OGH 4Ob72/77

Spruch:

Es wird der Revision Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes wieder hergestellt wird.

Der Kläger ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 620,– bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit S 864,– bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist seit 1952 als Angestellter beim Österreichischen Bundestheaterverband, Transportabteilung Arsenal, beschäftigt. Er begehrt die Bezahlung seiner Arbeitsleistung am 1. Mai 1975 in der Zeit von 17.00 Uhr bis 18.40 Uhr als Überstunden, da seine tägliche Arbeitszeit um 7.00 Uhr begonnen und um 15.30 Uhr geendet habe, die Arbeitsleistung also erst nach Ende der normalen Arbeitszeit erbracht worden sei. Er verlangt unter Berücksichtigung des Weges zur Arbeit auf der Grundlage eines normalen Stundenlohnes von S 50,--. die Bezahlung von vier Feiertagsstunden à S 100,--, drei Pausenprämien à S 75,-- nach § 1 Abs 8 des bezugsrechtlichen Teiles des Kollektivvertrages für das technische Personal der Bundestheater und zwei Prämien nach § 1 Abs 7 dieses Kollektivvertrages von je S 47,--. Überdies begehrt er mit Zwischenfeststellungsantrag die Feststellung, daß ihm jeweils für Arbeitsleistungen an einem 1. Mai nach 17.00 Uhr neben dem laufenden Lohn „eine Feiertagsentschädigung von 100 %“ und Pausenprämien nach § 1 des bezugsrechtlichen Teiles dieses Kollektivvertrages zustehen.

Die beklagte Partei beantragt Abweisung des Klagebegehrens, da dem Kläger für Arbeitsleistungen am 1. Mai nach dem angeführten Kollektivvertrag nur ein freier Tag und eine Entlohnung von acht Normalstunden zustehe. Das Leistungsbegehren wurde der Höhe nach außer Streit gestellt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte fest:

Die Arbeitszeit des Klägers, der als Bühnentransportarbeiter beim österreichischen Bundestheaterverband beschäftigt ist, lag im Jahre 1975 zwischen 7.00 Uhr früh und 15.30 Uhr. Er wurde am 25. April 1975 zu Mittag zusammen mit sieben weiteren Dienstnehmern zum Dienst am 1. Mai 1975 mit Dienstbeginn ab 17.00 Uhr eingeteilt. Der Kläger, der an diesem Tag dienstfrei gehabt hätte, fuhr um 16.00 Uhr von seiner Wohnung in Wien * weg und begann um 17.00 Uhr zusammen mit seinen Kollegen mit dem Ausladen zweier großer Wagen der Staatsoper. Die Arbeiten waren um 18.40 Uhr beendet, worauf sich der Kläger nach Hause begab. Als Vergütung für seine Tätigkeit erhielt der Kläger für den 1. Mai 1975 das Gehalt für acht Normalarbeitsstunden, einen Bruttobetrag von S 719,--, der ihm allerdings wieder im Dezember 1975 in Form eines Nettobetrages von S 590,-- von seinem Gehalt abgezogen wurde.

Rechtlich teilte das Erstgericht die Auffassung der beklagten Partei.

