OGH 4Ob385/77

Spruch:

Es wird dem Revisionsrekurs Folge gegeben, der angefochtene Beschluß aufgehoben und dem Rekursgericht neuerliche Entscheidung aufgetragen.

Die Kosten des Revisionsrekurses sind als weitere Kosten des Rekursverfahrens zu behandeln.

Begründung:

Zwischen den Streitteilen bestand eine mehrjährige Geschäftsverbindung in der Form, daß die Beklagte für die Klägerin Seidentücher bedruckte, die nach Absicht der Parteien als Exklusivmodelle für die Boutique der klagenden Partei bestimmt waren.

Die klagende Partei behauptet, die Beklagte habe unter anderem über Auftrag der Klägerin für diese Exklusivseidentücher mit einem besonders charakteristischen Pfauenmotiv und solche mit einem Wildkatzenmotiv hergestellt, wobei die Vorlagen von B* B* (nunmehr verehelichte G*), der früheren Firmeninhaberin und nunmehrigen Geschäftsführerin der klagenden Partei, gezeichnet oder ausgewählt worden seien. Anläßlich der Beendigung der Zusammenarbeit zwischen den Streitteilen habe sich die Beklagte verpflichtet, die von ihr für die Boutique T* nach Vorlage von Frau B* angefertigten Druckmuster für Seidentücher künftig nicht kommerziell zu verwerten. Die Beklagte habe sich einige Zeit an diese Verpflichtung gehalten, sie aber nunmehr dadurch verletzt, daß sie Seidentücher mit Druckbildern herstellt, die dem Pfauen- und dem Wildkatzenmotiv der Exklusivmodelle der klagenden Partei täuschend ähnlich seien. Dieses Verhalten der Beklagten verstoße gegen die getroffene Vereinbarung und gegen die guten Sitten im Sinn des § 1 UWG. Die Klägerin beantragt die Beklagte schuldig zu erkennen, die kommerzielle Verwertung von Druckmustern für Seidentücher – darstellend einen stilisierten Pfau und darstellend eine Wildkatzengruppe – und den Vertrieb von Seidentüchern mit Motiven ähnlich Beilage B plus C zu unterlassen. Sie begehrt zur Sicherung dieses Unterlassungsanspruches eine einstweilige Verfügung, mit welcher der Beklagten verboten werden soll, bis zur rechtskräftigen Entscheidung dieses Rechtsstreites Druckmuster für Seidentücher und Seidentücher, soweit diese ein stilisiertes Pfauenmotiv und ein stilisiertes Wildkatzenmotiv darstellen, kommerziell zu verwerten und zu vertreiben.

Die Beklagte begehrt Abweisung dieses Antrages im wesentlichen mit der Begründung, daß die beanstandeten Muster ausschließlich von ihr stammten, sodaß sie von der Vereinbarung über die ausschließliche Verwertung von für die Klägerin hergestellten Druckmustern nicht betroffen seien und dieses ausschließliche Verwertungsrecht der klagenden Partei überdies zeitlich für eine Saison begrenzt gewesen sei.

Das Erstgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung. Es nahm als bescheinigt an:

Die Klägerin sei Rechtsnachfolgerin der Einzelfirma T* deren Inhaberin B* B*, verehelichte G*, gewesen sei. Diese sei nun Geschäftsführerin der Klägerin, die die Einzelfirma mit allen Rechten und Pflichten übernommen habe und eine Damenboutique in *, betreibe. Die Beklagte sei mehrere Jahre hindurch für B* G* tätig gewesen, indem sie über deren Auftrag Druckmuster für Seidentücher hergestellt und mit den dafür gesondert bezogenen Druckrahmen Seidentücher erzeugt habe. Im Rahmen dieser Zusammenarbeit habe die Beklagte Druckmuster und Seidentücher nach Vorlagen von B* G* (entweder von dieser gezeichnet oder von ihr aus der Kunstliteratur bezeichnet, beziehungsweise in Zusammenarbeit mit ihr ausgearbeitet) hergestellt. Darunter hätten sich zwei Seidentücher mit einem besonders charakteristischen Seidenmotiv und einem Wildkatzenmotiv befunden. Diese Seidentücher seien als „T*‑B*‑Modelle“ geführt und als solche signiert verkauft worden. Weiters habe die Beklagte Seidentücher hergestellt, für die der Entwurf von ihr allein ohne Mitwirkung von B* G* gestammt habe. Anfangs des Jahres 1971 habe die Zusammenarbeit der Parteien geendet. Der Gatte der Geschäftsführerin der Klägerin habe in deren Namen am 28. Jänner 1971 folgende Vereinbarung mit der Beklagten getroffen: „Die von der Beklagten für die Boutique T* nach Vorlagen von Frau B* (entweder von Frau B* gezeichnet oder von ihr aus der Kunstliteratur bezeichnet und in Zusammenarbeit mit ihr ausgearbeitet) angefertigten Druckmuster für Seidentücher dürfen von der Beklagten nicht kommerziell verwertet werden. Es steht der Beklagten jedoch frei, in kleinem Umfang für privaten Gebrauch (Geschenkzwecke u.ä.) Drucke nach diesen Mustern anzufertigen.“ Eine zeitliche Beschränkung dieser Regelung sei nicht vereinbart worden.

