OGH 4Ob329/77

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 7.428,96 (einschließlich S 336,96 Umsatzsteuer und S 2.880,‑‑ Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei hat beantragt, den Beklagten schuldig zu erkennen, es zu unterlassen, sich freiberuflich um Aufträge zur Ausführung von Aufgaben, die nach dem Ziviltechnikergesetz Gegenstand einer Ziviltechnikerbefugnis sind, insbesondere zur außergerichtlichen Abgabe von Gutachten, Schätzungen und Berechnungen auf dem Gebiet der Land- und Forstwirtschaft und des Bauwesens, zu bewerben, solche Aufträge anzunehmen und auszuführen. Die klagende Partei begründet ihr Unterlassungsbegehren damit, daß der Beklagte kein Ziviltechniker, sondern Dienstnehmer der Kammer für Land- und Forstwirtschaft in Kärnten und überdies in der Liste der allgemein beeideten gerichtlichen Sachverständigen beim Landesgericht Klagenfurt als Sachverständiger für Pflanzenprodukte, Tierprodukte, landwirtschaftliche Betriebe, größere landwirtschaftliche Liegenschaften, größere forstwirtschaftliche Liegenschaften und Immobilien eingetragen sei. Der Beklagte bewerbe sich außergerichtlich um Aufträge zur Abgabe von Sachverständigengutachten, nehme solche Aufträge entgegen und führe sie gegen Entgelt aus, insbesondere Aufträge zu Verkehrswertschätzungen von Liegenschaften. Der Beklagte verwende auch ein entsprechendes Geschäftspapier. Dieses Verhalten verstoße gegen zwingende Bestimmungen des Ziviltechnikergesetzes; diese außergerichtliche Sachverständigentätigkeit sei sittenwidrig.

Der Beklagte hat Klagsabweisung beantragt und eingewendet, er sei als allgemein beeideter gerichtlicher Sachverständiger zur Entgegennahme von Aufträgen zur Gutachtenerstattung im Rahmen seines Fachgebietes berechtigt. Nach dem Ziviltechnikergesetz seien Ziviltechniker unter anderem zur Abgabe von Gutachten, Schätzungen und Berechnungen berechtigt; das Gesetz schaffe aber diesbezüglich kein Monopol für Ziviltechniker. Im übrigen habe sich der Beklagte nie um die Erstattung eines Gutachtens beworben, sondern solche Gutachten nur erstattet, wenn er einen entsprechen, den Auftrag erhalten habe.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte fest:

Der Beklagte ist kein Ziviltechniker und kein Gewerbetreibender, sondern Angestellter der Landwirtschaftskammer für * in der Betriebswirtschaftsabteilung in *. Er hat außer der Volks- und Hauptschule die zweijährige Militärakademie in * und die vierjährige Höhere Bundeslehranstalt für alpenländische Landwirtschaft in * mit Reifeprüfung absolviert und führt jetzt den Titel Oberagrarrat. Im Jahre 1956 wurde der Beklagte in die Liste der land- und forstwirtschaftlichen sowie Immobiliensachverständigen beim Bezirksgericht Feldkirchen eingetragen. Am 23. 9. 1975 wurde er auf seinen Antrag und auf Antrag der Landwirtschaftskammer in die Liste der beeideten Sachverständigen beim Landesgericht Klagenfurt eingetragen, und zwar für folgende Fachgebiete: Gewerbsmäßige Pflanzenzucht, Feldbau (Landwirtschaft), landwirtschaftliche Betriebe, größere landwirtschaftliche und größere forstwirtschaftliche Liegenschaften. Demnach ist der Beklagte berechtigt, auf diesem Fachgebiet auch Schätzungsgutachten abzugeben. Der Beklagte wurde gerichtlich schon öfter als Sachverständiger beigezogen und hat sich in keinem Fall außergerichtlich um Aufträge zur Abgabe von Sachverständigengutachten beworben. Er erstattete nur sehr selten außergerichtliche Gutachten, und zwar nur dann, wenn er von beiden Parteien oder von einem Rechtsanwalt beauftragt wurde. Der Beklagte ist der Ansicht, daß er auch außergerichtlich die Gutachtertätigkeit im Rahmen seines Fachgebietes durchführen könne. Er hatte in den letzten 20 Jahren in zwei oder drei Tierschadensfällen, drei Versicherungsschadensfällen und für drei bis vier kleineren Grundschätzungen Privatgutachten erstellt. Der Beklagte erstattete nicht gerne Privatgutachten, weil er ohnedies als Berater der Landwirtschaftskammer während seiner dienstlichen Tätigkeit ohne Entgelt Ratschläge an die landwirtschaftliche Bevölkerung zu erteilen hatte. Bei Erstellung eines Privatgutachtens verlangt der Beklagte ein Honorar im Rahmen des Gebührenanspruchsgesetzes. Er wird auch zur Einkommen- und Umsatzsteuer veranlagt, doch fällt der Anteil für seine außergerichtliche Tätigkeit bei der Einkommen- und Umsatzsteuererklärung nicht ins Gewicht. Für seine schriftlichen Gutachten und Honorarnoten verwendet er kein Geschäftspapier, sondern nur seine Sachverständigenstampiglie. Beim Bezirksgericht Feldkirchen sind nur zwei gerichtlich beeidete landwirtschaftliche Sachverständige eingetragen.