Das Berufungsgericht gab dem Klagebegehren statt. Es stellte nach Neudurchführung der Verhandlung gemäß § 25 Abs 1 Z 3 ArbGerGes denselben Sachverhalt fest wie das Erstgericht und traf aus dem angeführten Kollektivvertrag noch folgende Feststellungen: Nach § 5 I Z 3 beginnt beim Transportpersonal die tägliche Normalarbeitszeit um 7.00 Uhr; sie endet (ab 1. 9. 1974) um 15.30 Uhr. Nach § 7 (Abs 1) sind jene Arbeitsleistungen, die über die Dauer der täglichen Normalarbeitszeit hinausgehen, Überstunden. Nach § 13 Abs 1 gilt unter anderem auch der 1. Mai als Feiertag. Nach § 13 Abs 2 ist das Personal zu Dienstleistungen an Feiertagen verpflichtet, soweit eine solche notwendig ist; über die Notwendigkeit entscheidet die Direktion. Nach Abs 3 des § 13 gilt für die Entgeltzahlung an diesen Tagen und für die Entlohnung der Feiertagsarbeit „Artikel II der Verordnung vom 29. Oktober 1945 BGBl Nr 212 mit der Maßgabe, daß ohne Rücksicht auf die Arbeitsdauer acht Stunden zu bezahlen sind“; Arbeiten über acht Stunden sind als Nachtstunden zu entlohnen. Nach Abs 4 des § 13 hat der Dienstnehmer im Turnusdienst oder im Schichtbetrieb für jeden Feiertag während der Spielzeit Anspruch auf einen zusätzlichen freien Tag, der innerhalb vier Wochen zu gewähren ist. Wird ein solcher Dienstnehmer an einem Feiertag zu Dienstleistungen herangezogen, gebührt ihm überdies Feiertagsentlohnung. Schließlich bestimmt nach Abs 5 des § 13, daß das Personal am 1. Mai zu Dienstleistungen nicht vor 17.00 Uhr herangezogen werden soll; wird an diesen Tagen Arbeit vor 17.00 Uhr geleistet, so gebührt dem zu einer solchen Arbeit herangezogenen Personal ein freier Tag, der entweder während der Ferien oder während des Spieljahres gewährt werden kann. Aus diesen Bestimmungen folgerte das Berufungsgericht, daß nach Absicht der Kollektivvertragsparteien der 1. Mai für das Personal möglichst arbeitsfrei sein soll. Sollte sich die Notwendigkeit einer Arbeitsleistung ergeben, seien neben den allgemeinen Feiertagsbestimmungen (§ 13 Abs 3 und 4 des Kollektivvertrages) auch die für den 1. Mai getroffenen Sonderregelungen (Abs 5) anzuwenden. Die im Abs 5 des § 13 vorgesehenen Sonderleistungen könnten aber im vorliegenden Fall außer Betracht bleiben, weil der Kläger seine Arbeit nicht vor 17.00 Uhr aufzunehmen hatte. Der Umstand, daß der Kläger während der vorgesehenen Normalarbeitszeit am 1. Mai 1975 nicht gearbeitet habe, hindere nicht die Annahme, daß er in der Zeit von 17.00 Uhr bis 18.40 Uhr Überstundenarbeit geleistet habe. Es gebührten ihm daher neben der Feiertagsentlohnung (Entlohnung für acht Normalstunden zuzüglich Gewährung eines freien Tages), die er unbestrittenermaßen erhalten habe, für die erbrachte Arbeitsleistung auch noch eine Überstundenentlohnung, weil diese Arbeitsleistung über die Dauer der täglichen Normalarbeitszeit hinaus gegangen sei. Aus demselben Grund gebührten ihm aber auch die begehrten Prämien.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wendet sich die Revision der beklagten Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens abzuändern.

Die klagende Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist voll zulässig, obgleich das Leistungsbegehren den Wert einer Bagatellsache (hier noch S 1.000,--) nicht übersteigt (§ 500 Abs 2 Z 3 ZPO). Die Streitwerte des Leistungsbegehrens und des Zwischenantrages auf Feststellung, der nach dem nachgeholten Ausspruch des Berufungsgerichtes S 1.000,-- übersteigt, sind nämlich zusammenzurechnen (Fasching ZP IV 283, JB 65 neu SZ 29/77 ua).

Die Revision ist auch berechtigt.

Mit Recht wendet sich die beklagte Partei dagegen, daß das Berufungsgericht die Arbeitsleistung des Klägers am 1. Mai 1975 als „Überstundenarbeit“ ansah.

