OGH 7Ob558/77

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 3.299,52 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin Barauslagen 1.200,-- S, Umsatzsteuer 155,52 S) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte ist Wohnungseigentumsorganisatorin und Eigentümerin der auf der Liegenschaft EZ *, Katastralgemeinde * nach dem Wohnungseigentumsgesetz 1975 errichteten Wohnhausanlage (*). Mit Kaufvertrag vom 20. Februar 1973 (Beilage ./B) erwarb der Kläger die auf der 22. Stiege dieses Wohnhauses gelegene Wohnung Nr 1 und bezog sie im Jahre 1974. Die Benützungsbewilligung für den Teil der Wohnhausanlage, in dem sich die Wohnung des Klägers befindet, wurde am 10. Dezember 1974 erteilt. Am 25. Februar 1976 beantragte die Beklagte beim Erstgericht zur GZ 3 MSch 7/76 die Nutzwertfestsetzung hinsichtlich der bereits errichteten Wohnungen. Über diesen Antrag wurde bisher noch nicht entschieden.

Mit seiner beim Erstgericht am 7. Mai 1976 eingebrachten Klage begehrt der Kläger, die Beklagte schuldig zu erkennen, in die Einverleibung seines Eigentumsrechtes an dem sich auf Grund der rechtskräftigen Entscheidung über die Festsetzung des Nutzwertes ergebenden Mindestanteil und seines Wohnungseigentums an der vorgenannten Wohnung einzuwilligen. Obwohl ihm die Beklagte die Einverleibung des Wohnungseigentumsrechtes zugesagt und er alle seine Verpflichtungen erfüllt habe, sei die Beklagte mit der Stellung der erforderlichen Anträge bzw der Errichtung der Urkunden zur Einverleibung seines Eigentumsrechtes säumig. Es bestehe daher die Gefahr, daß die Beklagte unter Ausnützung alter Vollmachten die Liegenschaft mit Pfandrechten ungerechtfertigterweise belehne. Die Beklagte beantragt Klagsabweisung und behauptet, daß sie noch vor Klagseinbringung am 25. Februar 1976 beim Erstgericht (zur GZ 3 MSch 7/76) die Festsetzung der Nutzwerte der bereits errichteten Wohnungen beantragt habe. Sie sei daher im Zeitpunkte der Klagserhebung in keiner Weise säumig gewesen. Auch vorher habe eine Säumnis der Beklagten nicht bestanden. Das gesamte Bauvorhaben habe sich nämlich verzögert, weil die geplanten Stiegen Nr 27 bis 30 derzeit noch nicht errichtet seien. Der Kläger habe sich in Punkt II Abs 2 des Kaufvertrages vom 20. Februar 1973 (Beilage ./B) ausdrücklich damit einverstanden erklärt, daß die Anteilsfestsetzung frühestens nach Fertigstellung des Bauvorhabens von der Beklagten beantragt werde. Trotzdem habe die Beklagte die noch unverbrauchten Grundstücksteile von der klagsgegenständlichen Liegenschaft abgetrennt, und eine Verbücherung der Mindestanteile und des Wohnungseigentums jener Wohnungseigentumswerber zu ermöglichen, deren Wohnungen bereits fertiggestellt seien.