Rechtlich vertrat das Erstgericht die Auffassung, aus dem Umstand, daß allgemein bekannt ist, daß gerichtlich beeidete Sachverständige auch außergerichtliche Gutachten erstatten und dennoch weder bei der Schaffung des Ziviltechnikergesetzes im Jahre 1957 noch bei Erlassung des Sachverständigengesetzes im Jahre 1975 in diese Gesetze eine Bestimmung aufgenommen wurde, wonach gerichtlich beeidete Sachverständige außergerichtlich keine Gutachten erstellen dürfen, müsse gefolgert werden, daß es nicht Absicht des Gesetzgebers war, dies zu verbieten. Der Beklagte habe durch seine private Gutachtertätigkeit kein gesetzliches Verbot verletzt. Er habe dadurch aber auch nicht sittenwidrig im Sinn des § 1 UWG gehandelt, da er sich um Aufträge zur Erstattung von solchen Gutachten nicht beworben, sondern diese nur gelegentlich erstattet habe.

Die Berufung der klagenden Partei blieb erfolglos. Das Berufungsgericht erachtete das erstgerichtliche Verfahren mängelfrei und die getroffenen Feststellungen unbedenklich, sodaß es diese übernahm. Bei der rechtlichen Beurteilung ging das Berufungsgericht davon aus, daß im Ziviltechnikergesetz zwischen Tätigkeiten unterschieden werde, welche die Ziviltechniker auf Grund der ihnen verliehenen Befugnis auszuüben berechtigt sind (§ 5), und weiteren Berechtigungen, die – von Ausnahmen abgesehen –nur ihnen zustehen (§ 6). Da die Abgabe von Gutachten unter die erste Gruppe, also die Tätigkeiten falle zu denen die Ziviltechniker, aber nicht ausschließlich diese, berechtigt sind, stünden die Bestimmungen des Ziviltechnikergesetzes der Privatgutachtertätigkeit des Beklagten nicht entgegen. Auch das Sachverständigengesetz enthalte keine Bestimmung, der entnommen werden könne, daß ein gerichtlich bestellter Sachverständiger außergerichtlich keine Gutachten erstellen dürfe. Aber selbst wenn angenommen werde, daß die Privatgutachtertätigkeit des Beklagten gegen Bestimmungen des Ziviltechnikergesetzes verstoße, so müsse doch ein sittenwidriges Handeln im Sinn des § 1 UWG verneint werden, da die verletzte Bestimmung als wertneutrale Norm anzusehen sei und mit gutem Grund die Auffassung vertreten werden könne, sie stehe der Abgabe von Privatgutachten nicht entgegen, sodaß diese Auslegung der gesetzlichen Vorschrift und die darauf beruhende Privatgutachtertätigkeit des Beklagten nicht als sittenwidrige Handlung, die gegen das Anstandsgefühl der betroffenen Verkehrskreise verstoße, beurteilt werden könne; der Beklagte tue das, was zahlreiche andere gerichtliche Sachverständige, die auch nicht Ziviltechniker sind (z.B. Kraftfahrzeugsachverständige), auf ihrem Fachgebiet auch tun, ohne daß dies in den beteiligten Verkehrskreisen Anstoß errege. Sittenwidrig im Sinn des § 1 UWG wäre es allerdings, wenn sich der Beklagte um Aufträge für Privatgutachten bemühte und für solche werbe. Das treffe aber nach dem festgestellten Sachverhalt nicht zu. Das Erstgericht habe daher das Klagebegehren mit Recht abgewiesen. Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschied, S 60.000,‑‑ übersteigt.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wendet sich die Revision der klagenden Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinne des Klagebegehrens abzuändern.

