OGH 4Ob347/77

Spruch:

Dem Revisionsrekurs der Beklagten wird nicht Folge gegeben.

Dem Revisionsrekurs der Klägerin wird teilweise, und zwar dahin Folge gegeben, daß der an die Klägerin gerichtete Auftrag zum Erlag einer Sicherheit von S 500.000,‑‑ zu entfallen hat.

Im übrigen wird die vom Rekursgericht erlassene einstweilige Verfügung mit der Maßgabe bestätigt, daß die Anführung des abgewiesenen Mehrbegehrens der Klägerin unter Pkt. 2. wie folgt zu lauten hat:

„2. hinsichtlich von Ziergegenständen, die Zeichnungen nach Beilage J und Beilage N, sowie Schmuckgegenständen, die Zeichnungen nach den Beilagen O und P aufweisen.

Beide Parteien haben die Kosten ihrer Rechtsmittel – und zwar die Klägerin hinsichtlich ihres Teilerfolges vorläufig – selbst zu tragen.

Begründung:

Auf Antrag der Klägerin wurde der * A* GmbH & Co KG (im folgenden: W* A*) mit einstweiliger Verfügung des Handelsgerichtes Wien vom 13. Juni 1975, 18 Cg 134/75-10, zur Sicherung des Anspruches der Klägerin auf Unterlassung wettbewerbswidriger Nachahmung ihrer Erzeugnisse verboten, Schmuckstücke laut Beilage GG, Laufnummer 1 bis 46, und Ziergegenstände laut Beilage GG Laufnummer 4, 14, 17 bis 19, 23 bis 28, 30 bis 44, 46 bis 48 und 50, sowie Schmuckstücke und Ziergegenstände laut Beilagen S bis DD, jeweils mit „K“ bezeichnet, zu vertreiben. Im selben Rechtsstreit erging am 28. April 1976 zu 18 Cg 134/75‑37, auf Antrag der Klägerin eine weitere einstweilige Verfügung, mit welcher der W* A* außerdem untersagt wurde, Schmuckstücke, die Zeichnungen nach den Beilagen GG, Laufnummern 1 bis 6, 8, 10, 12, 16 bis 18, 20, 22, 25 bis 32, 36, 37, 39, 41 bis 45, jeweils mit „K“ bezeichnet, sowie Ziergegenstände, die Zeichnungen nach den Beilagen GG, Laufnummern 14, 17 bis 19, 23 bis 27, 30, 31, 33 bis 44, 46, 47 und 50 sowie nach den Beilagen BB, CC und DD, jeweils mit „K“ bezeichnet, aufweisen, zu vertreiben, und zwar ohne Rücksicht auf die verwendete Farbe und Dimension und auf geringfügige Änderungen in der Zeichnung, weiters ohne Rücksicht darauf, ob die Umrandung rund oder eingeblättert ist, ferner ohne Rücksicht darauf, ob bei den Ziergegenständen (Tellern und Bechern) die Umrandungen zeichnerisch anders gestaltet sind. In beiden Fällen wurde der Klägerin der Erlag einer Sicherheit von je S 500.000,‑‑ aufgetragen; beide einstweiligen Verfügungen wurden vom Oberlandesgericht Wien als Rekursgericht bestätigt und sind daher rechtskräftig geworden.

In der vorliegenden, gegen die A* GmbH und deren beide Geschäftsführer, J* und A* S*, gerichteten Klage behauptet die Klägerin, sie habe im Verfahren 18 Cg 134/75 des Handelsgerichtes Wien die damalige Beklagte deshalb nach § 1 UWG in Anspruch genommen, weil diese ihre Email‑Schmuckstücke und Email‑Ziergegenstände in den von der Klägerin entworfenen Mustern kopiert habe. Anläßlich der Salzburger Souvenir‑Messe habe die Klägerin am 26. September 1976 bei einer Kontrolle des Standes der W* A* festgestellt, daß an Stelle dieser Gesellschaft, welche in den vergangenen Jahren bei dieser und ähnlichen Ausstellungen immer auf dem Markt aufgetreten sei, nunmehr die erstbeklagte GmbH eben jene Waren zur Schau gestellt hatte, wie zuvor die W* A*. Es handle sich dabei um eine Reihe von Schmuck- und Ziergegenständen, die bereits in den beiden einstweiligen Verfügungen des Vorprozesses angeführt seien, und zwar im einzelnen um

a) Ziergegenstände, die Zeichnungen nach Beilage GG, Laufnummer 18 (nunmehr Beilage E), 50 (nunmehr Beilage F), 47 (nunmehr Beilage G), 44 (nunmehr Beilage H), 41 (nunmehr Beilage I), 32 (nunmehr Beilage J), 19 (nunmehr Beilage K), 34 (nunmehr Beilage L), 31 (nunmehr Beilage M), AA (nunmehr Beilage N), sowie

b) Schmuckgegenstände, die Zeichnungen nach Beilage GG, Laufnummer 17 (nunmehr Beilage O), 1 (nunmehr Beilage P), und 8 (nunmehr Beilage Q) aufweisen,

