OGH 13Os39/25x

Spruch:

In der Strafsache AZ 3 Hv 168/22s des Landesgerichts für Strafsachen Graz verletzen das Urteil dieses Gerichts vom 6. März 2023 (ON 41) sowie das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 1. August 2023, AZ 8 Bs 152/23y, (ON 53) § 20 Abs 3 StGB.

Das genannte Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz, das im Übrigen unberührt bleibt, wird im Ausspruch über den Verfall aufgehoben und es wird die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz verwiesen.

Gründe:

[1] Mit Urteil des Einzelrichters des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 6. März 2023 (ON 41) wurde * M* des Vergehens des schweren gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall und 15 StGB schuldig erkannt und zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe verurteilt.

[2] Danach hat er in G* mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von Betrugstaten längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen, Verfügungsberechtigte von „Handyshops“ durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch die Vorgabe, zur Bezahlung des vereinbarten Entgelts während der vereinbarten Bindungsfrist fähig und willens zu sein, zum Abschluss von Mobilfunkverträgen und zur Übergabe oder Übersendung von Mobiltelefonen, mithin zu Handlungen, die die T* GmbH in einem 5.000 Euro übersteigenden Gesamtbetrag am Vermögen schädigten oder schädigen sollten,

verleitet, und zwar

1) am 20. November 2019 zur Übergabe eines Mobiltelefons im Wert von 840 Euro, welches er danach um 650 Euro weiterverkaufte,

2) am 20. November 2019 zur Übergabe eines Mobiltelefons im Wert von 792 Euro, welches er danach um 630 Euro weiterverkaufte, und

3) am 23. November 2019 zur Übergabe eines Mobiltelefons im Wert von 1.080 Euro, welches er danach um 660 Euro weiterverkaufte, sowie

vom 26. September 2019 bis zum 7. Dezember 2019 in zehn weiteren Angriffen (4 bis 13) zur Übergabe von Mobiltelefonen im Gesamtwert von zumindest 9.300 Euro zu verleiten versucht.

[3] Nach § 20 Abs 3 StGB wurde hinsichtlich * M* „ein Geldbetrag von EUR 3.905,25 für verfallen“ erklärt (US 3).

[4] Nach den Feststellungen des Erstgerichts hatten die (drei) herausgelockten Mobiltelefone, die * M* in weiterer Folge um insgesamt 1.940 Euro weiterveräußerte, einen (Neu‑)Wert von insgesamt 2.712 Euro (US 3 f iVm US 1 f). Darüber hinaus wurde konstatiert, dass der T* GmbH „im Zusammenhang mit den tatsächlich an den Angeklagten ausgefolgten Mobiltelefonen“ ein Vermögensschaden in der Höhe von 3.905,25 Euro erwachsen war (US 4), der Angeklagte „durch die Taten Vermögensvorteile in der Höhe von EUR 3.905,25 kausal erlangt hat“ (US 4) und die drei in Rede stehenden Mobiltelefone nicht sichergestellt worden waren (US 6).

[5] Der (nur) zugunsten des Angeklagten erhobenen Berufung der Staatsanwaltschaft wegen vorliegender Nichtigkeitsgründe und wegen des Ausspruchs über die Strafe (ON 44), welche die Minderung des Wertersatzverfalls auf die Höhe des ([bloß] dem Wertersatz für den Ersatzwert entsprechenden) Verkaufserlöses für die Mobiltelefone anstrebte, gab das Oberlandesgericht Graz als Berufungsgericht mit Urteil vom 1. August 2023, AZ 8 Bs 152/23y, (ON 53) nicht Folge.

Rechtliche Beurteilung​

[6] In ihrer gegen die Urteile des Landesgerichts für Strafsachen Graz (ON 41) und des Oberlandesgerichts Graz (ON 53) erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes (§ 23 StPO) führt die Generalprokuratur aus:

„Der Verfall in § 20 Abs 1 und Abs 2 StGB (idF des strafrechtlichen Kompetenzpakets 2010, BGBl I 2010/108) ist gegenstandsbezogen (Fuchs/Tipold in WK2 StGB § 20 Rz 2; Leukauf/Steininger/Stricker, StGB4 § 20 Rz 7; 14 Os 29/16w).

