OGH 5Ob519/77

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 4.549,-- bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 337,-- Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Dem Beklagten wurde im Juli 1972 von A*der Auftrag erteilt, einen Adoptionsvertrag zwischen ihr und ihrem Neffen, dem Kläger, zu verfassen und die gerichtliche Bewilligung der Adoption zu erwirken. Diese wurde mit Beschluß des Bezirksgerichtes Hernals vom 7. 8. 1973, 2 Nc 70/73‑5, erteilt.

Mit der am 12. 7. 1974 eingebrachten Klage begehrte der Kläger Ersatz des Schadens, der ihm aus der vereinbarungswidrigen Durchführung dieses Auftrages bzw durch die mangelhafte Durchführung zufolge krasser Gesetzesunkenntnis seitens des Beklagten und seines für ihn einschreitenden Erfüllungsgehilfen erwachsen sei. Seine Tante habe beabsichtigt, ihm ihre Rechte an der von ihr geführten Tabaktrafik in *, zu übertragen. Um dies auf Grund der Bestimmungen des Tabakmonopolgesetzes zu ermöglichen, sei von Anfang an an eine Annahme an Kindesstatt gedacht worden, zumal sich der Kläger nach dem Tod seiner Mutter im Jahr 1962 praktisch zur Gänze bei seiner Tante aufgehalten habe und von ihr gleich einem eigenen Kind aufgezogen worden sei. Voraussetzung für die Übertragung des Bestellungsvertrages der A*AG. an den Kläger und des darauf gegründeten Bescheides der Bewilligung zum Verschleiß von Tabakerzeugnissen sei die gerichtliche Genehmigung der Annahme an Kindesstatt durch seine Tante gewesen. Im Adoptionsverfahren habe aber der Umstand einer Übertragung der Tabaktrafik an den Kläger nicht erwähnt werden dürfen, um nicht eine Übertragung der Verschleißrechte an ihn zu verwirken. Entgegen der ausdrücklichen Weisung des Klägers habe der Beklagte aber im Rahmen des Adoptionsverfahrens Eingaben verfaßt, in denen darauf verwiesen wurde, daß die Adoption auch wegen der Übertragung der Tabaktrafik erfolge. Dies habe schließlich zur Ablehnung seines an die A*AG gerichteten Ansuchens um Übertragung der Verschleißgenehmigung gefügt. Dieser schädigende Erfolg sei für den Beklagten in hohem Maße voraussehbar gewesen. Zu seiner Abgeltung begehrte der Kläger zuletzt Zahlung des Betrages von S 145.000,-- samt Anhang sowie die Feststellung, daß der Beklagte dem Kläger sämtliche Schäden zu ersetzen habe, die ihm aus der klagsgegenständlichen Vertretung zu GZ 2 Nc 70/73 des Bezirksgerichtes Hernals in Zukunft erwachsen werden.

Der Beklagte bestritt demgegenüber, daß er oder seine Erfüllungsgehilfen entgegen einer ausdrücklichen Weisung und entgegen der erteilten Information Eingaben verfaßt hätten. Aus der damals vorliegenden Literatur und Judikatur zur maßgeblichen Bestimmung des § 180a ABGB habe sich ergeben, daß ohne den Hinweis auf die beabsichtigte Übernahme der Trafik durch den Kläger eine Bewilligung der Adoption nicht erreicht hätte werden können. Die diesbezügliche Problematik sei mit den Parteien besprochen und ihnen auch schriftlich mitgeteilt worden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Das Berufungsgericht gab der dagegen gerichteten Berufung der klagenden Partei auf der Grundlage der für unbedenklich befundenen erstgerichtlichen Feststellungen nicht Folge.