wobei die Bezeichnung der Beilage GG sowie die angeführten Laufnummern dem Vorprozeß entnommen seien. Verschiedentlich seien allerdings die durch die einstweilige Verfügung vom 28. April 1976 gesperrten Zeichnungen jetzt auf anderen Gegenständen zu finden gewesen, so etwa die Zeichnung „Pfaue mit Blumen“ (AA) nicht mehr auf einem Döschen, sondern auf einem Kerzenleuchter. Es scheine die Funktion der Erstbeklagten zu sein, es dem Zweitbeklagten und der Drittbeklagten zu ermöglichen, die verbotenen Modelle und Zeichnungen in Verkehr zu bringen, ohne daß auf Grund der einstweiligen Verfügungen Exekution geführt werden könnte. Die Nachahmung der Muster und Zeichnungen der Klägerin durch die Erstbeklagte sei naturgemäß ebenso sittenwidrig wie die gleichartigen Handlungen der W* A*; Dazu komme noch als zusätzliches sittenwidriges Moment die offenkundige Absicht der Beklagten, es der Klägerin unmöglich zu machen, auf Grund der beiden einstweiligen Verfügungen Exekution zu führen. Die Erstbeklagte nütze daher ebenso wie die beklagte Partei des Rechtsstreites 18 Cg 134/75 des Handelsgerichtes Wien die Arbeit und die Mühe der Klägerin aus, ohne den erforderlichen Abstand von den Mustern und Zeichnungen der Klägerin einzuhalten. Sie ahme in Fortsetzung des Verhaltens der W* A* die Erzeugnisse der Klägerin und insbesondere deren Designs systematisch nach und verstoße dadurch gegen die guten Sitten im geschäftlichen Verkehr.

Zur Sicherung ihres gleichlautenden Unterlassungsbegehrens beantragt die Klägerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der den Beklagten zur ungeteilten Hand verboten werden soll,

1. Ziergegenstände, die Zeichnungen nach den Beilagen E, F, G, H, I, J, K, L, M, N aufweisen, sowie

2. Schmuckgegenstände, die Zeichnungen nach den Beilagen O, P und Q aufweisen,

feilzuhalten und/oder zu vertreiben, und zwar ohne Rücksicht auf die verwendete Farbe und Dimension und auf geringfügige Änderungen in der Zeichnung, weiters ohne Rücksicht darauf, ob die Umrandung rund oder eingeblättert ist, weiters ohne Rücksicht darauf, ob bei den Ziergegenständen die Umrandungen zeichnerisch anders gestaltet sind.

Die Beklagten beantragen die Abweisung des Sicherungsbegehrens der Klägerin; für den Fall der Erlassung einer einstweiligen Verfügung wolle deren Wirksamkeit vom Erlag einer Sicherheit von 4 Millionen Schilling abhängig gemacht und den Beklagten ein Befreiungsbetrag von höchstens S 500.000,‑‑ bestimmt werden, durch dessen Erlag der Vollzug der einstweiligen Verfügung gehemmt werde. Hinsichtlich der Drittbeklagten werde mangelnde Passivlegitmation eingewendet, weil A* S* mit Gesellschafterbeschluß vom 29. Dezember 1976 als Geschäftsführerin der Erstbeklagten abberufen worden sei. Das Begehren der Klägerin sei unbestimmt, weil die Begriffe „Ziergegenstände“ und „Schmuckstücke“ zu wenig konkretisiert seien und sich die Klägerin nur auf bestimmte Zeichnungen beziehe, ohne auf Art, Zweckbestimmung und Material der beanstandeten Gegenstände hinzuweisen; in diesem Umfang fehle es auch an der Aktivlegitimation der Klägerin. Die Behauptungen der Klägerin über den Vertrieb gesperrter Gegenstände und Muster durch die Erstbeklagte seien zum Teil unrichtig, die den einstweiligen Verfügungen des Vorprozesses zugrunde liegenden Sachverständigengutachten nunmehr durch neue Gegengutachten widerlegt. Ein Vertreter der Klägerin habe im Oktober 1976 erklärt, daß die von der Erstbeklagten auf der Salzburger Souvenir‑Messe angebotene Kollektion kein Anlaß für dringliche Sicherungsmaßnahmen der Klägerin sei. Das auf kunstgewerblichen Emailwaren ausnahmslos angebrachte Markenzeichen schließe jede Verwechslungsgefahr aus; im übrigen sei die Klägerin weder die erste noch die einzige Vertreterin der Stilrichtung „Wiener Email“ gewesen.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag der Klägerin ab. Es nahm dabei folgenden weiteren Sachverhalt als bescheinigt an:

Die erstbeklagte GmbH wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 20. Mai 1976 gegründet und am 4. Juni 1976 in das Handelsregister Wien eingetragen; gleichzeitig wurden der Zweitbeklagte und die Drittbeklagte als Geschäftsführer eingetragen (Beilage A). Mit Gesellschafterbeschluß vom 29. Dezember 1976 (Beilage 5), zum Handelsregister angemeldet am 3. Jänner 1977 (Beilage 6), wurde die Drittbeklagte als Geschäftsführerin enthoben. Die Behauptung der Klägerin, daß die Erstbeklagte Emailgegenstände der Art, wie sie auf den Fotografien Beilage E bis Q abgebildet und durch den Buchstaben „K“ und eine Zahl gekennzeichnet seien, erzeuge und vertreibe, sei unbestritten; im Hinblick auf die widersprechenden Sachverständigengutachten könne aber nicht als bescheinigt angenommen werden, daß die Beklagten durch die Herstellung und den Vertrieb dieser Emailgegenstände Muster und Zeichnungen der Klägerin sklavisch und damit sittenwidrig nachgeahmt hätten.