Der Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die klagende Partei vertritt im wesentlichen die Auffassung, aus § 1 des ZTG ergebe sich, daß der Beruf eines Ziviltechnikers nur auf Grund einer von der Behörde verliehenen Befugnis ausgeübt werden dürfe. Unter Ausübung des Berufes sei die Verrichtung aller Tätigkeiten zu verstehen, die das Gesetz den Ziviltechnikern zuordne. Da es für die Berechtigung zur Ausübung dieser Tätigkeiten eines behördlichen Aktes bedürfe, seien diese Tätigkeiten den Berechtigten vorbehalten. Während § 5 des ZTG die berufsmäßige Ausführung der dort genannten Aufgaben an eine Befugnis binde, seien die, im § 6 genannten Arbeiten in jedem Fall der entgeltlichen Ausübung den Ziviltechnikern vorbehalten. Der Zweck des Ziviltechnikergesetzes sei es, Personen, welche die für diesen Beruf festgelegten strengen Anforderungen nicht erfüllten, von dessen Ausübung auszuschließen. Die Ausübung der im § 5 genannten Tätigkeiten könne allerdings durch andere gesetzliche Bestimmungen gestattet werden, während hinsichtlich der im § 6 angeführten Tätigkeiten dafür eine Novellierung des Ziviltechnikergesetzes erforderlich sei. Das Sachverständigengesetz enthalte keine Bestimmung, daß ein gerichtlicher Sachverständiger auch außergerichtlich (privat) Gutachten erstellen dürfe. Daß dies nicht ausdrücklich verboten sei, genüge für eine Berechtigung dazu nicht, da das Sachverständigengesetz keine Regelungen für den außergerichtlichen Bereich schaffen wollte. Eine außergerichtliche Gutachtertätigkeit des gerichtlichen Sachverständigen sei auch mit dem Erfordernis des Schutzes des Publikums nicht vereinbar. Die Regelung des Ziviltechnikergesetzes, wonach ein Berufsfremder die einschlägigen Tätigkeiten nicht ausüben dürfe, habe auch wettbewerbsrechtlichen Charakter, sodaß deren Verletzung ohne Rücksicht auf den subjektiven Grund zu unterlassen sei.

Diesen Ausführungen kann nicht zugestimmt werden.