Den Entscheidungen der Untergerichte liegt folgender wesentlicher Sachverhalt zugrunde:

Die Information zum Abschluß des Adoptionsvertrages zwischen A* und dem Kläger wurde in der Kanzlei des Beklagten von dessen Ehefrau und Konzipientin Rechtsanwaltsanwärterin Dr. H* aufgenommen. A* erklärte dabei, sie wolle sich zur Ruhe setzen und die von ihr betriebene Tabaktrafik auf den Kläger übertragen. Deswegen wolle sie einen Adoptionsvertrag schließen, damit er gegenüber der Monopolverwaltung einen Anspruch auf Übertragung der Tabaktrafik erlange. Dabei dürfe dieser Grund aber nicht im Adoptionsvertrag angegeben werden und der Monopolverwaltung zur Kenntnis gelangen. Dr. H* besprach daraufhin mit dem Kläger und seiner Tante die gesetzlichen Voraussetzungen für die Adoption eigenberechtigter Personen und erklärte ihnen, daß sie ihr, wenn sie nicht die Übertragung der Tabaktrafik als Grund für die Adoption anführen wollten, ein anderes gerechtfertigtes Anliegen als Grund für die Adoption angeben müßten. Der Kläger und seine Tante informierten sie auch darüber, daß zwischen A* und den Kindern des Klägers ein besonderes Verhältnis bestehe. Dr. H* war jedoch der Auffassung, daß dies nicht ausreiche, um ein gerechtfertigtes Anliegen für die Adoption des Klägers abzugeben. Sie teilte dies dem Kläger und seiner Tante mit und machte sie darauf aufmerksam, daß im gerichtlichen Bewilligungsbeschluß möglicherweise die Übertragung der Tabaktrafik auf den Kläger als Grund für die Genehmigung des Adoptionsvertrages angeführt werden würde. Dr. H* wurde schließlich von A* und dem Kläger ermächtigt, diese Begründung für die Adoption anzugeben. A* brachte auch vor, daß der Kläger in seiner Kindheit bei ihr gelebt habe, von ihr aufgezogen und als Sohn betrachtet worden sei. Im Schreiben vom 18. 6. 1973 teilte der Beklagte A* mit, daß der im Entwurf beigelegte Adoptionsvertrag keinerlei Hinweise auf Ursache, Zweck oder Erfolg der Adoption enthalten würde. Die Gründe für die Adoption würde er lediglich im gerichtlichen Bewilligungsverfahren angeben. Bei Behörden, Ämtern oder ähnlichen Stellen sei lediglich der Adoptionsvertrag an sich vorzulegen, aus welchen sich für die Tabakregie kein Motiv der Adoption ergeben werde. Dr. H* informierte den Beklagten über die Adoptionsangelegenheit dahin, daß als einziges echtes gerechtfertigtes Anliegen für die beabsichtigte Adoption die Übertragung der von A* betriebenen Trafik auf den zu adoptierenden Kläger bestehe, die Bestimmungen des Tabakmonopolgesetzes aber unter diesen Umständen eine Übertragung der Trafik auf den Kläger nach der Adoption nicht zulassen würden. Der Beklagte trug seiner Ehegattin auf, die beteiligten Personen über diese Umstände aufzuklären.