Rechtlich war das Erstgericht der Auffassung, daß die Klägerin aus dem Titel des unlauteren Wettbewerbs für sich keinen Motivschutz in Anspruch nehmen könne. Auch wenn sie als erste bestimmte Gegenstände (Rosen, Tulpen, Nelken, Pfauen) abgebildet hätte, würde dies niemanden hindern, sinerseits nunmehr gleichfalls solche Gegenstände abzubilden. Verboten sei nur die sklavische Nachahmung, weil sich der Nachahmer die von seinem Konkurrenten aufgewendete Arbeit erspare und das gleiche Produkt ohne eigene Vorarbeit und daher billiger liefern könne. Diese Voraussetzungen seien aber hier nicht gegeben.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Klägerin teilweise, und zwar dahin Folge, daß den Beklagten zur ungeteilten Hand verboten wurde,

1. Ziergegenstände aus Email, die Zeichnungen nach den Beilagen E, F, G, H, I, K, L und M aufweisen, sowie

2. Schmuckgegenstände aus Email, die Zeichnungen nach Beilage Q aufweisen,

feilzuhalten und/oder zu vertreiben, und zwar ohne Rücksicht auf die verwendete Farbe und Dimension und auf geringfügige Änderungen in der Zeichnung, weiters ohne Rücksicht darauf, ob die Umrandung rund oder eingeblättert ist, weiters ohne Rücksicht darauf, ob bei den Ziergegenständen die Umrandungen zeichnerisch anders gestaltet sind. Der Klägerin wurde aufgetragen, für alle den Beklagten durch diese einstweilige Verfügung verursachten Nachteile durch gerichtlichen Erlag von S 500.000,‑‑ Sicherheit zu leisten. Das Mehrbegehren der Klägerin das beantragte Verbot auch hinsichtlich von Zier- und Schmuckgegenständen aus anderem Material als Email zu erlassen und es auch auf Ziergegenstände mit Zeichnungen nach Beilage J sowie Schmuckgegenstände mit Zeichnungen nach Beilage O und P auszudehnen, blieb abgewiesen.

Das Rekursgericht ging bei seiner Entscheidung von folgendem, zusätzlich als bescheinigt angenommenen Sachverhalt aus:

Der Zweitbeklagte und die Drittbeklagte sind nicht nur Geschäftsführer, sondern auch Gesellschafter der Erstbeklagten. Komplementär der zu 18 Cg 134/75 des Handelsgerichtes Wien beklagten W* GmbH & Co KG ist seit 16. Oktober 1970 die J* GmbH, Kommanditisten sind der Zweitbeklagte und die Drittbeklagte. Gesellschafter der Komplementärgesellschaft J* GmbH sind gleichfalls J* und A* S*, und zwar der Zweitbeklagte mit einer Stammeinlage von S 49.000,‑‑, die Drittbeklagte mit einer Stammeinlage von S 51.000.‑‑. Der Zweitbeklagte ist Geschäftsführer, die Drittbeklagte Gesamtprokuristin dieser GmbH.

H* war früher Werkstättenleiterin der W* A*; seit der Gründung der Erstbeklagten im Mai 1976 hat sie die gleiche Stelle auch bei dieser Gesellschaft inne.

Am 27. Oktober 1976 sah der Klagevertreter anläßlich einer gegen die W* A* geführten Exekution in einem Lager der Erstbeklagten kleine Teller nach den Mustern K 38, K 44 und K 50.

Bei der Salzburger Souvenir‑Messe Ende September 1976 stellte nicht mehr, wie bei vorangegangenen Ausstellungen, die W* A*, sondern die Erstbeklagte aus. Bei dieser Gelegenheit konnte I*, eine Angestellte der Klägerin, am 26. September beim Stand der Erstbeklagten feststellen, daß dort ua folgende Ziergegenstände und Schmuckstücke ausgestellt waren:

a) Schalen mit Pfauen, geschwungen, rosa‑türkis (K 18 = Beilage E);

b) Dosen mit Stern, rosa (K 50 = Beilage F; K 47 = Beilage G; K 44 = Beilage H; K 41 = Beilage I);

c) eckige Puderdose mit Pfauen, rosa‑türkis (K 32 = Beilage J);

d) Pillendosen „Mandl-Weibl“, bunt, mit verschiedenen Karofarben (K 19 = Beilage K; K 34 = Beilage L);

e) Zünderschuber „Mandl-Weibl“ (K 19 = Beilage K);

f) Pillendose, rund, mit „Mandl-Weibl“ (K 34 = Beilage L);

g) runde Puderdose mit geschwungenem Pfau, rosa (K 31 = Beilage M);

h) Glocken mit Pfauen, rosa-türkis-grün (K 31 = Beilage M);

i) Kerzenleuchter, rosa, mit Pfauen in Blumengruppen (AA = Beilage N);

j) Armreifen „Inge“, Blume, blau (K 8 = Beilage Q).