Das Ziviltechnikergesetz (BGBl 1957 Nr 146 in der Fassung BGBl 1958 Nr 155 und BGBl 1974 Nr 642) bestimmt im § 1, daß die Ausübung des Berufes eines staatlich befugten und beeideten Ziviltechnikers (Architekten, Ingenieurkonsulenten und Zivilingenieurs) nach Maßgabe dieses Bundesgesetzes einer von der Behörde verliehenen Befugnis (zur Zuständigkeit und zum Verfahren siehe § 15 ff) bedarf. § 2 enthält Bestimmungen über den Schutz der angeführten Berufsbezeichnungen. In den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage dieses Gesetzes (229 Blg NR 8. GP S. 14) wird dazu ausgeführt, daß durch das Verbot der Führung dieser Berufsbezeichnungen durch Unbefugte die gesamte Öffentlichkeit, insbesondere die Wirtschaft vor Schädigungen durch Vortäuschung nicht voll entsprechender Leistungsmöglichkeiten bewahrt werden soll. Diese Bestimmungen haben daher auch wettbewerbsrechtlichen Charakter. § 4 des Ziviltechnikergesetzes führt die Fachgebiete an, für die Ziviltechnikerbefugnisse verliehen werden (unter anderem für die Fachgebiete Land- und Forstwirtschaft und verschiedene technische Gebiete). In dem mit „Inhalt und Umfang der Befugnisse“ überschriebenen § 5 wird festgelegt, daß die Ziviltechniker auf Grund ihrer Befugnis in allen Zweigen ihres Fachgebietes zu verschiedenen, im einzelnen aufgezählten, Tätigkeiten, darunter auch zur Abgabe von Gutachten, Schätzungen und Berechnungen (Abs. 1 lit. e) „berechtigt“ sind. Der mit „weitere Befugnisse“ beschriebene § 6 legt dagegen fest, daß Ziviltechniker unbeschadet der den Gewerbetreibenden und den autorisierten Überwachungsstellen zustehenden Befugnisse zur freiberuflichen und entgeltlichen Ausführung der dort genannten Aufgaben „allein berechtigt“ sind. In den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage (a.a.O. S. 15) wird dazu ausgeführt, daß durch § 5 der Umfang der Befugnisse, und zwar in den Absätzen 1 und 3 allgemein und im Absatz 2 zwischen den einzelnen Fachgebieten, abgegrenzt werden soll, und der § 6 „weitere“ Befugnisse aufzählt, die den Ziviltechnikern „allein“ zustehen, dies aber nur den Fall betreffe, daß sie gegen Entgelt zur freiberuflichen Ausführung übertragen werden, also nicht auch den Fall der Ausführung der Arbeiten durch eigene Bedienstete. Unter den von § 6 betroffenen Tätigkeiten ist die Gutachtertätigkeit nicht enthalten.

Aus diesen Bestimmungen hat das Berufungsgericht mit Recht den Schluß gezogen, daß ihnen zwar eine Berechtigung der Ziviltechniker zur Abgabe von Gutachten, Schätzungen und Berechnungen auf ihrem Fachgebiet, aber kein ausschließliches Recht dazu entnommen werden kann. Dies ergibt sich eindeutig daraus, daß die Gutachtertätigkeit im § 5 genannt ist, der Inhalt und Umfang der Befugnisse festlegt, zu denen die Ziviltechniker „berechtigt“ sind, während erst im § 6 jene „weiteren“ Befugnisse enthalten sind, zu denen sie „allein berechtigt“ sind. Schon diese Gegenüberstellung zeigt deutlich, daß die Berechtigung zur Ausübung von Tätigkeiten nach § 5 keine ausschließliche, nur den Ziviltechnikern vorbehaltene ist. Daraus folgt, daß diese Tätigkeit grundsätzlich auch von anderen Personen als den Ziviltechnikern ausgeübt werden darf (vgl auch JBl 1968 366, worin hinsichtlich der ausschließlich den Architekten vorbehaltenen Tätigkeiten auf § 6 des ZTG – und nicht auch auf § 5 – verwiesen wird).