Dr. H* berichtete in der Folge dem Beklagten sie habe den Beteiligten erklärt, die intensiven Beziehungen der A* und des Klägers würden nicht ausreichen, um als gerechtfertigtes Anliegen für die Adoption anerkannt zu werden. Diese Ansicht habe ihr auch die Pflegschaftsrichterin mitgeteilt. Sonstige Umstände, welch ein gerechtfertigtes Anliegen für die Adoption des 31jährigen Klägers bilden hätten können, habe Dr. H* nicht ermitteln können In dem vom Beklagten am 25. 7. 1973 beim Bezirksgericht Hernals eingebrachten Antrag auf Bewilligung der Adoption des Klägers durch A* wurde darauf verwiesen, daß diese den Kläger, seit er knapp 18jährig seine Mutter verloren habe und bis zu seiner Eheschließung wie einen leiblichen Sohn versorgt und aufgezogen habe. Es habe zwischen ihnen ein sehr inniges Verhältnis bestanden. A* betreibe in * eine Tabaktrafik, in welcher sich der Kläger mehrere Jahre praktisch betätigt habe. Er sei seit einiger Zeit wieder in dieser Trafik beschäftigt. Sie wolle das mühsam aufgebaute Geschäft erhalten und innerhalb der Familie weitergeben, wozu aber ihr leiblicher Sohn weder bereit noch geeignet sei. Die Nachfolge solle daher der Kläger antreten, für den und dessen Familie hiedurch bessere finanzielle Möglichkeiten gegeben seien. Die Adoption könne das einer natürlichen Familie entsprechende Verhältnis zwischen Adoptivmutter und Adoptivsohn schaffen. Es bestehe somit sowohl für die Adoptivmutter als auch für den Adoptivsohn ein gerechtfertiges Anliegen im Sinne des § 180a Abs 1 ABGB. Nach Erhalt einer Kopie dieses Ansuchens führte A* mit Dr. H* ein Telefongespräch darüber, daß in der Gerichtseingabe als Grund für die Adoption die Übergabe der Tabaktrafik angegeben worden sei. In dem zur Bewilligung vorgelegten Adoptionsvertrag war kein Hinweis auf die Beweggründe für die Adoption enthalten. Wohl aber enthielt der gerichtliche Bewilligungsbeschluß vom 7. 8. 1973 neben der Erwähnung des engen familiären Verhältnisses zwischen der Wahlmutter und dem Wahlkind auch einen Hinweis darauf, daß der Wahlsohn nunmehr die Tabaktrafik der Wahlmutter, in der er seit einiger Zeit mitarbeite, übernehmen solle. A* kündigte ihren Vertrag mit der Monopolverwaltung am 24. 10. 1973 schriftlich auf und erklärte, die Bewilligung zum Betrieb der Tabaktrafik zugunsten des Klägers zurückzulegen, der sich zugleich um die diesbezügliche Bewilligung bewarb. Im Zuge der von der Monopolverwaltung eingeleiteten Erhebungen gab die Finanzprokuratur ein Rechtsgutachten ab, wonach dem Kläger gemäß § 26 Abs 2 TabMG 1968 kein Anspruch auf Abschluß eines Bestellungsvertrages für die Tabaktrafik zustehe, weil die Adoption nur zu dem Zweck erfolgt sei, die Bewilligung zur Führung der Tabaktrafik zu erhalten. Am 15. 5. 1974 fand daraufhin eine Besprechung zwischen A* und einem Referenten der Monopolverwaltung statt, wobei ihr erklärt wurde, daß ihrem Wahlsohn kein Anspruch nach § 26 Abs 2 TabMG 1968 zustehe. Daraufhin zog A* die eingebrachte Kündigung zurück und betrieb ihre Tabaktrafik selbst weiter.

Das Erstgericht verneinte in seiner rechtlichen Beurteilung den geltend gemachten Schadenersatzanspruch, weil der Beklagte bei der Verfassung des Antrages auf Bewilligung des zwischen dem Kläger und A* geschlossenen Adoptionsvertrages nicht weisungswidrig gehandelt habe. Im übrigen stehe nicht fest, daß der Adoptionsvertrag genehmigt worden wäre wenn nur die innigen Beziehungen zwischen A* und dem Kläger geltend gemacht worden wären. Die Rechtsansicht des Beklagten, daß solche Beziehungen nicht ausreichten, um ein gerechtfertigtes Anliegen im Sinne des § 180a Abs 1 ABGB zu begründen, sei vertretbar. Es sei auch die Annahme des Beklagten gerechtfertigt gewesen, daß sich die Begründung des gerichtlichen Bewilligungsbeschlusses auf die Hervorhebung der bestehenden Beziehungen zwischen Adoptivmutter und Adoptivsohn beschränken würden. Gemäß § 26 Abs 2 TabMG komme es nur darauf an, daß der Bewerber um das Tabakverschleißgeschäft nicht unter Umgehung der Vorschriften des allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches nur deshalb an Kindesstatt angenommen wurde, um die Bewerbung zu ermöglichen.