Die Druckmuster für die Seidentücher mit einer stilisierten Wildkatzengruppe gingen auf Zeichnungen zurück, die B* G* aus Tierbüchern abpauste. Druckmuster für das Pfauenmotiv seien auf eine Anlegung des Gatten der B* G* zurückzuführen, der diese Motive in Dekorationen eines amerikanischen Malers entdeckte und seiner Frau vorschlug, dieses Pfauenmotiv für Seidentücher zu verwenden.

Die Beklagte verwendet diese Wildkatzen- und Pfauenmotive für Entwürfe von Seidentüchern und verwertet Seidentücher mit diesen Motiven kommerziell.

Daraus folgerte das Erstgericht, daß das Verhalten der beklagten Partei sittenwidrig im Sinn des § 1 UWG sei, weil sie sich damit durch Mißachtung einer freiwillig übernommenen Verpflichtung geschäftliche Vorteile verschaffen wolle.

Diese Entscheidung des Erstgerichtes wurde vom Rekursgericht über Rekurs der Beklagten zur Verfahrensergänzung im wesentlichen mit der Begründung aufgehoben, daß die Feststellung des Erstgerichtes, die gegenständlichen Entwürfe stammten von der klagenden Partei allein oder diese habe daran mitgewirkt, auf einer mangelhaften Grundlage beruhe, weil sich das Erstgericht nicht mit allen vorliegenden Urkunden und Beweisgegenständen auseinandergesetzt habe.

Nach Verfahrensergänzung erließ das Erstgericht neuerlich die beantragte einstweilige Verfügung. Es nahm zur Frage, von wem die strittigen Druckmuster stammen, als bescheinigt an:

Die Druckmuster für Seidentücher mit der stilisierten Wildkatzengruppe gingen auf Zeichnungen von B* G* zurück, die diese aus der Modezeitschrift „Elle“ und aus dem Heft „The cats in action“ angepaust habe. Die Pausen seien in der Folge photomechanisch vergrößert worden. Von diesen Zeichnungen seien für die Druckmuster nur drei verwendet worden, wobei B* G* nach Beratung mit ihrem Gatten Dipl.‑Ing. H* und ihrer Verkäuferin R* C* festgelegt habe, welche Motive letztlich für die Drucke zu verwenden seien und in welcher Gruppierung. Die Beklagte habe den Auftrag erhalten, die festgelegten Figurenverteilung ohne Abänderung für die Druckvorlagen zu verwenden. Die Druckmuster für die Seidentücher mit dem Pfauenmotiv seien auf eine Anregung des Gatten der Geschäftsführerin der Klägerin zurückzuführen, der das Motiv in Dekorationen des amerikanischen Malers W* entdeckt und seiner Gattin vorgeschlagen habe, dieses Motiv für Seidentücher zu verwenden. B* G* habe dann herausgefunden, daß auch der englische Maler Be* ähnliche Pfauenmotive in seinen Zeichnungen dargestellt habe. Auf Grund dieser Motive habe B* G* die Beklagte ersucht, entsprechende Druckmuster für Tücher zu entwerfen.

