Berufung des Angeklagten an den insoweit fehlerhaften Schuldspruch nicht gebunden (RIS‑Justiz RS0118870).

[16] Weiters angemerkt wird, dass dem Schuldspruch zu B./5./ eine ausreichende Sachverhaltsgrundlage für die Annahme der Gewerbsmäßigkeitsqualifikation (§ 114 Abs 3 Z 1 FPG) fehlt. Diese setzt nämlich (unter anderem) voraus, dass jemand in der Absicht (vgl § 5 Abs 2 StGB) handelt, sich (selbst) durch die wiederkehrende Tatbegehung ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen (§ 70 Abs 1 StGB). Demgegenüber sind den Feststellungen zur inneren Tatseite lediglich ein bedingter Vorsatz (US 8) und ein Wollen des Angeklagten (US 6; vgl dazu RIS‑Justiz RS0089063 [T2]; Reindl‑Krauskopf in WK2 StGB § 5 Rz 24 mwN) zur fortlaufenden Einkommenserzielung durch wiederkehrende Tatbegehung zu entnehmen. Darüber hinaus fehlen Konstatierungen zur angestrebten Erzielung eines nach einer jährlichen Durchschnittsbetrachtung monatlich den Betrag von 400 Euro übersteigenden Einkommens (§ 70 Abs 2 StGB) und liegen auchkeineentsprechenden Feststellungen zu den Voraussetzungen des § 70 Abs 1 Z 2 und 3 StGB vor.

[17] Weil die – hier vorliegende (Schuldspruch zu B./5./) – mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und als Mitglied einer kriminellen Vereinigung begangene Förderung der rechtswidrigen Ein- oder Durchreise eines Fremden in oder durch einen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder Nachbarstaat Österreichs nach § 114 Abs 4 erster Fall FPG mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren zu bestrafen ist, hat sich die rechtlich verfehlte Annahme der Qualifikation nach § 114 Abs 3 Z 1 FPG nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt und bietet dieser Subsumtionsfehler (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO) daher ebenfalls keinen Anlass für eine amtswegige Maßnahme (RIS-Justiz RS0100259 [T2]). An den (auch) insoweit fehlerhaften Schuldspruch ist das Oberlandesgericht bei der Entscheidung über die Berufung des Angeklagten ebenfalls nicht gebunden.

[18] Bleibt zur tateinheitlich (idealkonkurrierend) mit § 114 FPG zusammentreffenden strafbaren Handlung nach § 278 Abs 1 zweiter Fall StGB anzumerken, dass der Schuldspruch zu A./ in den getroffenen Feststellungen Deckung findet, weil den (oben wiedergegebenen) Konstatierungen ein über die am 21. September 2023 vorgenommene Begleitfahrt (Schuldspruch zu B./5./) hinausgehendes, die Ziele des verpönten Zusammenschlusses unterstützendes Verhalten (vgl dazu RIS‑Justiz RS0116479; zuletzt 12 Os 110/24d; Reindl-Krauskopf/Salimi, SbgK § 278 Rz 60) des Angeklagten entnehmbar ist (RIS-Justiz RS0119763; Plöchl in WK² StGB § 278 Rz 62 bis 64; Reindl‑Krauskopf/Salimi, SbgK § 278 StGB Rz 100). Zu berücksichtigen ist dabei, dass mehrere von kontinuierlichem Mitwirkungsvorsatz getragene gleich- oder verschiedenartige Beteiligungshandlungen (§ 278 Abs 3 StGB) des Täters an derselben kriminellen Vereinigung eine tatbestandliche Handlungseinheit (vgl zum Begriff RIS-Justiz RS0122006) bilden und demnach eine einzige Tat nach § 278 Abs 1 zweiter Fall StGB darstellen (RIS-Justiz RS0124166; Plöchl in WK² StGB § 278 Rz 71), wobei eine (wie hier) teils im Inland und teils im Ausland begangene Tat – gegenständlich: das schlichte Tätigkeitsdelikt nach § 278 Abs 1 zweiter Fall (iVm Abs 3) StGB (vgl RIS-Justiz RS0132439; Plöchl in WK2 StGB § 278 Rz 44 mwN) – insgesamt als Inlandstat zu beurteilen ist und darum nach § 62 StGB der (originären) österreichischen Strafgewalt unterliegt (RIS-Justiz RS0092155 [T4], RS0091842).

[19] Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.