Nicht als bescheinigt kann angenommen werden, daß I* auch Ringe „Inge“ Vogerl (K 17 = Beilage O) und Armreifen „Inge“ Roserl, braun (K 1 = Beilage P) gesehen hat, weil durch die eidesstättige Erklärung der H* (Beilage 7) glaubhaft gemacht ist, daß Schmuckgegenstände mit diesen Zeichnungen schon seit mehr als einem Jahr weder auf dem Lager noch in der Kollektion der W* A* und der Erstbeklagten enthalten sind. Die Ausstellungstische auf dem Messestand der Erstbeklagten waren in einer solchen Entfernung von dem vorbeiführenden Gang aufgestellt, daß ein Irrtum I*s durchaus möglich erscheint.

Die auf den durch einstweilige Verfügung „gesperrten“ Modellen enthaltenen Zeichnungen waren in Salzburg zum Teil auf anderen Gegenständen enthalten: So hatte das gesperrte Muster AA (Beilage N) ursprünglich eine Dose dargestellt, während die gleiche Zeichnung diesmal auf einem Kerzenleuchter aufschien. Auch der Ziergegenstand K 32 (Beilage J) hatte früher ein längliches, schmales Tablett dargestellt, während diese Zeichnung jetzt auf einer eckigen Puderdose zu finden war.

Rechtlich ging das Rekursgericht davon aus, daß durch die beiden einstweiligen Verfügungen zwischen den Parteien des Vorprozesses eine vorläufige Regelung des Wettbewerbsverhältnisses getroffen worden sei, welche so lange Geltung habe, als diese einstweiligen Verfügungen aufrecht sind. Von dem gerichtlichen Verbot seien als Kommanditisten der KG und als Gesellschafter der Komplementär GmbH in wirtschaftlicher Hinsicht der Zweitbeklagte und die Drittbeklagte des jetzigen Rechtsstreites betroffen, welche außerdem Geschäftsführer bzw. Gesamtprokuristin der Komplementär-Gesellschaft seien. Wenn sich diese beiden Personen nun zu einer neuen GmbH zusammengeschlossen und als deren Geschäftsführer Handlungen begangen hätten, die durch die beiden einstweiligen Verfügungen verboten sind, dann liege in diesem Umfang ein eindeutig auf planmäßige Umgehung der einstweiligen Verfügungen abzielendes Vorgehen, welches schon für sich allein sittenwidrig sei. Die Eigenschaft der Erstbeklagten als Nachfolgerin der im Rechtsstreit 18 Cg 134/75 beklagten KG sei damit von den Beklagten eindeutig zugegeben worden. Es könne aber keinen Unterschied machen, ob die Gründung oder Einschaltung einer Handelsgesellschaft wie im Fall der Entscheidung ÖBl 1962, 8 zur Umgehung einer vertraglichen Verpflichtung dient oder ob dadurch, wie hier, eine richterliche Verfügung, sei es auch nur provisorischer Art, umgangen werden solle, welche gleichfalls der Regelung des Wettbewerbs zwischen zwei Mitbewerbern diene. Ob die Erstbeklagte dabei geradezu und ausschließlich zum Zweck der Umgehung der beiden einstweiligen Verfügungen gegründet wurde, spiele keine Rolle, weil schon die Kenntnis aller Umstände ausreiche, welche die Sittenwidrigkeit einer bestimmten Handlung begründen; daß aber dem Zweitbeklagten und der Drittbeklagten der Inhalt des Vorprozesses unbekannt geblieben wäre, könne wohl nicht ernstlich behauptet werden. Der Zweitbeklagte habe im übrigen schon als Organ der im Vorprozess beklagten KG – durch seine Stellung als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH – für den Wettbewerbsvertoß der KG gehaftet, und auch gegen die Drittbeklagte habe schon seinerzeit ein Unterlassungsanspruch bestanden, weil sie trotz ihrer nach außenhin nur untergeordneten Position in Wahrheit Mitinhaberin des Unternehmens sei. Die Erstbeklagte selbst aber hafte zumindest als Gehilfin für den durch das planmäßige Vorgehen des Zweitbeklagten und der Drittbeklagten begangenen Wettbewerbsverstoß.