Der Verfall nach § 20 Abs 1 StGB bezieht sich auf deliktisch erworbene oder für die Tatbegehung erhaltene Vermögenswerte und besteht grundsätzlich darin, dass mit Rechtskraft der Entscheidung das Recht an diesen Vermögenswerten – bei körperlichen Gegenständen das Eigentum – auf den Staat übergeht (= dingliche Wirkung des Verfalls [RIS-Justiz RS0099598]). Aufgrund der Gegenstandsbezogenheit des Verfalls können deliktisch erworbene oder für die Tatbegehung erhaltene Vermögenswerte bei jedermann für verfallen erklärt werden, sofern nicht ein Ausschlussgrund des § 20a StGB greift (Fuchs/Tipold in WK2 StGB § 20 Rz 2 [zweiter Absatz]; RIS‑Justiz RS0131636 [= 14 Os 54/17y]). Wird der ursprüngliche Vermögenswert durch einen anderen ersetzt, so ist ([auch] bei dieser Person) nach § 20 Abs 2 StGB der Ersatzwert für verfallen zu erklären. Der Gesetzgeber hatte bei Ersatzwerten im Übrigen insbesondere den Verkaufserlös vor Augen (vgl EBRV 918 BlgNR 24. GP  7; Fabrizy/Michel‑Kwapinski/Oshidari, StGB14 § 20 Rz 3).

Daraus folgt, dass im Fall der Veräußerung des ursprünglich erlangten Vermögenswerts sowohl der Verfall des Ersatzwerts (§ 20 Abs 2 StGB) beim Täter (der mit Strafe bedrohten Handlung) als auch der Verfall des deliktisch oder für die Tatbegehung erlangten Vermögenswerts (§ 20 Abs 1 StGB) bei einem Dritten ausgesprochen werden kann (vgl Fuchs/Tipold in WK2 StGB § 20 Rz 2, 5 und 38 f; siehe auch 14 Os 54/17y).

Der (gegenstandsbezogene) Verfall nach § 20 Abs 1 oder Abs 2 StGB hat allerdings die Sicherstellung oder die Beschlagnahme (§§ 110, Abs 1 Z 3, 115 Abs 1 Z 3 StPO) der davon betroffenen Vermögenswerte zur Voraussetzung. Liegt eine solche Maßnahme nicht vor (etwa weil die Vermögenswerte nicht aufgefunden oder [letztlich] ersatzlos verbraucht wurden oder sich diese nur rechnerisch ermitteln lassen), so hat das Gericht nach § 20 Abs 3 StGB einen Geldbetrag für verfallen zu erklären, der 'den nach Abs 1 und Abs 2 erlangten Vermögenswerten entspricht'. Dieser sog Wertersatzverfall stellt einen – nicht mehr gegenstandsbezogenen, sondern personen- und vermögensbezogenen – schuldrechtlichen Ausspruch dar, der der Lückenschließung in jenen Fällen dient, in denen der Verfall in seiner oben beschriebenen Grundform – warum auch immer – nicht (mehr) durchführbar ist (EBRV 918 BlgNR 24. GP  7 f; Fabrizy/Michel-Kwapinski/Oshidari, StGB14 § 20 Rz 4; Leukauf/Steininger/Stricker, StGB4 § 20 Rz 12; Fuchs/Tipold in WK2 StGB § 20 Rz 48 und 67 ['subsidiärer Auffangtatbestand']).

Die dem § 20 Abs 3 StGB somit innewohnende Funktion der Lückenschließung legt sohin den Schluss nahe, dass der – (zwar) nicht sichergestellte, aber – zuletzt im Vermögen der betroffenen Person vorhanden gewesene Wert (bei dem es sich entweder um den ursprünglich erlangten Vermögenswert oder aber um den bereits an dessen Stelle getretenen Ersatzwert handelt) als Basis für die Wertermittlung des Ausspruchs nach § 20 Abs 3 StGB heranzuziehen ist. Einzig auf diesen Wert könnte sich nämlich in Ansehung der betroffenen Person – wäre der in Rede stehende Vermögenswert bzw Ersatzwert sichergestellt bzw beschlagnahmt worden – der gegenstandsbezogene Verfall beziehen. Ein kumulativer Verfall der den nach § 20 Abs 1 und Abs 2 StPO erlangten Vermögenswerten entsprechenden Geldbeträge oder die Heranziehung des Originalvermögenswerts trotz eines beim Täter an dessen Stelle getretenen Ersatzwerts würde insofern dem Zweck des Gesetzes widersprechen, als der Verfall nach der Intention des Gesetzgebers keine Strafe, sondern 'eine Maßnahme eigener Art' ist, deren Anordnung schuldunabhängig ist (EBRV 918 BlgNR 24. GP 7) und in erster Linie dazu dienen soll, dem Täter die Bereicherung wieder zu nehmen ('Verbrechen soll sich nicht lohnen' [vgl Fuchs/Tipold in WK2 StGB § 20 Rz 59]). Würde aber beim Täter nicht nur jener Geldbetrag, der dem durch die Veräußerung des ursprünglichen Vermögenswerts erlangten Erlös entspricht, sondern vielmehr ein mit dem – durch den Verkauf sozusagen in den Verkaufserlös 'umgetauschten' und derart ersetzten – ursprünglichen Vermögenswert korrespondierender Geldbetrag oder dieser gar zusätzlich zu einem dem erlangten Erlös entsprechenden Geldbetrag nach § 20 Abs 3 StGB für verfallen erklärt werden, so würde der Verfall bei ihm just wie eine Strafe wirken, weil er über den ursprünglichen Vermögenswert tatsächlich nicht mehr verfügt, sondern dieser vielmehr bereits (durch den Verkaufserlös) ersetzt wurde.