Das Berufungsgericht, das nur die erstrichterliche Feststellung, der Beklagte habe seiner Ehegattin aufgetragen, die beteiligten Personen darüber aufzuklären, daß bei der gegebenen Sachlage die Genehmigung der Übertragung der Tabaktrafik von der Monopolverwaltung versagt werden im Sinne der von der Revision selbst angeführten herrschenden Rechtsauffassung des Obersten Gerichtshofes dabei zu bleiben, daß eine Wiederholung der als unstichhältig erkannten Rüge im Revisionsverfahren nach ständiger Judikatur unzulässig ist (vgl SZ 22/106; SZ 27/4 uva).

Rechtliche Beurteilung​

Hinsichtlich der dem Beklagten und seiner Erfüllungsgehilfin in erster Linie zum Vorwurf gemachten Verletzung seiner anwaltlichen Sorgfalts- und Diligenzpflicht ist davon auszugehen, daß für den ihm erteilten Auftrag die erklärte Absicht und der dem Beauftragten bekannte Zweck des Geschäftes maßgebend ist. § 1009 ABGB verpflichtet den Auftragnehmer daher, alle Mittel anzuwenden, die die Natur des Geschäftes notwendig erfordert und die im Einklang mit der Absicht des Geschäftsherren stehen. Der Beauftragte haftet dabei nicht nur für die Sorgfalt, die er in eigenen Angelegenheiten verwendet, sondern im Hinblick auf den strengen Maßstab, den § 1299 ABGB für jede Tätigkeit eines Sachverständigen und damit auch eines Rechtsanwaltes anlegt, für jedes Verschulden, wobei es genügt, daß überhaupt die Möglichkeit eines schädlichen Erfolges von der Art des wirklich eingetretenen vorhersehbar war (vgl SZ 34/153). In diesem Rahmen macht auch eine unzulängliche Rechtsbelehrung den sie erteilenden Rechtsanwalt schadenersatzpflichtig. Nur dann, wenn sich eine Spruchpraxis zu einer bestimmten Rechtsfrage noch nicht herausgebildet hat, kann dem Rechtsanwalt kein Vorwurf gemacht werden, wenn ein von ihm eingenommener, an sich zu vertretender Rechtsstandpunkt sich in der Folge nicht als zielführend erweist, weil er nicht von der entscheidenden Behörde geteilt wurde (vgl EvBl 1963/336, 464; EvBl 1972/124, 234; MietSlg 24.194 ua). Die Bestimmungen über die Annahme an Kindesstatt nach dem Bundesgesetz BGBl 1960/58, und die darauf basierende derzeit geltende Fassung des § 180a Abs 1 ABGB haben schon bald zu kontroveren Auffassungen geführt. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung ist es zunächst Voraussetzung für die Bewilligung der Adoption, daß eine dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern entsprechende Beziehung besteht oder hergestellt werden soll. Wenn das Wahlkind eigenberechtigt ist, so muß ein gerechtfertigtes Anliegen des Annehmenden oder des Wahlkindes vorliegen. Diese gesetzliche Regelung hat die Erwachsenenadoption beibehalten, wovon auch in einem bedeutenden Ausmaß Gebrauch gemacht wird (vgl Ent, ÖJZ 1963, 593). Der erhöhten Mißbrauchsgefahr soll das Erfordernis des gerechtfertigten Anliegens als Adoptionsgrund begegnen. Dieser Begriff wird aber im Gesetze nicht definiert. Die Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage des Bundesgesetzes über die Neuordnung des Rechtes der Annahme an Kindesstatt (107 Blg. NR. IX GP. 16, 17) führen offenbar deshalb auch Beispiele solcher gerechtfertigter Anliegen an. Es handelt sich dabei etwa um die nähere Bindung eines in Aussicht genommenen Übernehmers eines Unternehmens der Industrie des Gewerbes oder der Landwirtschaft an den Übergeber, um die Annahme einer Person, die jahrelang in der Familie des Anmeldenden wie ein Kind