Nach § 13 des hier anzuwendenden Kollektivvertrages gilt der 1. Mai – sowie nach § 1 des Feiertagsruhegesetzes BGBl 1957 Nr 153 – als Feiertag; die Dienstnehmer sind aber im Falle der Notwendigkeit auch an Feiertagen zu Dienstleistungen verpflichtet. Nach Abs 3 des § 13 dieses Kollektivvertrages gilt für die Entgeltzahlung an Feiertagen und für die Entlohnung der Feiertagsarbeit die Verordnung vom 29. Oktober 1945, Staatsgesetzblatt Nr 212. Nach § 2 dieser Verordnung darf ein nach Wochen, Monaten oder längeren Zeiträumen bemessenes Entgelt wegen Arbeitsausfalles an Feiertagen nicht gemindert werden; in allen anderen Fällen ist für Feiertage das regelmässige Entgelt zu leisten. Als regelmässiges Entgelt gilt das Entgelt, das dem Dienstnehmer für die Arbeit gebührt, die er nach der für den Betrieb geltenden Arbeitszeiteinteilung zu leisten hätte, wenn dieser Tag ein Werktag wäre. Nach § 3 der angeführten Verordnung gebührt für Feiertage, an denen auf Grund geltender Ausnahmebestimmungen gearbeitet wird, außer dem Entgelt nach § 2 auch noch das auf die geleistete Arbeit entfallende Entgelt. Diese Verordnung unterscheidet also wie der Kollektivvertrag, der im § 13 Abs 3 von der Entgeltzahlung „an diesen Tagen“ (nämlich den Feiertagen) einerseits und von der Entlohnung der „Feiertagsarbeit andererseits handelt – eindeutig zwischen dem Entgeltanspruch für Feiertage (ohne Erbringung einer Arbeitsleistung) und der Bezahlung einer an einem Feiertag tatsächlich geleisteten Arbeit. Der Dienstnehmer soll demnach durch die gesetzlichen Feiertage in seinem regelmässigen Entgelt keine Einbuße erleiden und soll, wenn er an einem solchen Feiertag arbeitet, zusätzlich das auf die geleistete Arbeit entfallende Entgelt erhalten. Dieses zusätzliche Entgelt entspricht jenem Betrag, den der Dienstnehmer für diese Arbeitsleistung erhalten hätte, wenn der betreffende Tag kein Feiertag wäre (ArbSlg 7770, 8135). Wenn also der Dienstnehmer an dem betreffenden Tag, wenn dieser ein Werktag gewesen wäre, nach der im Betrieb geltenden Arbeitszeiteinteilung acht Stunden zu arbeiten gehabt hätte, hat er für eine Arbeitsleistung bis zu acht Stunden den Normallohn und erst für eine darüber hinausgehende Arbeitsleistung eine Überstundenvergütung zu bekommen. Deswegen, weil an einem Feiertag auch Entgelt gebührt, wenn keine Arbeit geleistet wird, kann der Zeitraum, welcher der Berechnung dieses Entgeltes zugrundegelegt wird, nicht als „Arbeitszeit“ im Sinn des Arbeitszeitgesetzes oder des hier anzuwendenden Kollektivvertrages beurteilt werden. Nach § 2 Abs 1 Z 1 Arbeitszeitgesetz (BGBl 1969 Nr 461) ist Arbeitszeit die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne Ruhepausen. Die Wertung als Arbeitszeit setzt somit voraus, daß der Dienstnehmer während dieses Zeitraumes „Arbeit“ tatsächlich geleistet hat.

Eine Erörterung der Abgrenzung des Begriffes „Arbeitsleistung“ gegenüber dem der „Freizeit“, insbesondere der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen bloße Arbeitsbereitschaft und ähnliches als „Arbeitsleistung“ des Dienstnehmers zu beurteilen ist, kann hier entfallen, weil diese Fragen im vorliegenden Fall nicht entscheidungswesentlich sind. Der Kläger hat nämlich am 1. Mai 1975 in der Zeit, während der er nach der für Werktage geltenden Arbeitszeiteinteilung zu arbeiten gehabt hätte, keine Arbeit verrichtet, später aber tatsächlich gearbeitet. Diese Arbeitsleistung wurde aber nicht „über die Dauer der täglichen Normalarbeitszeit hinaus“ (§ 7 des bezogenen Kollektivvertrages), also neben der während der Normalarbeitszeit zu verrichtenden Arbeit und zusätzlich zu dieser, erbracht. Es wurde somit nicht die festgelegte „Tagesarbeitszeit“ gemäß § 6 Abs 1 lit b Arbeitszeitgesetz überschritten. Eine Arbeitsleistung wird erst dann zur Überstundenarbeit, wenn sie – von anderen hier nicht in Betracht kommenden Fällen abgesehen – über die Dauer der täglichen Normalarbeitszeit hinausgeht (§ 7 des bezogenen Kollektivvertrages; siehe auch Henrich ÖJZ 1950 322 ArbSlg 8879, 5659). Die höhere Entlohnung einer Überstunde gegenüber einer Normalarbeitsstunde ist wesentlich dadurch begründet, daß die mit der Arbeit verbundene Anstrengung und der Verbrauch an Arbeitsenergie bei längerer Arbeit nicht gleichbleibt, sondern für die spätere Arbeit unverhältnismässig mehr zunimmt (Haslinger ZAS 1971 58, ArbSlg 8879). Auch dieser Gesichtspunkt läßt es nicht gerechtfertigt erscheinen, eine Zeit; während der tatsächlich keine Arbeit geleistet wird, die aber bei Ermittlung eines Entgeltes das ohne tatsächliche Arbeitsleistung zusteht, als Maßstab dient, bei der Beurteilung, ob und wann Überstunden geleistet werden, zu berücksichtigen.