Fallaktuell war an die Stelle der drei – vom Verurteilten durch die (zu 1./ bis 3./ des Urteilsspruchs angeführten) Taten (ursprünglich) erlangten – Mobiltelefone der durch deren Verkauf erzielte Erlös (zusammengerechnet) iHv 1.940 Euro (als Ersatzwert nach § 20 Abs 2 StGB) getreten. Mit weiterem Blick darauf, dass keine Sicherstellung (bzw Beschlagnahme) dieser drei Mobiltelefone oder des anlässlich der Verkäufe derselben jeweils erhaltenen Bargelds erfolgt war, erweist sich der Ausspruch eines Wertersatzverfalls nach § 20 Abs 3 StGB dem Grunde nach als nicht zu beanstanden. Allerdings wäre nach den oben dargelegten Grundsätzen (bloß) der Ersatzwert (§ 20 Abs 2 StGB) – vorliegend also der für die Mobiltelefone vereinnahmte Verkaufserlös iHv 1.940 Euro – als Bemessungsgrundlage für den Verfallsbetrag heranzuziehen gewesen.“

Der Oberste Gerichtshof hat erwogen:

[7] Nach § 20 Abs 1 StGB hat das Gericht – soweit hier von Bedeutung – Vermögenswerte, die durch die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung erlangt wurden, für verfallen zu erklären.

[8] Nach § 20 Abs 2 StGB erstreckt sich der Verfall auch auf Nutzungen und Ersatzwerte der nach § 20 Abs 1 StGB für verfallen zu erklärenden Vermögenswerte. Wie bereits das Wort „auch“ verdeutlicht, schränkt § 20 Abs 2 StGB somit die dem Verfall nach § 20 Abs 1 StGB unterliegenden Vermögenswerte nicht ein, sondern dehnt sie auf Nutzungen und Ersatzwerte aus (Fuchs/Tipold in WK² StGB§ 20 Rz 36 f).

[9] Soweit die dem Verfall nach § 20 Abs 1 oder 2 StGB unterliegenden Vermögenswerte nicht sichergestellt oder beschlagnahmt sind (§§ 110 Abs 1 Z 3, 115 Abs 1 Z 3 StPO), hat das Gericht einen Geldbetrag für verfallen zu erklären, der den nach § 20 Abs 1 und Abs 2 StGB erlangten Vermögenswerten entspricht.

[10] § 20 Abs 1 StGB umschreibt somit den „Grundtyp des gegenstandsbezogenen Verfalls“, der sich zufolge § 20 Abs 2 StGB auch auf Nutzungen und Ersatzwerte erstreckt. Der „Wertersatzverfall“ nach § 20 Abs 3 StGB erfasst hingegen jene Fälle, in denen der Verfall nach § 20 Abs 1 und Abs 2 StGB nicht durchführbar ist (vgl EBRV 918 BlgNR 24. GP  7 f).

[11] Der Ausspruch über den Verfall eines Geldbetrags nach § 20 Abs 3 StGB ist personenbezogen, weshalb der zur Zahlung Verpflichtete zu bezeichnen und ihm ein bestimmter (für verfallen erklärter) Geldbetrag zuzuordnen ist (RIS‑Justiz RS0134391 [T4]; Fuchs/Tipold, WK-StPO Vor §§ 443–446 Rz 8 sowie § 443 Rz 8 und 18).

[12] Beim Verfall nach § 20 Abs 3 StGB handelt es sich nicht um einen gegenstandsbezogenen (vgl auch RIS‑Justiz RS0130833), sondern um einen rein schuldrechtlichen Anspruch, vergleichbar der früheren Abschöpfung der Bereicherung, bei der es für die Bewertung auf den Zeitpunkt des Bereicherungseintritts ankam (vgl Fuchs/Tipold in WK2 StGB § 20 Rz 47).