Von den im Sicherungsantrag der Klägerin bezeichneten Gegenständen müßten die Schmuckgegenstände laut Beilagen O und P schon deshalb außer Betracht bleiben, weil nicht bescheinigt sei, daß sie auch jetzt noch im Vertriebsprogramm der Erstbeklagten aufscheinen. Zwei weitere Ziergegenstände, nämlich jene nach Beilage J (K 32) und N (AA) seien nur in der einstweiligen Verfügung vom 13. Juni 1975 (ON 10), nicht aber auch in der späteren einstweiligen Verfügung vom 28. April 1976 (ON 37) enthalten; da sich das erstgenannte Unterlassungsgebot auf die dort konkret angeführten Gegenstände beschränke, während die zweite einstweilige Verfügung auch die Übertragung einer bestimmten Zeichnung auf einen andersartigen Gegenstand untersage, und sich die Zeichnungen laut Beilage J und Beilage N jetzt auf anderen Gegenständen befunden hätten als früher, sei der Vertrieb dieser nunmehr beanstandeten Gegenstände vom Verbot der einstweiligen Verfügung ON 37 nicht umfaßt und könne daher auch jetzt aus dem Gesichtspunkt der sittenwidrigen Umgehung nicht verboten werden. Um den Beklagten den Vertrieb dieser Gegenstände unabhängig von den einstweiligen Verfügungen im Vorprozeß wegen sittenwidriger sklavischer Nachahmung untersagen zu können, reiche aber das Vorbringen der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit nicht aus. Richtig sei allerdings, daß das Begehren der Klägerin seinem Umfang nach tatsächlich zu weit gefaßt sei: Da es sich im vorliegenden Rechtsstreit unbestrittenermaßen nur um Gegenstände aus Email, nicht aber auch aus anderen Materialien handle, habe diesem Umstand durch entsprechende Teilabweisung Rechnung getragen werden müssen. Den übrigen Einwendungen der Klägerin könne jedoch nicht gefolgt werden: Daß die Drittbeklagte in der Zwischenzeit als Geschäftsführerin der Erstbeklagten gelöscht wurde, hebe ihre Passivlegitimation nicht auf, weil ihre Wiederbestellung jederzeit möglich und daher Wiederholungsgefahr anzunehmen sei. Auf die Einwände der Beklagten gegen die Annahme einer sittenwidrigen Nachahmung der Muster der Klägerin sei schon deshalb nicht einzugehen, weil es diesmal nur auf die sittenwidrige Umgehung der beiden einstweiligen Verfügungen des Vorprozesses ankomme. Die angebliche Äußerung eines Vertreters der Klägerin, wonach die Erzeugnisse der zuletzt gezeigten Kollektion der Erstbeklagten die Klägerin „im großen und ganzen nicht mehr störten“, sei nur eine unverbindliche Meinungskundgebung, welche keinen Verzicht auf den Klageanspruch enthalte. Das Anbringen einer Markenbezeichnung könne die Verwechslungsgefahr nicht beseitigen, weil eine solche Herkunftsbezeichnung bei Emailarbeiten der vorliegenden Art für den Kaufentschluß regelmäßig nicht maßgebend sei und daher vom Käufer kaum beachtet werde. Die einstweilige Verfügung sei daher in dem aus dem Spruch ersichtlichen Umfang zu erlassen, gleichzeitig aber der Klägerin eine angemessene Sicherheitsleistung aufzuerlegen gewesen, weil ein Verkaufsverbot immer einen erheblichen Eingriff in die geschäftlichen Interessen des Betroffenen bedeute.

Der Beschluß des Rekursgerichtes wird von beiden Parteien mit Revisionsrekurs angefochten. Der Rechtsmittelantrag der Beklagten geht auf Wiederherstellung des abweisenden Beschlusses der ersten Instanz, allenfalls Erhöhung der von der Klägerin zu leistenden Sicherheit auf 4 Millionen S sowie Festsetzung eines Befreiungsbetrages von maximal S 500.000,‑‑; die Klägerin beantragt, ihrem Sicherungsantrag im vollen Umfang und ohne Auferlegung einer Kaution stattzugeben, in eventu die Sicherheit auf S 50.000,‑‑ herabzusetzen, oder den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Rekursgericht zurückzuverweisen.

Rechtliche Beurteilung​

Nur der Revisionsrekurs der Klägerin ist teilweise berechtigt.

I. Zum Revisionsrekurs der Beklagten:

In der Begründung ihres Rechtsmittels verweisen die Beklagten vor allem darauf, daß selbst der Bruch einer vertraglichen Verpflichtung an sich noch nicht unlauter sei, sondern nur dann gegen § 1 UWG verstoße, wenn sich seine Sittenwidrigkeit aus besonderen Umständen ergebe. Solche Umstände lägen aber hier nicht vor; auf Grund des vom Erstgericht festgestellten und vom Rekursgericht – welches bloß „zusätzliche“ Feststellungen getroffen habe – übernommenen Sachverhalts sei vielmehr bescheinigt, daß der Erstbeklagten keine sittenwidrige sklavische Nachahmung von Mustern und Zeichnungen der Klägerin zur Last falle. Durch die einstweiligen Verfügungen des Vorprozesses sei der Wettbewerb nur zwischen den Parteien dieses Verfahrens, nicht aber auch gegenüber Dritten geregelt worden, so daß diesen Entscheidungen im vorliegenden Rechtsstreit keine Bindungswirkung zukomme. Die Gründung einer Gesellschaft, die nach den Feststellungen des Erstgerichtes keine wettbewerbswidrige Tätigkeit ausübe, könne daher auch keine sittenwidrige Umgehungshandlung sein.

