OGH 4Ob328/77

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit S 8.208,32 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 860,‑‑ Barauslagen und S 544,32 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin betreibt mit dem Standort in G* das Gewerbe eines Hafnermeisters sowie des Fliesenhandels und des Fliesenverlegers; sie steht im Wettbewerb u.a mit der * Firma V*.

Die beklagte Gesellschaft ist Rechtsnachfolgerin der Heimstätte G*-Gesellschaft m.b.H. (im folgenden: Heimstätte G*). Diese führte im März 1975 als Bauherr der mit öffentlichen Mitteln geförderten Wohnbauanlage in G* eine beschränkte, u.a. auch an die Klägerin und an die Firma V* gerichtete Ausschreibung der dabei zu vergebenden Fliesen- und Plattenlegerarbeiten durch; schon in dieser Ausschreibung (Beilage 2) wies die Heimstätte G* ausdrücklich darauf hin, daß sie sich die freie Entscheidung über die Auftragserteilung und gegebenenfalls auch die Ablehnung aller Anbote vorbehalte.

Mit Schreiben der Heimstätte G* vom 25. Juni 1975 (Beilage B) wurde der Auftrag zur Ausführung der erwähnten Fliesen- und Plattenlegerarbeiten zu der im Anbot vom 1. April 1975 angeführten Auftragssumme von S 424.723,61 an die Klägerin vergeben. Als Vertragsgrundlage wurden dabei u.a. auch die „Besonderen Vertragsbedingungen“ der Heimstätte G* genannt; im Anschluß daran hieß es in diesem Schreiben wörtlich:

„Über Beschluß des Aufsichtsrates sind für die Sonderwünsche der Wohnungswerber folgende zusätzliche Bestimmungen einzuhalten:

1.) Der Arbeitspreis bei Sonderwünschen hat in den jeweiligen Positionen unverändert zu bleiben.

2.) Die in der Position 1 ausgeschriebene Badezimmerfliese wurde zum halben Preis angeboten; es müssen daher die Materialkosten auch bei Sonderwünschen um 50 % unter dem Normalpreis liegen.

3.) Die in der Position 3 ausgeschriebene Küchenfliese wurde um 40 % unter dem Normalpreis angeboten, die Materialkosten müssen daher auch bei den Sonderwünschen um 40 % unter dem Normalpreis liegen.

Diese Auflagen werden nach erfolgter Unterfertigung des Auftragsschreibens den Wohnungswerbern zur Kenntnis gebracht werden.“

Abschließend wurde die Klägerin aufgefordert, die mitfolgende Durchschrift zum Zeichen ihres Einverständnisses mit dem Inhalt dieser Auftragserteilung firmenmäßig gefertigt wieder an die Heimstätte G* zurückzusenden.

In den „Besonderen Vertragsbedingungen“ der Heimstätte G* (Beilage 3) ist u.a. vorgesehen, daß die Ausführung und Eingabe des Angebotes für die Heimstätte G* „unverbindlich und kostenlos“ bleibe (Punkt 1 lit. a); gemäß Punkt 3. behält sich der Auftraggeber ausdrücklich die „freie Entscheidung hinsichtlich der Wahl der zu beauftragenden Firma“ vor. Die im Auftragsschreiben Beilage B enthaltenen Bedingungen für die Behandlung von Sonderwünschen der Wohnungswerber waren in der Ausschreibung nicht enthalten gewesen.

In ihrem Antwortungsschreiben vom 7. Juli 1975 (Beilage C) teilte die Klägerin der Heimstätte G* mit, daß sie den Auftrag zwar annehme, die erstmals im Auftragsschreiben genannten Bedingungen für die Behandlung von Sonderwünschen jedoch ablehnen müsse. Da die Erfüllung solcher Sonderwünsche einen erheblichen Mehraufwand erfordere, sei die Klägerin nicht in der Lage, diesbezüglich die gleichen Konditionen anzubieten wie bei den angebotenen Standard‑Ausführungen.