Das Erstgericht wies das Klagsbegehren ab. Es war der Ansicht, daß eine Säumigkeit der Beklagten mit der Stellung der Anträge und der Errichtung der Urkunden nach § 23 Abs 2 Z 2 WEG 1975 im Zeitpunkte der Klagserhebung im Hinblick auf den bereits gestellten Antrag auf Festsetzung der Nutzwerte nicht mehr vorgelegen sei. Die zur Einverleibung des Eigentumsrechtes nötigen Urkunden könnten hingegen erst nach rechtskräftiger Festsetzung der Nutzwerte errichtet werden. Eine erfolgreiche Klageführung nach § 25 WEG 1975 habe aber zur Voraussetzung, daß der Wohnungseigentumsorganisator entweder mit der Stellung des Antrages auf Festsetzung der Nutzwerte oder mit der Errichtung der Urkunden zur Einverleibung des Wohnungseigentums (nach Festsetzung der Nutzwerte) säumig sei. Keiner dieser beiden Fälle liege vor. Der Ansicht des Klägers, daß die Säumigkeit der Beklagten mit der Stellung ihrer Anträge durch die von ihr am 25. Februar 1976 begehrte Nutzwertfestsetzung nicht beendet worden sei, könne nicht gefolgt werden. Habe der Wohnungseigentumsorganisator den vorgenannten Antrag gestellt, so sei ein Anlaß zu einer Klagsführung nach § 25 WEG 1975 erst dann wieder gegeben, wenn er nach rechtskräftiger Festsetzung der Nutzwerte nicht unverzüglich die nötigen Urkunden errichte. Die Voraussetzungen für eine Verfahrensunterbrechung nach § 25 Abs 2 WEG 1975 seien daher ebenfalls nicht gegeben.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden hat, 60.000,-- S übersteigt. Nach seiner Ansicht seien die Bestimmungen des § 25 WEG 1975 zufolge der Übergangsregelung des § 29 Abs 2 WEG 1975 auch auf die zwischen Wohnungseigentumswerber und Wohnungseigentumsorganisator vor dem Inkrafttreten des WEG 1975 geschlossenen Rechtsgeschäfte anzuwenden. Die Säumnis des Wohnungseigentumsorganisators sei jedoch in diesem Falle nach dem WEG 1948 zu beurteilen. Nach dessen Bestimmungen sei allerdings der Wohnungseigentumsorganisator unter Berücksichtigung der Regelung des § 904 ABGB ebenfalls verpflichtet gewesen, die zur Einverleibung des Wohnungseigentums erforderlichen Schritte (Antrag auf Ausstellung einer Bescheinigung der Baubehörde über den Bestand einer selbständigen Wohnung, Antrag auf Festsetzung der Jahresmietwerte, Errichtung der verbücherungsfähigen Urkunden, Antrag auf Einverleibung des Eigentumsrechtes am Miteigentum und des Wohnungseigentums) ohne unnötigen Aufschub vorzunehmen. Voraussetzung für eine Säumnis des Wohnungseigentumsorganisators im Sinne des § 25 Abs 1 WEG 1975 sei allerdings dessen Verzug bei der Vornahme der vorerwähnten Schritte. Ein solcher Verzug sei aber der im § 25 Abs 1 WEG 1975 erwähnten Säumnis nicht gleichzusetzen. Die Klagsführung sei nämlich dem Wohnungseigentumswerber zur Vorantreibung und Beendigung des ihm eingeräumten Anspruches auf Einverleibung seines Eigentumsrechtes eingeräumt worden. Dies setze aber voraus, daß der Wohnungseigentumsorganisator im Zeitpunkt der Klagserhebung oder des Schlusses der Verhandlung in erster Instanz noch etwas zu unternehmen habe, um das zur Einverleibung führende Verfahren voranzutreiben. Der Ansicht des Klägers, daß ein vor der Klagserhebung liegender Verzug der Beklagten mit der Vornahme der bereits erwähnten Schritte erst durch Erbringung der Leistung (Einverleibung des Eigentumsrechtes) beseitigt werde, verkenne die Voraussetzungen für den in § 25 WEG 1975 normierten Klagsanspruch. Ein vom Wohnungseigentumsorganisator bereits eingeleitetes Nutzwertfestsetzungsverfahren schließe daher eine Klagsführung nach § 25 WEG 1975 nur dann nicht aus, wenn dieser unzureichende Anträge gestellt oder die erforderlichen Urkunden nicht rechtzeitig vorgelegt haben sollte. Es komme daher immer darauf an, ob dem Wohnungseigentumsorganisator die Unterlassung von Handlungen vorgeworfen werden könne, die für die Weiterführung des Verfahrens zur Einverleibung erforderlich seien. Da derartige Unterlassungen des Wohnungseigentumsorganisators nicht behauptet worden und nicht erkennbar seien, sei die Klage abzuweisen. Ob von der Beklagten der Antrag auf Festsetzung der Nutzwerte formgerecht gestellt worden sei, brauche nicht geprüft zu werden, weil die hiefür beweispflichtige Klägerin diesbezüglich im Verfahren erster Instanz nichts behauptet habe. Ihre erstmals in der Berufungsschrift aufgestellte Behauptung, aus der Beischaffung des Aktes 3 MSch 7/76 des Erstgerichtes hätte sich ergeben, daß die Beklagte sowohl im Zeitpunkte der Klagserhebung als auch des Schlusses der Verhandlung in erster Instanz nicht alle erforderlichen Anträge gestellt und Urkunden vorgelegt habe, stelle eine im Rechtsmittelverfahren unzulässige Neuerung dar.

Der Kläger bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes mit Revision aus den Revisionsgründen des § 503 Z 2 und 4 ZPO Er beantragt, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß seinem Klagebegehren stattgegeben werde, oder die Urteile der Untergerichte aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nicht berechtigt.