Diesen Ausführungen kann der Oberste Gerichtshof aus nachstehenden Erwägungen nicht folgen: Das Rekursgericht hat keineswegs übersehen, daß die einstweiligen Verfügungen des Vorprozesses gegen die W* A* ergangen sind, während die Klägerin jetzt die im Mai 1976 neu gegründete A* GmbH und deren Gesellschafter und Geschäftsführer J* und A* S* in Anspruch nimmt. Es hat aber mit Recht darauf verwiesen, daß J* und A* S* daneben nicht nur Kommanditisten der im Vorprozeß beklagten KG, sondern auch Gesellschafter der Komplementärgesellschaft J* GmbH sind und in dieser Gesellschaft die Funktionen eines Geschäftsführers bzw. einer Gesamtprokuristin innehaben. Bei dieser Sachlage konnte aber der angefochtene Beschluß mit gutem Grund davon ausgehen, daß sich die zu 18 Cg 134/75 des Handelsgerichtes Wien erlassenen einstweiligen Verfügungen zwar rechtlich nur gegen die W* A* richten, in wirtschaftlicher Hinsicht aber von ihnen ausschließlich der Zweitbeklagte und die Drittbeklagte in ihrer Stellung als – einzige – Gesellschafter (und gleichzeitig Geschäftsführer bzw. Prokuristen) der Komplementärgesellschaft und als – gleichfalls einzige – Kommanditisten der KG betroffen waren und sind. Gerade diese beiden Personen haben sich zu einer neuen GmbH – der Erstbeklagten – zusammengeschlossen und in der Folge als deren Geschäftsführer Handlungen begangen, die der W* A* durch die einstweiligen Verfügungen im Vorprozeß rechtskräftig untersagt worden sind. Das Rekursgericht hat in diesem Zusammenhang zwar offen gelassen, ob die Gründung der Erstbeklagten „geradezu und ausschließlich“ zu dem Zweck geschehen ist, um das gerichtliche Unterlassungsgebot zu umgehen; es hat aber aus der gesamten Vorgangsweise des Zweitbeklagten und der Drittbeklagten ausdrücklich – und für den Obersten Gerichtshof bindend – den tatsächlichen Schluß gezogen, daß hier ein „eindeutig auf planmäßige Umgehung der einstweiligen Verfügungen abzielendes Vorgehen“ vorliegt. Wird solcherart aber einer zur Regelung des Wettbewerbs getroffenen rechtskräftigen gerichtlichen Verfügung unter dem Deckmantel einer neu gegründeten Handelsgesellschaft planmäßig und in offenkundiger Umgehungsabsicht zuwidergehandelt, dann muß dieses Verhalten ebenso als Verstoß gegen die guten Sitten im Geschäftsverkehr angesehen werden wie die der mehrfach genannten Entscheidung SZ 34/22 = ÖBl 1962, 8 zugrunde liegende und dort als sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG erkannte planmäßige Verletzung einer Vertragspflicht unter mißbräuchlicher Verwendung einer OHG. Da der Wettbewerbsverstoß des Zweitbeklagten und der Drittbeklagten – für welchen die Erstbeklagte GmbH aus den schon in SZ 34/22 = ÖBl 1962, 8 dargelegten Gründen als Gehilfin einzustehen hat – schon in dieser planmäßigen Umgehung der beiden einstweiligen Verfügungen liegt, ist die Frage, ob das Handelsgericht Wien zu 18 Cg 134/75 der W* A* zu Recht eine sittenwidrige sklavische Nachahmung von Mustern und Zeichnungen der Klägerin vorgeworfen hat, entgegen der Meinung der Beklagten in diesem Verfahren überhaupt nicht zu erörtern. Für den Rechtsstandpunkt der Beklagten ist daher auch mit dem Hinweis darauf nichts zu gewinnen, daß das Erstgericht eine solche unlautere Wettbewerbshandlung der Beklagten diesmal nicht als bescheinigt angenommen hat. Aus dem gleichen Grund können auch die von den Beklagten jetzt beigebrachten Gegenbescheinigungsmittel keine Beachtung finden: Es bleibt den Beklagten unbenommen, im anhängigen Definitvprozeß 18 Cg 134/75 des Handelsgerichtes Wien alle jene Beweismittel ins Treffen zu führen, die ihnen geeignet erscheinen, den Vorwurf einer gegen § 1 UWG verstoßenden sklavischen Nachahmung von Erzeugnissen, Mustern und Zeichnungen der Klägerin zu entkräften; im vorliegenden Provisorialverfahren aber, in welchem es ausschließlich um die planmäßige und daher sittenwidrige Umgehung der rechtskräftigen einstweiligen Verfügungen des Vorprozesses geht, kann die Frage der ausreichenden Bescheinigung des im Vorprozess gesicherten Anspruches aus den schon erwähnten Gründen nicht neuerlich aufgerollt werden. Dem Rekursgericht ist vielmehr beizupflichten, wenn es den gegen die Beklagten wegen planmäßiger Umgehung der beiden einstweiligen Verfügungen erhobenen Unterlassungsanspruch aus dem Grunde des § 1 UWG bejaht hat.