Die Heimstätte G* erwiderte mit Schreiben vom 8. Juli 1975 (Beilage D), daß die erwähnten Auflagen ein wesentlicher Bestandteil der Bedingungen für die Auftragserteilung seien, sodaß infolge ihrer Ablehnung durch die Kläger der Auftrag an den Nächstbieter weitergegeben werden müsse. Tatsächlich wurden die gegenständlichen Arbeiten in der Folge mit einer Auftragssumme von S 485.571,07 an die Firma V* vergeben, wobei das Auftragsschreiben vom 29. Juli 1975 (Beilage E) zwar keine Bestimmungen über die Behandlung von Sonderwünschen der Wohnungswerber, wohl aber nachstehende „Ergänzung“ enthielt:

„Sie nehmen weiters zur Kenntnis, daß bei den Sonderwünschen der Arbeitspreis unverändert bleibt und die Relation zwischen den in den Positionen 1 und 3 ausgeschriebenen Badezimmer- und Küchenfliesen und den tatsächlich eingebauten Fliesen in etwa gewahrt bleiben müssen.“

Da die Firma V* diesem Auftragsschreiben zustimmte, kam es mit ihr zu einer endgültigen Einigung über die ausgeschriebenen Arbeiten.

Im vorliegenden, seit 2. September 1975 anhängigen Rechtsstreit wirft die Klägerin der Beklagten vor, daß die Heimstätte G* durch das geschilderte Verhalten in mehrfacher Hinsicht den guten Sitten zuwidergehandelt und zugunsten eines Dritten in den Wettbewerb eingegriffen habe: Die Heimstätte G* habe nicht nur die Förderungsbestimmungen und die Vergaberichtlinien des Landes * mißachtet, nach welchen der Auftrag dem Bestbieter zu erteilen sei, sondern durch ihr Verlangen nach einem Rabatt von 40 oder 50 % auch gegen das Rabattgesetz verstoßen. Die von der Klägerin angebotenen Preise seien durchwegs 40 oder 50 % unter den Normalpreisen gelegen. Das Anbot der Firma V* liege um 15 % höher als das der Klägerin. Im Auftragsschreiben an diese Firma seien die der Klägerin auferlegten Bedingungen hinsichtlich der Sonderwünsche von Wohnungswerbern nicht enthalten; eine Rückfrage bei der Firma V* habe ergeben, daß diese Mitbewerberin bei der Ausführung von Sonderwünschen nur die aus den Förderungsmitteln gezahlten Fliesenpreise zu vergüten habe. Die Heimstätte G*, welche genau gewußt habe, daß die Klägerin die von ihr verlangten Rabatte keinesfalls gewähren konnte, habe von vornherein die Absicht gehabt, den Auftrag nicht der Klägerin, sondern einer anderen Firma zukommen zu lassen. Die Klägerin begehrt daher die Verurteilung der Beklagten, es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, bei Vergabe von Aufträgen einem Anbieter andere Bedingungen vorzuschreiben als anderen Anbietern; außerdem verlangt sie den Ersatz des ihr durch das wettbewerbswidrige Verhalten der Heimstätte G* entstandenen Schadens von S 56.000,‑‑ s. A.