Als Verfahrensmangel rügt der Revisionswerber, daß der Akt über die von der Beklagten begehrte Festsetzung der Nutzwerte der von ihr bereits errichteten Wohnungen (GZ 3 MSch 7/76) vom Erstgericht nicht verlesen worden sei. Daraus hätte sich ergeben, daß die Beklagte im Zeitpunkte der Klagserhebung und des Schlusses der Verhandlung in erster Instanz infolge mangelhafter Betreibung des Nutzwertfestsetzungsverfahrens säumig gewesen sei.

Mit diesen Ausführungen rügt der Revisionswerber einen angeblichen Mangel des Verfahrens erster Instanz, dessen Vorliegen vom Berufungsgericht bereits verneint wurde. Derartige Verfahrensmängel können aber nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes im Revisionsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden (EvBl 1968/344, 1969/263, JBl 1972/312 und 569).

In seiner Rechtsrüge beharrt der Revisionswerber auf seinem Standpunkt, die Klagsführung nach § 25 WEG 1975 erfordere nur, daß der Wohnungseigentumsorganisator mit der Stellung seiner Anträge und der Errichtung der Urkunden im Sinne des § 23 Abs 2 Z 2 WEG 1975 säumig geworden sei. Die Klagsführung diene der unmittelbaren Sicherung des dem Wohnungseigentumswerber zunächst nur obligatorisch zustehenden Anspruches auf Einverleibung seines Eigentumsrechtes, wenn der Wohnungseigentumsorganisator seinen Verpflichtungen nicht nachkomme. Jeder Verzug des Wohnungseigentumsorganisators in der Erfüllung dieser Verpflichtungen berechtige daher den Wohnungseigentumswerber zur Klagsführung im Sinne des § 25 WEG 1975.

Auch diese Ausführungen des Revisionswerbers vermögen nicht zu überzeugen. Vorauszuschicken ist, daß die Bestimmungen des am 1. September 1975 in Kraft getretenen WEG 1975 nach seinen Übergangsvorschriften (§ 29 Abs 2 WEG 1975) auch auf jene Rechtsgeschäfte anzuwenden sind, die Wohnungseigentumsorganisatoren mit Wohnungseigentumswerbern vor seinem Inkrafttreten abgeschlossen haben. Im Hinblick auf das Fehlen einer im Gesetz angeordneten rückwirkenden Geltung ist aber die Frage der Säumnis des Wohnungseigentumsorganisators im Sinne des § 25 Abs 1 WEG 1975 nach den Bestimmungen des WEG 1948 zu beurteilen. Auch nach diesen war der Wohnungseigentumsorganisator – wie das Berufungsgericht zutreffend hervorhebt – verpflichtet, die für die Einverleibung des Eigentumsrechtes und des Wohnungseigentums erforderlichen Schritte ohne unnötigen Aufschub (§ 904 ABGB) vorzunehmen.

Gegen die vom Revisionswerber vorgenommene Auslegung des § 25 Abs 1 WEG 1975 spricht schon der Wortlaut dieser Gesetzesbestimmung. Die vom Gesetzgeber gebrauchte Gegenwartsform (sind die Wohnungseigentumsorganisatoren mit der Stellung ... säumig) kann nur dahin verstanden werden, daß die eingetretene Säumnis des Wohnungseigentumsorganisators auch im Zeitpunkte der Klagserhebung noch bestehen muß. Die Säumnis des Wohnungseigentumsorganisators ist daher, wie der Oberste Gerichtshof bereits in seiner (bisher nicht veröffentlichten) Entscheidung 7 Ob 696‑767/76 ausgesprochen hat, die materiellrechtliche Grundlage des dem Wohnungseigentumswerber nach § 25 WEG 1975 eingeräumten Anspruches. Richtig ist, daß bereits die Säumnis des Wohnungseigentumsorganisators mit der Erfüllung einer ihn nach § 23 Abs 2 Z 2 WEG 1975 treffenden (Teil-)Verpflichtung (Vorbereitung und Einbringung des Antrages auf Nutzwertfeststellung, Errichtung des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrages, Verfassung des Grundbuchsgesuches) die Klage auf die Endleistung (nämlich Eigentumseinverleibung) rechtfertigt (7 Ob 696‑767/76). Holt aber der Wohnungseigentumsorganisator die von ihm geschuldete Tätigkeit, wenn auch mit Verzögerung nach, so ist damit auch seine Säumnis infolge Erlöschens dieser Teilverbindlichkeit beendet. Eine erst nach diesem Zeitpunkt vom Wohnungseigentumswerber erhobene Klage nach § 25 WEG 1975 ist daher wegen Wegfalles der eine materielle Voraussetzung für den Klagsanspruch bildenden Säumnis des Wohnungseigentumsorganisators im Sinne des § 25 Abs 1 WEG 1975 abzuweisen. Lag hingegen eine derartige Säumnis des Wohnungseigentumsorganisators im Zeitpunkt der Klagserhebung (nach § 25 WEG 1975) vor, so kann diese durch dessen Tätigwerden nicht mehr beseitigt werden (Derbolav „Probleme der Klage nach § 25 WEG 1975“ in SZ 1976 S 182). Die im Kommentar zum Wohnungseigentumsgesetz 1975 von Faistenberger‑Barta‑Call Seite 752 vertretene Ansicht, daß der Wohnungseigentumswerber auch dann noch klagen könne, wenn der Wohnungseigentumsorganisator die Anträge, mit denen er säumig geworden ist, noch vor Klagsführung nachgeholt hat, wurde vom Obersten Gerichtshof in seiner Entscheidung 7 Ob 696‑767/76 ausdrücklich abgelehnt.