Soweit der Revisionsrekurs der Beklagten eine Erhöhung der vom Rekursgericht festgesetzten Sicherheit auf 4 Millionen S anstrebt, kann ihm schon deshalb kein Erfolg beschieden sein, weil – wie bei der Erledigung des Rechtsmittels der Kläger ausgeführt werden wird – im konkreten Fall die Auferlegung einer Sicherheitsleistung an die Klägerin überhaupt nicht in Betracht kommt. Es ist aber auch das weitere Begehren der Beklagten auf Bestimmung eines Befreiungsbetrages nach § 391 Abs. 1 EO aus nachstehenden Erwägungen nicht gerechtfertigt: Ein Befreiungsbetrag im Sinne der angeführten Bestimmung kann nur dann festgesetzt werden, wenn dies nach der Beschaffenheit des Falles zur Sicherung des Antragstellers genügt; im vorliegenden Fall geht es aber um einen Unterlassungsanspruch, welcher regelmäßig nicht durch Gelderlag, sondern nur durch das einstweilige Verbot des beanstandeten Verhaltens gesichert werden kann (SZ 41/116 = ÖBl 1969, 22). Davon abgesehen, bilden die einem Beweis des Schadens, den die Klägerin durch das Verhalten der Beklagten erleidet, entgegenstehenden, fast unüberwindlichen Schwierigkeiten einen trifftigen Grund, den Beklagten die Möglichkeit zu versagen, die einstweilige Verfügung durch Erlag eines Befreiungsbetrages nach § 391 Abs. 1 EO abzuwenden (ÖBl 1971, 123; ÖBl 1971, 125 u. a., zuletzt etwa 4 Ob 333/74, 4 Ob 326/75, 4 Ob 335-338/77).

Dem Revisionsrekurs der Beklagten war daher ein Erfolg zu versagen.

II. Zum Revisionsrekurs der Klägerin:

Einen Verfahrensmangel erblickt die Klägerin darin, daß die von ihr als Bescheinigungsmittel angebotene I* weder in erster noch in zweiter Instanz vernommen wurde; eine Vernehmung dieser Auskunftsperson hätte zu dem Ergebnis führen können, daß die Erstbeklagte auch Gegenstände nach den Beilagen O und P vertrieben hat. Diese Rüge erweist sich jedoch deshalb als ungerechtfertigt, weil das Rekursgericht bei der Feststellung der von der Erstbeklagten bei der Salzburger Souvenir‑Messe ausgestellten Ziergegenstände und Schmuckstücke ohnehin von der eidesstättigen Erklärung I* vom 6. Dezember 1972, Beilage D, ausgegangen ist, gerade hinsichtlich der Gegenstände nach Beilage O und P aber einen Irrtum dieser Zeugin angenommen und ihre diesbezüglichen Angaben als durch die eidesstättige Erklärung der Zeugin H* (Beilage 7) widerlegt angesehen hat. Wenn das Rekursgericht dabei auf eine persönliche Vernehmung der Zeugin I* verzichtet hat, dann entzieht sich diese Entscheidung als ein Akt der sogenannten „vorgreifenden Beweiswürdigung“ einer Anfechtung in dritter Instanz; der Oberste Gerichtshof, welcher auch im Provisorialverfahren nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz und daher an den vom Rekursgericht als bescheinigt angenommenen Sachverhalt gebunden ist (ÖBl 1976, 101; ÖBl 1976, 107; ÖBl 1976, 165; ÖBl 1977, 11 u.v.a.), hat bei dieser Sachlage jedenfalls davon auszugehen, daß Schmuckstücke mit diesen Zeichnungen schon seit mehr als einem Jahr weder auf dem Lager noch in der Kollektion der W* A* oder der Erstbeklagten enthalten sind.