Im übrigen legte es der Entscheidung denselben Sachverhalt zugrunde, von dem es bei seiner ersten Entscheidung ausging und hielt auch die darin vertretene Rechtsansicht aufrecht.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Beklagten teilweise Folge und verbot der Beklagten, die kommerzielle Verwerfung und den Vertrieb von Druckmustern und Seidentüchern mit einem stilisierten Pfauenmotiv oder einem stilisierten Wildkatzenmotiv, ähnlich jenem in Beilage L 1 des Aktes. In ihrem Rekurs hatte die Beklagte zunächst geltend gemacht, das erstgerichtliche Verfahren sei mangelhaft geblieben, weil die Beklagte mit der Begründung nicht neuerlich als Auskunftsperson vernommen worden sei, da sie trotz ausgewiesener Ladung nicht erschienen sei; in Wahrheit sei die Beklagte nicht ordnungsgemäß geladen worden. Dazu führt das Rekursgericht aus, auf dieses Vorbringen sei schon deswegen nicht einzugehen, weil die Beklagte keine Bescheinigungsmittel für die Richtigkeit der Behauptung, daß sie nicht ordnungsgemäß geladen worden sei, angeboten habe. Zur Bekämpfung der Beweiswürdigung des Erstgerichtes durch die Rekurswerberin vertrat das Rekursgericht den Standpunkt, daß nach herrschender Lehre eine Überprüfung und eine allfällige Unwürdigung der Beweise durch das Rekursgericht dann unzulässig sei, wenn sich die erstrichterlichen Feststellungen auf die „persönlichen“ Aussagen von Zeugen oder Parteien stützen, weil im Rekursverfahren in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden und daher eine Beweiswiederholung nicht möglich sei. Die bekämpften Feststellungen seien aber vom Erstgericht auf Grund von unmittelbar vor diesem abgelegten Aussagen von Auskunftspersonen getroffen worden. Das Rekursgericht sei daher an diese Feststellungen ohne Möglichkeit einer Überprüfung gebunden. Bei der rechtlichen Beurteilung verwies das Rekursgericht zunächst darauf, daß eine Verletzung eines Urheberrechtes nicht Gegenstand des Verfahrens sei, weil die Streiteile nach ihren eigenen Behauptungen, Vorlagen anderer Urheber verwertet haben und daher sie selber jedenfalls keine eigentümliche geistige Schöpfung erbracht hätten. Das Verhalten der Beklagten sei aber aus den bereits vom Erstgericht angeführten Gründen nicht nur vertragswidrig, sondern auch sittenwidrig im Sinn des § 1 UWG gewesen. Die Sittenwidrigkeit dieses Verhaltens ergebe sich auch daraus, daß die Beklagte trotz geradezu unbegrenzter Ausweichmöglichkeiten die Muster der klagenden Partei bis ins Detail sklavisch nachgeahmt habe. Der Beklagte habe aber die Verwendung von stilisierten Pfauen- oder Wildkatzenmotiven nicht allgemein, sondern nur soweit verboten werden können, als sie jenen in Beilage L 1 (die Beilagenbezeichnung in der Klage sei offensichtlich unrichtig erfolgt) ähnlich seien. Das ergebe sich auch daraus, daß das Urteilsbegehren nur auf eine derartige Unterlassung gerichtet sei und die einstweilige Verfügung keinesfalls weiter reichen dürfe als der zu sichernde Hauptanspruch.

Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes wendet sich der Revisionsrekurs der beklagten Partei mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß im Sinne einer Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzuändern oder ihn aufzuheben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist berechtigt.

Den Ausführungen der beklagten Partei, die seinerzeitige Aufhebung der Entscheidung des Erstgerichtes durch das Rekursgericht zur Ergänzung des Verfahrens widerspreche der Bestimmung des § 274 ZPO, wonach im Bescheinigungsverfahren förmliche Erhebungen ausgeschlossen seien, und die auf Grund diese Verfahrensergänzung getroffenen Feststellungen seien daher nicht zu berücksichtigen, ist allerdings entgegenzuhalten, daß das Gericht Beweisergebnisse auch dann zu beachten hat, wenn sie unter Mißachtung dieser Bestimmung gewonnen sein sollten (vgl. SZ 25/18, 5 Ob 209/73). Es ist daher nicht wesentlich, ob – wie die beklagte Partei nunmehr behauptet –bei der Verfahrensergänzung der Rahmen eines Provisorialverfahrens überschritten und das Verfahren über das im Provisorialverfahren vorgesehene Maß ausgedehnt wurde. Die nun vorliegenden Beweisergebnisse waren vielmehr unabhängig davon zu beachten und zu verwerten.