gelebt hat oder die Annahme durch eine alleinstehende alte und pflegebedürftige Frau. Wiewohl daraus der Schluß gezogen werden könnte, daß sowohl die familiäre Bindung zufolge des jahrelangen Zusammenlebens als auch gewichtige wirtschaftliche Interessen für sich allein als solche gerechtfertigte Anliegen anzusehen seien, wurde die Auffassung vertreten, daß schon die Redaktoren des Gesetzes über das einer Adoptionsbewilligung vorauszusetzende enge Verhältnis zwischen Wahleltern und Wahlkindern hinaus bei eigenberechtigten Personen das Vorliegen eines zusätzlichen gerechtfertigten Anliegens des Annehmenden oder des Wahlkindes forderten (vgl Steininger, JBl 1963, 459). Entgegen der Meinung, daß allein familienfremde Erwerbsgründe, abgesehen von einer beabsichtigten unzulässigen Gesetzesumgehung (so etwa im Zusammenhang mit § 19 Abs 2 Z 11 MietG.) als Rechtfertigungsgründe für die Adoption hinreichten, wird vorwiegend die Auffassung vertreten, daß die gerichtliche Bewilligung zu erteilen sei, wenn zwischen dem Annehmenden und dem Wahlkind schon eine Beziehung besteht, die dem Verhältnis zwischen Eltern und Kindern entspricht, oder diese Beziehung doch geschaffen werden soll. Dies gelte auch für die Adoption Volljähriger. Bei diesen müsse ein gerechtfertigtes Anliegen des Annehmenden oder des Wahlkindes vorliegen (vgl Koziol-Welser ³, II, 193; Schwimann, FamRZ 1973, 347 f). Der Oberste Gerichtshof hat in einem Fall, in dem das Erstgericht davon ausgegangen ist, daß für die Bewilligung der Annahme an Kindesstatt eines großjährigen Wahlkindes zu der in diesem Fall gegebenen Beziehung der Vertragsteile wie zwischen leiblichen Eltern und Kindern auch noch ein gerechtfertigtes Anliegen erforderlich sei, als solches die Verbesserung allfälliger künftiger Berufsaussichten angesehen (EvBI 1967/264, 352). Eine dem entgegenstehende Judikatur des Obersten Gerichtshofes ist, soweit überschaubar, nicht vorhanden. Damit erscheint die Auffassung der Untergerichte gerechtfertigt, daß es sich bei der vom Beklagten bei der Ausführung seines Auftrages zugrunde gelegten Rechtsauffassung, die angestrebte Adoption des Klägers könne nur unter Hinweis auf die beabsichtigte Trafikübernahme erreicht werden, um eine vertretbare Rechtsauffassung handelt. Über die mit einer solchen Auffassung verbundenen Risken waren sich alle Beteiligten im Hinblick auf die offenbar schon bekannte Einstellung der Monopolverwaltung im klaren. Im Hinblick auf § 26 Abs 2 TabMG 1968 sollte dem aber durch eine der Wahrheit entsprechende besondere Hervorkehrung des engen Verhältnisses zwischen der Wahlmutter und dem Wahlsohn und dem Unterbleiben eines Hinweises auf die beabsichtigte Übertragung der Tabaktrafik im Adoptionsvertrag begegnet werden. Damit ist den Untergerichten darin beizupflichten, daß der Beklagte bzw die von ihm herangezogcne Erfüllungsgehilfin den nicht zu überspannenden Anforderungen an die Sorgfaltspflicht eines Rechtsberaters nach den besonderen Umständen des vorliegenden Falles Genüge getan haben.

Damit kann auch dahingestellt bleiben, ob der Kläger der ihm obliegenden Rettungspflicht im Zusammenhang mit der Ausschöpfung des Rechtszuges gegenüber ablehnenden Bescheiden der Monopolverwaltung in hinlänglichem Umfang nachgekommen ist, zumal diesbezügliche Feststellungen überhaupt fehlen.

Der unbegründeten Revision muß sohin ein Erfolg versagt bleiben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.