Die Revisionsausführungen, daß dem Wohnungseigentumswerber die Prüfung, ob der Wohnungseigentumsorganisator mit der Erfüllung seiner vorerwähnten Verpflichtungen, auch bei Klagserhebung säumig sei, nicht zugemutet werden könne, sind schon deshalb nicht überzeugend, weil es immer Sache des Klägers ist, das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen des von ihm erhobenen Klagsanspruches zu prüfen. Warum der Wohnungseigentumswerber bei einer Klagsführung nach § 25 Abs 1 WEG 1975 besser gestellt sein sollte, ist nicht recht einzusehen. Der Umstand, daß die Beklagte unter Ausnützung alter Vollmachten ihre Liegenschaft ungerechtfertigt belasten könnte, rechtfertigt hingegen, wie das Berufungsgericht zutreffend hervorhebt, nicht eine Klagsführung nach § 25 Abs 1 WEG 1975.

Hier brachte die Beklagte bereits cirka zweieinhalb Monate vor der Klagserhebung den Antrag auf Festsetzung der Nutzwerte der schon errichteten Wohnungen ein, über den bisher noch nicht entschieden wurde. Da die Errichtung der zur Einverleibung des Eigentumsrechtes des Wohnungseigentumswerbers erforderlichen Urkunden die rechtskräftige Festsetzung der Nutzwerte zur Voraussetzung hat und eine mangelnde Betreibung dieses Verfahrens durch die Beklagte – wie noch auszuführen sein wird – nicht behauptet wurde, lag im Zeitpunkte der Klagserhebung eine Säumnis der Beklagten im Sinne des § 25 Abs 1 WEG 1975 nicht vor. Ob die Beklagte im Zeitpunkte der Antragstellung im Verfahren 3 MSch 7/76 des Erstgerichtes (25. Februar 1976) säumig gewesen ist, kann daher auf sich beruhen.

Der Revisionswerber ist schließlich der Ansicht, er hätte im Verfahren erster Instanz Einzelheiten über die Säumigkeit der Beklagten im Bereiche des Nutzwertfestsetzungsverfahrens nicht behaupten müssen. Sache des Erstgerichtes wäre es vielmehr gewesen, sich davon zu überzeugen, ob die Beklagte im vorerwähnten Verfahren alle erforderlichen Anträge gestellt habe.

Der Revisionswerber übersieht jedoch, daß ihn als Kläger die Behauptungs- und Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen trifft, während es Sache der Beklagten ist, die rechtsverhindernden oder rechtsvernichtenden Tatsachen zu beweisen (Fasching III S 234, EvBl 1959/38, JBl 1962/93 uam). Da zu den anspruchsbegründenden Tatsachen in der vorliegenden Rechtssache auch die Säumnis der Beklagten im Nutzwertfestsetzungsverfahren gehört, hätte der Revisionswerber ein Vorbringen in diesem Sinne erstatten müssen. Auf die Behauptung der Beklagten, daß sie bereits am 25. Februar 1975 (richtig 1976) den Antrag auf Nutzwertfestsetzung gestellt habe und daher im Zeitpunkte der Klagserhebung (7. Mai 1976) nicht mehr säumig gewesen sei, replizierte aber der Revisionswerber nur, daß diese Antragstellung die am 25. Februar 1976 vorhandene Säumigkeit der Beklagten nicht beendet habe. Die erstmals in der Berufungsschrift enthaltene Behauptung des Revisionswerbers, die Beklagte sei auch im Nutzwertfestsetzungsverfahren säumig geworden, stellt somit eine unzulässige Neuerung dar, die das Berufungsgericht mit Recht nicht mehr beachtet hat.

Der Revision des Klägers war somit nicht Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.