Demgegenüber verweist die Beklagte darauf, daß die Klägerin aus den von ihr ins Treffen geführten Vergaberichtlinien des Amtes der * Landesregierung – welche im übrigen keine Verpflichtung zur Annahme des niedrigst Anbotes enthielten – keinerlei Rechtsansprüche ableiten könne. Die Klägerin habe gewußt, daß die Heimstätte G* Wert darauf legte, daß für Sonderwünsche von Wohnungswerbern keine zusätzlichen Arbeitskosten verrechnet und auch in solchen Fällen jene handelsüblichen Preisnachlässe gegeben werden sollten, mit denen sie bei der Auftragserteilung als Generalunternehmerin gleichfalls rechnen könne. Der von der Klägerin für die in Position 1 und 3 ihres Anbotes enthaltenen Fliesen verlangte Preis stehe in auffallendem Mißverhältnis zur Marktlage und liege erheblich unter ihren eigenen Listenpreisen. Die Klägerin habe damit offenbar ein „Unteranbot“ gestellt, um den Gesamtauftrag zu erhalten, zumal sie damit habe rechnen können, daß die überwiegende Mehrzahl der Wohnung: Werber ohnehin Sonderwünsche äußern und auf andere Produkte ausweichen werde. Da erfahrungsgemäß rund 70 % bis 80 % aller Wohnungswerber Sonderwünsche hätten, habe die Heimstätte G* bei Prüfung der Wirtschaftlichkeit des Anbotes nicht bloß das auf die Normalausführung gerichtete Offert berücksichtigen können, sondern die Interessen der Wohnungswerber wahren müssen, welche für Sonderwünsche keine zusätzlichen Arbeitskosten zahlen und auch in diesem Fall die branchenüblichen Nachlässe bekommen wollten. Der Auftrag sei daher der Firma V* erteilt worden, welche auch hinsichtlich der Sonderwünsche handelsübliche Preisnachlässe eingeräumt habe. Ein Verstoß gegen das Rabattgesetz könne schon aus rechtlichen Gründen nicht angenommen werden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die in den Auftragsschreiben an die Klägerin und an die Firma V* enthaltenen Auflagen bezüglich der Behandlung von Sonderwünschen der Wohnungswerber seien ungeachtet ihrer verschiedenen Formulierung inhaltlich „völlig ident“. In den Vergaberichtlinien des Amtes der * Landesregierung sei keine ausdrückliche Verpflichtung zur Auftragserteilung an den Billigstbieter vorgesehen; selbst wenn man aber unterstellen wollte, daß das Anbot der Klägerin das wirtschaftlichste war, könne daraus noch kein subjektives Recht der Klägerin abgeleitet werden. Ein Rabattverstoß scheide deshalb aus, weil die Heimstätte G* nicht Letztverbraucher im Sinne dieses Gesetzes gewesen sei; im übrigen könne derjenige, der einen unzulässigen Preisnachlaß fordere oder entgegennehme, nicht nach dem Rabattgesetz belangt werden. Zwischen der Heimstätte G* und den einzelnen Baufirmen habe kein Wettbewerbsverhältnis bestanden. Da die Heimstätte G* nur günstige Konditionen bei Sonderwünschen von Wohnungswerbern angestrebt habe, fehle es aber auch an der für die Annahme eines Verstoßes gegen § 1 UWG erforderlichen Absicht, den Wettbewerb der Firma V* zum Nachteil der Klägerin zu fördern.

Die Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Von den – an sich unbestrittenen – Feststellungen des Ersturteils ausgehend, billigte das Berufungsgericht auch die rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes durch das Prozeßgericht. Selbst wenn die Heimstätte G* die Vergaberichtlinien des Amtes der * Landesregierung anzuwenden und den gegenständlichen Auftrag an den Bestbieter zu vergeben gehabt hatte, könnte ihr Verhalten nicht als sittenwidrig beurteilt werden, weil die Klägerin nicht einmal behauptet habe, daß die Heimstätte G* diese wettbewerbsneutralen Bestimmungen dauernd und planmäßig zu Zwecken des Eingriffes in fremden Wettbewerb verletzt habe. Für eine Anwendung des Rabattgesetzes sei schon deshalb kein Raum, weil eine Haftung der Letztverbraucher – als deren Vertreter die Heimstätte G* aufgetreten sei – nach diesem Gesetz grundsätzlich ausgeschlossen sei. Der festgestellte Sachverhalt biete keinen Anhaltspunkt dafür, daß die Heimstätte G* mit der Erteilung des Auftrages an die Firma V* in der Absicht gehandelt hätte, die Klägerin zu schädigen; es könne ihr aber auch eine Absicht, den Wettbewerb dieser Firma auf Kosten der Klägerin zu fördern, nicht unterstellt werden. Habe aber die Heimstätte G* weder objektiv gegen die guten Sitten verstoßen noch subjektiv die Absicht gehabt, in fremden Wettbewerb einzugreifen, dann fehle es an den Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 UWG und damit auch an einer Rechtsgrundlage für das Unterlassungs- und das Schadenersatzbegehren der Klägerin. Das Urteil des Berufungsgerichtes wird von der Klägerin seinem ganzen Inhalt nach mit Revision wegen Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung angefochten; der Revisionsantrag geht auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne des Klagebegehrens.