Daran, daß die tatsächliche Arbeitsleistung an einem Feiertag erst dann als Überstundenarbeit zu beurteilen ist, wenn sie hinsichtlich ihrer Dauer über das Maß der täglichen Normalarbeitszeit hinausgeht, ändert sich auch nichts, wenn die Zeit; während der diese Arbeit geleistet wird, gegenüber der üblichen und für Werktage vorgesehenen Arbeitszeit zulässigerweise geändert wird, wie dies der einschlägige Kollektivvertrag in seinem § 13 Abs 5 jeweils für den 1. Mai vorsieht. Darnach soll nämlich das Personal an diesem Tag nicht vor 17.00 Uhr zu Dienstleistungen herangezogen werden; wenn an diesem Tag Arbeit vor 17.00 Uhr geleistet wird, gebührt dem betroffenen Dienstnehmer ein zusätzlicher freier Tag. Durch diese kollektivvertragliche Regelung wird dem Dienstgeber zulässigerweise – vgl. auch § 97 Abs 1 Z 2 ArbVerfGes und dazu Floretta‑Strasser ArbVerfGes 263, 265; früher: § 22 lit c. KollVG, § 14 Abs 2 Z 4 BRG, ferner Spielbüchler‑Strasser Arbeitsrecht I 88, Kepl ZAS 1967 60 – nicht nur das Recht eingeräumt, die Lage der Arbeitszeit am 1. Mai abweichend von der Arbeitszeiteinteilung an anderen Tagen zu bestimmen, sondern ihm dies sogar empfohlen und dem Dienstnehmer für den Fall, dass der Dienstgeber dieser Empfehlung nicht entspricht, ein zusätzliches Entgelt in Form eines weiteren freien Tages eingeräumt. Die Lage der Arbeitszeit an diesem Tag ist aber von ihrer Dauer auseinanderzuhalten. Die Lage der Arbeitszeit kann allenfalls Anspruch auf Zuschläge wegen Nachtarbeit oder ähnlichem auslösen, nicht aber darüber entscheiden, ob Überstundenarbeit geleistet wurde. Dafür ist ausschließlich maßgebend, ob die Dauer der Normalarbeitszeit überschritten wurde. Auch die zulässige Verteilung der Normalarbeitszeit in einem anderen Rahmen, als sie sonst gelegen ist, begründet noch keinen Anspruch auf Überstundenvergütung. (Tutschka Handbuch des Österreichischen Arbeitsrechtes 92, 101). Der Umstand, daß der Tag der Arbeitsleistung ein Feiertag war, bewirkt nur, daß neben dem „Entgelt für den Feiertag“ auch diese Arbeitsleistung zu entlohnen ist, nicht aber, daß bei der Ermittlung des Entgeltes für die tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung die Zeit, die als Maßstab für die Berechnung des Feiertagsengeltes dient, als Zeit einer „Arbeitsleistung“ zu berücksichtigen wäre. Da die vom Kläger am 1. Mai 1975 tatsächlich geleistete und ihm – neben dem Feiertagsentgelt –zu vergütende Arbeit die Dauer der Normalarbeitszeit nicht überschritt, wurde diese mit Recht als Normalarbeitszeit und nicht als Überstundenarbeit entlohnt. Der Kläger hat auch keinen Anspruch, daß eine nach 17.00 Uhr an einem 1. Mai tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung jedenfalls, nämlich ohne Rücksicht darauf, ob er vorher bereits im Ausmaß der Normalarbeitszeit gearbeitet hat oder nicht, als Überstundenarbeit entlohnt werde. Daraus folgt, daß der vom Kläger erhobene Anspruch nicht begründet ist und sein Klagebegehren vom Erstgericht mit Recht abgewiesen wurde.

Es war daher der Revision Folge zu geben und das Urteil des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 41, 50 ZPO.