Mit Recht macht die beklagte Partei aber geltend, das Rekursgericht habe eine Überprüfung der Feststellungen des Erstgerichtes nicht aus dem Grund ablehnen dürfen, daß im Rekursverfahren eine Überprüfung von Feststellungen des Erstgerichtes, welche dieses auf Grund von Aussagen unmittelbar vor ihm vernommener Zeugen oder Parteien getroffen hat, unzulässig sei. Diese Auffassung wird allerdings in der Lehre vielfach vertreten (siehe Zusammenfassung bei Pichler JBl 1975 356 ff, aber auch Fasching ZP III 51, wo die Auffassung, daß das Rekursgericht im Rekursverfahren „Bescheinigungsmittel anders bewerten“ könne als das Erstgericht ohne Einschränkung vertreten wird). Auch der Oberste Gerichtshof hat diese Auffassung in vereinzelten, meist älteren Entscheidungen vertreten, lehnt sie aber ausgehend von den Gründen der Entscheidung EvBl 1974/392 in nunmehr ständiger Rechtsprechung ab. Er vertritt vielmehr die Auffassung, daß das Rekursgericht berechtigt ist, Ergebnisse des Bescheinigungsverfahrens ohne Rücksicht darauf umzuwürdigen, auf Grund welcher Bescheinigungsmittel sie vom Erstgericht gewonnen wurden (ÖBl 1976 165 m.w.H. ua, zuletzt 4 Ob 324/77). Gerade der auch vom Rekursgericht gebrauchte Hinweis darauf, daß es im Rekursverfahren keine Möglichkeit, einer Beweiswiederholung gibt, sodaß Feststellungen des Erstgerichtes, die auf Grund unmittelbarer Aussagen von Zeugen oder Parteien getroffen wurden, ohne Rücksicht darauf, ob sie bedenklich erscheinen oder nicht, vom Rekursgericht ohne jede Möglichkeit einer Würdigung der Glaubwürdigkeit dieser Personen und der Überzeugungskraft ihrer Aussagen übernommen werden müßten, spricht dafür, für die vom Obersten Gerichtshof nunmehr vertretenen Ansicht, daß dem Rekursgericht die Möglichkeit einer Überprüfung auch solcher Ergebnisse des Bescheinigungsverfahrens gegeben ist, beizubehalten. Der Oberste Gerichtshof findet daher keinen ausreichenden Grund von dieser Ansicht abzugehen.

Daraus folgt aber, daß sich das Rekursgericht mit der Bekämpfung der Feststellung des Erstgerichtes, die Entwürfe für das Wildkatzen- und das Pfauenmotiv stammten von B* G* oder seien von ihr ausgewählt worden, auseinandersetzen und entscheiden muß, ob es diese Feststellung des Erstgerichtes übernimmt oder nicht. Diese Feststellung ist nämlich für die Frage, ob der erhobene Unterlassungsanspruch bescheinigt ist, wesentlich. Stammt die Verwendung dieser beiden Motive als Druckmuster für Seidentücher ausschließlich von der Beklagten, wie sie behauptet, dann liegt weder eine Verletzung ihrer Vereinbarung mit der klagenden Partei vom 28. Jänner 1971 noch eine sklavische Nachahmung eines Erzeugnisses der klagenden Partei vor. Gehen die Druckmuster aber auf Zeichnungen oder Anordnungen von B* G* zurück, dann hat die Beklagte durch die kommerzielle Verwertung dieser Muster jedenfalls ihre vertragliche Verpflichtung aus dieser Vereinbarung verletzt und damit, auch eine wettbewerbswidrige Handlung im Sinn des § 1 UWG gesetzt. Wenn nämlich eine bloße Vertragsverletzung allein grundsätzlich noch keinen Anspruch nach den Bestimmungen des UWG gibt, ist ein solcher doch dann zu bejahen, wenn zur Vertragsverletzung besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergibt. Wenn sich die Vertragsverpflichtung unmittelbar auf eine Regelung des Wettbewerbes bezieht und diese in einer Weise verletzt wird, um dem Gegner gegenüber einen Vorteil zu erlangen, der die Wettbewerbslage in rechtswidriger Weise verändert, so bedeutet eine solche Vertragsverletzung auch eine Sittenwidrigkeit im Sinn des § 1 UWG, weil in einem solchen Fall mit dem Vertrauen in bestehenden Bindungen eine wesentliche Grundlage jeden Geschäftsverkehr erschüttert wird (Hohenecker‑Friedl Wettbewerbsrecht 83, Baumbach‑Hefermehl Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht11 I 672, Reimer Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht4 II 262, SZ 34/22, 4 Ob 361, 362/76 ua). Das träfe aber bei Richtigkeit der Feststellungen des Erstgerichtes zu, weil die Vereinbarung der Streitteile vom 28. Jänner 1971 zweifellos unmittelbar den Zweck einer Regelung des Wettbewerbs zwischen ihnen hatte. Ihre Verletzung durch die Beklagte bringt dieser auch einen wettbewerbsrechtlichen Vorteil, den sie bei Beachtung der Vereinbarung nicht hätte. Dieser Feststellung kommt daher eine für die Entscheidung maßgebliche Bedeutung zu, sodaß es wesentlich ist, ob das Rekursgericht die gegen diese Feststellung erhobene Beweisrüge berechtigt findet oder nicht. Da das Rekursgericht eine sachliche Erledigung diese Rüge aus der unrichtigen Auffassung ablehnte, es sei dazu nicht berechtigt, war die Entscheidung des Rekursgerichtes aufzuheben und diesem eine neuerliche Entscheidung aufzutragen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 402, 78 EO 52 ZPO