Das Ziviltechnikergesetz verbietet allerdings die Ausübung des Berufes eines Ziviltechnikers ohne behördliche Verleihung der Befugnis dazu. Es verbietet auch eine Handlungsweise, die den Anschein erweckt, daß eine Person, die eine solche Befugnis nicht verliehen bekommen hat, Ziviltechniker sei. Eine solche Handlungsweise hat aber der Beklagte nach dem festgestellten Sachverhalt ohnehin nicht gesetzt. Er übte seine Tätigkeit auch so vereinzelt und in so geringem Umfang aus (höchstens zehn Gutachten innerhalb von 20 Jahren), daß diese Ausübung keinesfalls als „berufsmäßig“ bezeichnet werden kann. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Unterlassung einer „berufsmäßigen“ Ausübung der im Ziviltechnikergesetz genannten Tätigkeiten ohne Verleihung einer behördlichen Befugnis dazu verlangt werden kann, ist daher für den vorliegenden Fall nicht entscheidungswesentlich. Damit sind aber auch die Ausführungen der Revision über den Schutz des Berufsstandes der Ziviltechniker und über den Schutz des Publikums vor Täuschungen durch außerhalb dieses Berufsstandes stehende Personen, die den Anschein erwecken, Ziviltechniker zu sein, nicht zielführend.

Da somit nach den Bestimmungen des ZTG der Ausschluß von der Ausübung des Berufes eines Ziviltechnikers noch nicht den Ausschluß von einer Gutachtertätigkeit auf dem einschlägigen Fachgebiet bedeutet, bedarf es entgegen der Auffassung der Revision für die Zulässigkeit der Privatgutachtertätigkeit nicht einer ausdrücklichen Bestimmung, die dies gestattet; es genügt vielmehr, daß eine Norm fehlt, nach der diese Tätigkeit unzulässig ist.

Als solche Vorschrift kann das Bundesgesetz vom 19. 2. 1975 über den allgemein beeideten gerichtlichen Sachverständigen und Dolmetsch (BGBl Nr. 137) nicht angesehen werden, weil dieses Gesetz keine Bestimmung enthält, die eine außergerichtliche Gutachtertätigkeit eines gerichtlich beeideten Sachverständigen unzulässig erscheinen ließe. Mit Recht wurde darauf verwiesen, daß der Umstand, daß gerichtlich beeidete Sachverständige, die keine Befugnis zur Ausübung des Berufes eines Ziviltechnikers haben, vielfach außergerichtlich Gutachten erstellen, zumindest in den interessierten Kreisen allgemein bekannt ist, und das Unterbleiben einer Bestimmung im ZTG und im Sachverständigengesetz, wonach dies für unzulässig erklärt würde, eindeutig dafür spricht, daß es nicht Absicht des Gesetzgebers war, durch diese Gesetze die außergerichtliche Gutachtertätigkeit von gerichtlich beeideten Sachverständigen zu unterbinden (vgl zu § 29 GewO, ÖBl 1976/67). Selbst wenn die Behauptung der Revision, daß bei einem Privatgutachten nicht die Kontrolle durch das Gericht und das Erfordernis der Beachtung standesrechtlicher Vorschriften gegeben seien, als richtig angenommen wird, kann daraus nicht abgeleitet werden, daß eine solche Gutachtertätigkeit überhaupt unzulässig sei. Da dem Auftraggeber, der ein privates Gutachten bestellt, diese Umstände und die sich daraus allenfalls ergebende geringere Beweiskraft des Gutachtens bekannt sind, kann eine Unzulässigkeit einer privaten Gutachtertätigkeit auch nicht mit dem Erfordernis des Schutzes des Publikums begründet werden.

Da somit die beanstandete Gutachtertätigkeit des Beklagten gegen keine gesetzliche Vorschrift verstößt und Umstände, die sie als sittenwidrig im Sinn des § 1 UWG erscheinen ließen, nicht erwiesen sind, ist der erhobene Unterlassungsanspruch nicht begründet. Das Klagebegehren wurde vielmehr mit Recht abgewiesen.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 41, 50 ZPO. Barauslagen für die Revisionsbeantwortung waren nicht zuzusprechen, da dieser Ansatz nach der Aktenlage nicht bescheinigt ist (§ 54 ZPO).