[13] Durch die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung (§ 20 Abs 1 zweiter Fall StGB) hat der Täter einen Vermögenswert erlangt, wenn die Erlangung ursächlich mit dieser Straftat zusammenhängt, wobei die Vermögensverschiebung nicht definitionsgemäß mit der Tatbestandsverwirklichung verbunden sein muss (11 Os 127/23w).

[14] Der Anknüpfungstatbestand „Vermögenswerte“ umfasst alle wirtschaftlichen Vorteile, die in Zahlen ausgedrückt werden können (RIS‑Justiz RS0130833 [T1]).

[15] „Erlangt“ im Sinn des § 20 Abs 1 StGB sind solche Vermögenswerte, die der Täter in seine faktische und wirtschaftliche Verfügungsmacht bringt und die er wirtschaftlich ausnutzen kann (RIS‑Justiz RS0134603). Der Vermögensvorteil muss ihm also wirtschaftlich zu Gute kommen.

[16] Dass sich der Täter durch das Erlangen der Vermögenswerte auch unrechtmäßig bereichert hat, ist nicht erforderlich (RIS-Justiz RS0133116).

[17] Von diesen Grundsätzen ausgehend ist somit zur Bemessung des nach § 20 Abs 3 StGB für verfallen zu erklärenden Geldbetrags zunächst – bezogen auf den Zeitpunkt der Erlangung – der deliktisch erlangte Vermögenswert zu ermitteln, sodann sind diesem allfällige Nutzungen im Sinn des § 20 Abs 2 StGB (hiezu eingehend Fuchs/Tipold in WK2 StGB § 20 Rz 44 ff) hinzuzurechnen.

[18] Ob der Täter (wie hier) den deliktisch erlangten Vermögensvorteil nachträglich durch ein aus kaufmännischer Sicht ungünstiges Geschäft verringert hat, ist demnach bei der Wertermittlung nach § 20 Abs 3 StGB nicht von Bedeutung.

[19] Die Rechtsbehauptung, dass bei der Wertermittlung nach § 20 Abs 3 StGB auf den Entscheidungszeitpunkt abzustellen sei (Fuchs/Tipold in WK2 StGB § 20 Rz 63 f), findet im Wortlaut der genannten Bestimmung, wonach das Gericht einen Geldbetrag für verfallen zu erklären hat, der den nach § 20 Abs 1 und Abs 2 StGB erlangten Vermögenswerten entspricht, soweit diese nicht sichergestellt oder beschlagnahmt sind, keine Stütze.

[20] Hinzugefügt sei, dass die Änderung der Bestimmungen der §§ 20 ff StGB durch Art 1 des sKp BGBl I 2010/108 primär der Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben, insbesondere des Rahmenbeschlusses 2005/212/JI des Rates vom 24. Februar 2005 über die Einziehung von Erträgen, Tatwerkzeugen und Vermögensgegenständen aus Straftaten, ABl L 2005/68, 49 diente und dass Art 2 Abs 1 dieses Rahmenbeschlusses die Mitgliedstaaten der Union (unter anderem) verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass Erträge aus Straftaten eingezogen werden können. „Ertrag“ wiederum definiert Art 1 des Rahmenbeschlusses als jeden wirtschaftlichen Vorteil, der „durch Straftaten erlangt“ wird, was mit dem dargestellten Verständnis der Regelungen des § 20 StGB im Einklang steht.

[21] Die Sicht der Generalprokuratur, wonach das Verfallserkenntnis des Erstgerichts und das insoweit bestätigende Urteil des Berufungsgerichts § 20 Abs 3 StGB verletzt, trifft aber dennoch zu:

[22] Auf der Basis der Feststellungen des Erstgerichts erlangte der Angeklagte durch die mit Strafe bedrohten Handlungen Mobiltelefone im Gesamtwert von 2.712 Euro, Konstatierungen zu allenfalls darüber hinaus erlangten Vermögenswerten finden sich im Ersturteil nicht. Demnach fehlt es sowohl dem erstgerichtlichen Verfallserkenntnis über einen Betrag von 3.905,25 Euro als auch dem dieses (bei identer Feststellungsgrundlage) bestätigenden Berufungsurteil an einer hinreichenden Sachverhaltsbasis.

[23] Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die aufgezeigte Gesetzesverletzung zum Nachteil des Verurteilten wirkt, sah sich der Oberste Gerichtshof veranlasst, ihre Feststellung auf die im Spruch ersichtliche Weise mit konkreter Wirkung zu verknüpfen (§ 292 letzter Satz StPO).

[24] Damit gilt auch das vom aufgehobenen Ausspruch rechtslogisch abhängige Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 1. August 2023 (ON 53) als beseitigt (RIS-Justiz RS0100444).