Die Beklagte hat beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nicht berechtigt.

Als aktenwidrig rügt die Klägerin die Annahme des Berufungsgerichtes, daß sie eine dauernde und planmäßige Verletzung der Vergaberichtlinien des Amtes der * Landesregierung durch die Heimstätte G* zu Zwecken des Eingriffs in fremden Wettbewerb nicht behauptet habe; tatsächlich habe sie nicht nur in der Klage, sondern auch in ihrem vorbereitenden Schriftsatz ONr. 4 ausdrücklich vorgebracht und unter Beweis gestellt, daß die Beklagte durch ihr Verhalten in Wettbewerbsabsicht zugunsten der Firma V* in den Wettbewerb eingegriffen habe. Bei diesen Ausführungen übersieht die Klägerin, daß das Berufungsgericht an der beanstandeten Stelle seines Urteils (S. 154 f.) nur auf das Fehlen konkreter Behauptungen über ein dauerndes und planmäßiges Zuwiderhandeln der Heimstätte G* gegen die (wertneutralen) Vergaberichtlinien des Landes * – als Voraussetzung für die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens im Sinne des § 1 UWG –verweist, im übrigen aber im Einklang mit der Aktenlage gleichfalls davon ausgeht, daß sich das Urteilsbegehren der Klägerin primär auf die Behauptung eines sittenwidrigen, zu Wettbewerbszwecken begangenen Eingriffes der Heimstätte G* in fremden Wettbewerb gründet (siehe z.B. S. 147). Der Revisionsgrund nach § 503 Z. 3 ZPO ist somit nicht gegeben.

Die Untergerichte haben die Sache aber auch rechtlich richtig beurteilt: Nach § 1 UWG kann Unterlassung und Schadenersatz in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen. Nicht jedes Verhalten eines Unternehmers im Geschäftsverkehr verfolgt Zwecke des Wettbewerbs; es wird erst dann zur Wettbewerbshandlung, wenn es im Rahmen des Wettstreites mit den Konkurrenten vorgenommen wird. Die Handlung muß also einerseits objektiv geeignet sein, den Absatz eines – meist des eigenen – Unternehmens auf Kosten der Mitbewerber zu fördern, was vor allem das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses voraussetzt; sie muß aber darüber hinaus auch in subjektiver Hinsicht von „der entsprechenden Wettbewerbsabsicht getragen werden (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 18 f.; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbs-und Warenzeichenrecht11 I 212 EinlUWG Anm. 201).

Der Klägerin ist nun durchaus einzuräumen, daß unter § 1 UWG auch solche Handlungen eines Dritten fallen, die zur Förderung des Wettbewerbs eines anderen vorgenommen werden (SZ 9/254 = Rsp 1928/188 = ZBl 1928/132; JBl 1931, 442 = ZBl 1931/280; ÖBl 1965, 85; ÖBl 1970, 97; ÖBl 1975, 33; ÖBl 1976, 97; ÖBl 1976, 151). Auch wer selbst kein Geschäft betreibt – oder in einer anderen Branche tätig ist –, aber in den Wettbewerb fremder Unternehmen zugunsten des einen und zum Nachteil eines anderen eingreift, kann nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb belangt werden; auch er handelt „zu Zwecken des Wettbewerbs“, mögen auch diese Zwecke im Einzelfall nicht seine eigenen sein (SZ 14/103 = JBl 1932, 523, SZ 22/141; ÖBl 1963, 72; ÖBl 1971, 12; ÖBl 1972, 40; 4 Ob 321, 322/76; 4 Ob 352/76; Hohenecker‑Friedl a.a.O. 19 f).