Den Rekursausführungen der Klägerin kann ferner auch insoweit nicht gefolgt werden, als sie sich gegen die Teilabweisung des Sicherungsbegehrens hinsichtlich von Ziergegenständen nach Zeichnungen wie Beilagen J und N – letztere ist übrigens im Spruch der Rekursentscheidung bei der Anführung der von der Teilabweisung umfaßten Gegenstände offenbar versehentlich nicht genannt worden –sowie überhaupt hinsichtlich von Zier- und Schmuckgegenständen aus anderem Material als Email wenden: Die den Beilagen J und N entsprechenden Gegenstände (K 32 bzw. AA) sind nur in der – auf die dort konkret angeführten Gegenstände beschränkten – einstweiligen Verfügung ON 10, nicht aber auch in der weitergehenden, auf die entsprechenden Zeichnungen abgestellten einstweiligen Verfügung ON 37 enthalten. Da sich die betreffenden Zeichnungen bei der Salzburger Souvenir‑Messe nach den Feststellungen der Untergerichte auf anderen als den in der einstweiligen Verfügung ON 10 genannten Gegenständen befanden – und zwar die Zeichnung laut Beilage J (K 32) nicht mehr auf einem Tablett, sondern auf einer Puderdose und die Zeichnung laut Beilage N (AA) nicht mehr auf einer Dose, sondern auf einem Kerzenleuchter –, wird ihr nunmehriger Vertrieb durch die Erstbeklagte weder von dieser einstweiligen Verfügung noch, vom Unterlassungsgebot der einstweiligen Verfügung ON 37 umfaßt; er kann daher den Beklagten nicht aus dem Gesichtspunkt einer sittenwidrigen Umgehung der einstweiligen Verfügungen des Vorprozesses untersagt werden. Daß das begehrte Verbot hier auch nicht unmittelbar auf sittenwidrige sklavische Nachahmung im Sinne des § 1 UWG gegründet werden kann, ergibt sich nicht nur, wie das Rekursgericht mit Recht hervorhebt, aus dem Fehlen eines entsprechenden Sach- und Beweisvorbringens der Klägerin im nunmehrigen Rechtsstreit, sondern vor allem auch daraus, daß das Erstgericht für das vorliegende Sicherungsverfahren eine sklavische und damit gegen die guten Sitten verstoßende Nachahmung von Mustern und Zeichnungen der Klägerin durch die Erstbeklagte als nicht bescheinigt angenommen hat. Aus welchen Gründen schließlich die Einschränkung der einstweiligen Verfügung auf Emailgegenstände „nicht richtig“ sein sollte, wird im Revisionsrekurs nicht näher ausgeführt; da die Klägerin weder im Verfahren 18 Cg 134/75 des Handelsgerichtes Wien noch im vorliegenden Rechtsstreit die Verwendung anderer Materialien durch die W* A* oder die nunmehrigen Beklagten jemals auch nur behauptet hat, Unterlassungsgebote nach § 14 UWG aber grundsätzlich immer auf den konkreten Wettbewerbsverstoß abzustellen sind, begegnet die Teilabweisung des Rekursgerichtes auch insoweit keinen rechtlichen Bedenken.

Mit Recht wendet sich die Klägerin aber dagegen, daß ihr im angefochtenen Beschluß der Erlag einer Sicherheit von S 500.000,‑‑ aufgetragen wurde: Da der zu sichernde Unterlassungsanspruch im konkreten Fall ausreichend bescheinigt ist, liegen die Voraussetzungen des § 390 Abs. 1 EO nicht vor. Entgegen der Meinung des Rekursgerichtes besteht aber auch keine Veranlassung, die Wirksamkeit der einstweiligen Verfügung nach dem zweiten Absatz dieser Gesetzesstelle vom Erlag einer Kaution durch, die Klägerin abhängig zu machen: Die Klägerin hat im Verfahren 18 Cg 134/75 unbestrittenermaßen bereits zweimal je S 500.000,‑‑ als Sicherheit erlegt. Da es im vorliegenden Rechtsstreit nicht um das Verbot eines neuen, vom Vorprozess unabhängigen Wettbewerbsverstoßes, sondern allein darum geht, eine Umgehung der damals erlassenen, in Rechtskraft erwachsenen und nach wie vor rechtswirksamen einstweiligen Verfügungen durch die Beklagten zu unterbinden, erscheint es schon aus diesem Grund nicht gerechtfertigt, der Klägerin abermals eine Sicherheitsleistung aufzuerlegen. Daß es sich jetzt um „andere Verbotsgegner“ handelt, denen durch die einstweilige Verfügung „rechtlich selbständige Schadenersatzansprüche erwachsen können“, ist zwar formell richtig, kann aber entgegen der Meinung des angefochtenen Beschlusses zu keinem anderen Ergebnis führen, weil ja auch an der jetzt als erstbeklagte Partei belangten GmbH wiederum nur J* und A* S*, also dieselben Personen beteiligt sind, welche sich seinerzeit zur J* GmbH zusammengeschlossen hatten und dann gemeinsam mit dieser die zu 18 Cg 134/75 beklagte W* A* gegründet hatten. Da den Beklagten mit der angefochtenen einstweiligen Verfügung ausschließlich solche Handlungen untersagt werden, die der mehrfach genannten KG bereits durch die einstweiligen Verfügungen des Vorprozesses untersagt worden sind, erweist sich auch unter diesem Gesichtspunkt die neuerliche Auferlegung einer Kaution an die Klägerin als entbehrlich. Dem Revisionsrekurs der Klägerin war daher teilweise Folge zu geben und der Auftrag zum Erlag einer Kaution von S 500.000,‑‑ aus dem Spruch der angefochtenen einstweiligen Verfügung zu entfernen; im übrigen mußte auch das Rechtsmittel der Klägerin erfolglos bleiben.

Die Entscheidung über die Rekurskosten der Parteien beruht hinsichtlich des Teilerfolges der Klägerin auf § 393 Abs. 1 EO, im übrigen aber auf §§ 40, 50, 52 ZPO in Verbindung mit §§ 78, 402 EO.