Daß eine bestimmte Handlung in der Absicht vorgenommen wurde, den – eigenen oder fremden – Wettbewerb zu fördern, hat grundsätzlich derjenige zu beweisen, der daraus irgendwelche Rechtsfolgen ableitet. Nach der Lebenserfahrung wird zwar bei Äußerungen von Gewerbetreibenden, die miteinander im Wettbewerb stehen, die Wettbewerbsabsicht vielfach zu vermuten sein (vgl. SZ 25/18; SZ 25/100; ÖBl 1958, 46; ÖBl 1962, 88; ÖBl 1963, 9; ÖBl 1963, 50 u.a.; Hohenecker‑Friedl a.a.O., 20; Baumbach‑Hefermehl a.a.O. 214 Anm. 204). Geht es aber, wie hier, um die Förderung fremden Wettbewerbs durch einen außenstehenden Dritten, der selbst nicht Konkurrent der beteiligten Unternehmen ist, dann ist für eine solche tatsächliche Vermutung kein Raum; in diesem Fall hat vielmehr der Kläger die für den Tatbestand des § 1 UWG erforderliche Absicht des Beklagten nachzuweisen, in den fremden Wettbewerb zugunsten des einen und zum Nachteil des anderen Mitbewerbers einzugreifen (so auch Baumbach‑Hefermehl a.a.O. 214 f Anm. 205).

Dieser Beweis ist der Klägerin im konkreten Fall nicht gelungen: Nach den Feststellungen des Berufungsgerichtes käme der Heimstätte G* „die Absicht des Eingriffs in fremden Wettbewerb im Zusammenhang mit der gegenständlichen Auftragserteilung nicht unterstellt werden“. Eine solche Schlußfolgerung lasse sich auch bei Annahme der Richtigkeit des Tatsachenvorbringens der Klägerin nicht rechtfertigen; auch bei Fehlen der Gleichartigkeit der der Klägerin einerseits und der Firma V* andererseits erteilten Auflagen sei „keine Handhabe für die Annahme gegeben, daß für die Handlungsweise der Heimstätte G* der Zweck, die Firma V* auf Kosten der Klägerin zu fördern, bestimmend gewesen sein könnte“ (S 158); der Heimstätte G* könne im Zusammenhang mit der gegenständlichen Auftragsvergabe weder ein sittenwidriges Verhalten „noch die Absicht, in fremden Wettbewerb einzugreifen“, angelastet werden (S 159). Das Berufungsgericht hat damit ausdrücklich und in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise den Wettbewerbszweck des beanstandeten Verhaltens der Heimstätte G* verneint und entgegen den Behauptungen der Klägerin nicht als erwiesen angenommen, daß die Heimstätte G* bei der Vergabe des in Rede stehenden Auftrages an die Firma V* in Wettbewerbsabsicht gehandelt habe. Ob eine Partei „zu Zwecken des Wettbewerbs“ gehandelt hat oder nicht, ist aber nach ständiger Rechtsprechung keine Frage der rechtlichen Beurteilung, sondern eine Tatfrage (ÖBl 1957, 41); ein aus bestimmten Tatsachen gezogener Schluß auf das Vorhandensein oder das Fehlen der Wettbewerbsabsicht fällt infolgedessen in das Gebiet der einer Anfechtung in dritter Instanz entzogenen Tatsachenfeststellungen (SZ 47/23 = ÖBl 1974, 111; ÖBl 1970, 97).

Was von der Klägerin in der Revision gegen diese Rechtsauffassung vorgebracht wird, ist nichts anderes als ein im Revisionsverfahren unbeachtlicher Angriff auf die Beweiswürdigung der Tatsacheninstanzen. Steht aber fest, daß die Heimstätte G* bei der Vergabe des Auftrages nicht in der Absicht gehandelt hat, in fremden Wettbewerb einzugreifen und dabei die Firma V* zum Nachteil der Klägerin zu fördern, dann ist damit nicht nur der Annahme eines Verstoßes gegen § 1 UWG, sondern auch dem – im Sinne der zutreffenden Rechtsausführungen der Untergerichte jeder sachlichen Begründung entbehrenden –Vorwurf, die Heimstätte G* habe gegen das Rabattgesetz verstoßen, der Boden entzogen, weil auch § 1 Abs. 1 RabG ein Handeln „zu Zwecken des Wettbewerbs“ voraussetzt. Der Revision der Klägerin mußte schon aus diesem Grund ein Erfolg versagt bleiben, ohne daß es erforderlich gewesen wäre, auf die übrigen von ihr aufgeworfenen Rechtsfragen näher einzugehen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO.