OGH 8Ob570/76

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagten sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit S 4.388,36 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin die Barauslagen von S 860,— und die USt von S 261,36) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der amerikanische Staatsbürger J* W*, der seinen ständigen Wohnsitz in New York hatte, war Briefmarkenhändler und hatte als solcher weltweite Beziehungen. Am * 1962 verstarb er in Brüssel. Mit Beschluß des Nachlaßgerichtes New York vom 22. 5. 1962 wurde Rechtsanwalt Harold Craske, New York, zum Testamentsvollstrecker und Nachlaßverwalter bestellt.

Am 19. 12. 1961 hatte J* W* in Innsbruck eine Besprechung mit den Beklagten, die W* dazu bewegen wollten, dem Briefmarkenhändler G* B* in Wien ein Darlehen in Hohe von 300.000 S zu gewähren. B* befand sich damals in einer schlechten finanziellen Situation. Es war zu befürchten, daß über ihn ein Konkurs- oder Ausgleichsverfahren eröffnet werden würde. Die beiden Beklagten, die erhebliche Geldmittel im Geschäft des G* B* investiert hatten, waren daher interessiert, daß dieser durch die Zurverfügungstellung weiterer Geldmittel wieder liquid werden würde und sie nicht infolge eines Ausgleichs- oder Konkursverfahrens Geld verlieren würden. J* W* zögerte jedoch, G* B* ein Darlehen zu gewähren, weil er dessen finanzielle Lage kannte. Schließlich erklärte er sich zur Darlehenshingabe bereit. Zur Sicherheit für das Darlehen wurden J* W* 10 von G* B* akzeptierte Wechsel á 30.000 S übergeben, auf denen die Beklagten mitunterzeichneten.

In der Folge wurde über G* B*, dem vom Verstorbenen das Darlehen gewährt worden war, das Ausgleichsverfahren eröffnet. Durch verschiedene Gegenverrechnungen verringerte sich die Verpflichtung des G* B* aus dem ihm vom Verstorbenen gewährten Darlehen auf 133.396,70 S. Es wurde die Forderung in dieser Höhe auch zum Ausgleich angemeldet und anerkannt. Im Zuge des Ausgleichsverfahrens bildete sich ein sogenanntes Konsortium von Briefmarkenhändlern, die aus der Verwertung des Geschäftslokales von G* B* hofften, eine volle Befriedigung ihrer Forderungen zu erreichen. Der Leiter dieses Konsortiums war und ist der Erstbeklagte. Diesem Konsortium gehört auch der Zweitbeklagte an. Die Interessen der Klägerin wurden im Konsortium von Herrn B* F* vertreten.

Der Stand der Forderung der Verlassenschaft W* gegenüber B* belief sich per 31. 12. 1966 infolge Zinsgutschriften auf 157.552 S. Auf diese Forderung wurde vom Konsortium am 31. 7. 1967 eine Zahlung von 6.432 S geleistet, so daß sich die Forderung auf 151.120 S (also den Klagsbetrag) erniedrigte.

Die Klägerin begehrt die gesamtschuldnerische Verurteilung der Beklagten zur Bezahlung des Betrages von 151.120 S samt Zinsen. Sie begründete ihr Begehren damit, daß das Verlassenschaftsverfahren nach J* W* noch nicht abgeschlossen und Rechtsanwalt Harold Craske daher immer noch alleinbefugter Verwalter und Vertreter der Verlassenschaft sei. Als solcher habe er nach dem Recht des Staates New York die Aufgabe, die Aktiven und Passiven des Nachlasses festzustellen, das Nachlaßvermögen zu sammeln, und habe auch das Recht, wie ein Eigentümer über den Nachlaß zu verfügen. Der Verstorbene habe sich zur Darlehenshingabe an B* nur deshalb bereit erklärt, weil sich die beiden Beklagten bereit fanden, die Bürgschaft für das dem G* B* zu gewährende Darlehen zu übernehmen. Zur Sicherheit für das Darlehen seien dann die 10 von G* B* unterschriebenen Wechselakzepte an J* W* übergeben worden. Auf den Wechselakzepten haben die Beklagten als Bürgen mitunterzeichnet. G* B* habe diese Wechselakzepte dem Erstbeklagten bereits vorher in Wien übergeben und es sei dann in Innsbruck nur mehr die Mitfertigung, bzw. das Indossament der Beklagten zum Zeichnen dafür erfolgt, daß sie die Bürgschaftshaftung für die Schuld des G* B* übernommen hatten. Zufolge der Vermögenslosigkeit B* und um das Nachlaßverfahren abschließen zu können, sei es nötig, die Beklagten als Bürgen in Anspruch zu nehmen.

Die Beklagten haben im wesentlichen eingewendet, daß das Verlassenschaftsverfahren nach J* W* schon längst abgewickelt und Rechtsanwalt Harold Craske seiner Ämter als Testamentsvollstrecker und Nachlaßverwalter enthoben worden sei. Sie wendeten überdies ein, daß die 10 Wechselakzepte á 30.000 S der Erstbeklagte als Aussteller und Girant unterfertigt habe, der Zweitbeklagte nur als Girant, keiner der Beklagten jedoch als Bürge. J* W* habe dem Darlehensnehmer B* das Darlehen auch nicht nur deshalb gewährt, weil die Beklagten die Bürgschaft dafür übernommen hätten. W* habe schon während früherer Geschäftsbeziehungen zu B* diesem ein Darlehen von über 800.000 S in bar sowie Warenkredite gewährt. Er sei daher selbst daran interessiert gewesen, B* liquid zu erhalten. Die Beklagten hätten auch mit B* F* als dem Vertreter der Klägerin im Ausgleichsverfahren B* ausdrücklich vereinbart, daß die Verlassenschaft nach J* W* keinerlei Haftungsansprüche gegen die Beklagten mehr habe. Gemeinsam mit den übrigen Mitgliedern des Gläubigerkonsortiums sei B* F* damit einverstanden gewesen, daß die Bezahlung der zum Ausgleich angemeldeten Forderungen nur aus dem Erlös des Briefmarkengeschäftes zu erfolgen habe, das der Ausgleichsschuldner B* dem Gläubigerkonsortium zur Verfügung gestellt habe. Durch diese vertragliche Regelung im Ausgleichsverfahren sei jede weitere Haftung dritter Personen, somit auch der Beklagten, erloschen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.

Es stellte im wesentlichen folgendes fest:

Das Verlassenschaftsverfahren nach J* W* ist noch nicht abgeschlossen. Rechtsanwalt Harold Craske ist daher nach wie vor Nachlaßverwalter und Testamentsvollstrecker. Die diesbezügliche Nachlaßverwalterbeschäftigung wurde vom Verlassenschaftsgericht des Landes New York noch nicht widerrufen.

Am 19. 12. 1961 verhandelten die beiden Beklagten mit J* W* in Innsbruck über die Gewährung eines Darlehens von 300.000 S an G* B*. J* W* war schließlich zu einer Darlehenshingabe an G* B* bereit, weil die beiden Beklagten J* W* gegenüber erklärten, die Bürgschaft für die Rückzahlung der Darlehensschuld des G* B* zu übernehmen. Sie übergaben zur Sicherheit für das Darlehen an J* W* 10 von G* B* bereits vorher in Wien akzeptierte Wechsel á 30.000 S, die vor Übergabe an W* von den Beklagten noch in der Weise mitunterfertigt wurden, daß der Erstbeklagte seine Unterschrift jeweils einmal auf die Vorderseite beim Vordruck „Unterschrift, Adresse und Firmenstempel des Ausstellers“ und je einmal auf die Rückseite der Wechsel setzte, während der Zweitbeklagte die Wechsel nur je einmal auf der Rückseite unterfertigte, und zwar unter der Unterschrift des Erstbeklagten. Die Wechsel wurden fällig gestellt jeweils am 5., 15. und 25. eines jeden Monats, beginnend am 5. Jänner 1963.

Am 17. 4. 1962 meldete G* B* den Ausgleich an. Vom Landesgericht für ZRS Wien wurde das Ausgleichsverfahren eröffnet. Dem im Zuge dieses Ausgleichsverfahrens gebildeten Konsortium von Großgläubigern des G* B* schloss sich für die Klägerin Herr B* F* an. Dieser hatte vom Nachlaßverwalter Harold Craske allerdings nur die Spezialvollmacht erhalten, die Klägerin im Ausgleichsverfahren gegen G* B* zu vertreten, insbesondere das Stimmrecht abzugeben und die Ausgleichsquote in Empfang zu nehmen. Das Konsortium der Gläubiger vereinbarte mit B*, daß dieser dem Konsortium sein Geschäftslokal in der Opernpassage in Wien zur Verwertung bzw. Weiterverpachtung zur Verfügung stelle. Die Konsortialgläubiger kamen dahingehend überein, mit dem Erlös aus der Verpachtung nichtangehörende Ausgleichsgläubiger zu befriedigen und erst dann ihre eigenen Forderungen, die gleichsam als Entschädigung für das Zuwarten mit 8 % verzinst werden sollten. Die Forderungen der dem Konsortium nicht angehörenden Gläubiger beliefen sich bei der Ausgleichseröffnung auf etwa 850.000 S und die der Konsortialgläubiger auf insgesamt ca. 2.500.000 S. Auf Grund der Ausgleichsbestätigung des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 18. 10. 1962 hatte B* diese Forderungen zu 50 % zu erfüllen. Der dem Konsortium zufließende Pachtschilling für das Geschäftslokal B* in der Opernpassage betrug vorerst 30.000 S, sank dann auf 25.000 S und schließlich auf 20.000 S monatlich. Derzeit betragen die Eingänge aus der Verpachtung des Geschäftslokales nur noch ca. 7.000 S monatlich. Über diesen Pachtschilling hinaus steht dem Gläubigerkonsortium zur Schuldensabdeckung noch ein monatlicher Betrag von 2.500 S bis 3.000 S zur Verfügung, den B* aus den Eingängen des von ihm selbst geführten Geschäftslokales am Getreidemarkt in Wien an das Konsortium zu bezahlen hat.

Zu Beginn des Ausgleichsverfahrens betrug die Schuld B* gegenüber der Klägerin einschließlich des gegenständlichen Darlehens von 300.000 S insgesamt 1.214.320 S. Durch Gegenüberstellung dieser Passiva mit den Aktiva, wobei als Aktiva auch der von G* B* an Herrn B* F* übergebene „Wipa-Block“ (4 Stück) im Werte von damals 120.000 S berücksichtigt wurde, ergab sich ein Passivsaldo von restlich 133.396,70 S. Diese Schuld des G* B* gegenüber der Klägerin ist inzwischen auf den Klagsbetrag angewachsen.

Die Klägerin hat nie auf Geltendmachung von Haftungsansprüchen gegen die Beklagten verzichtet. Es wurden auch die Beklagten aus der Haftung für das Darlehen B* nie entlassen.

Die beiden Beklagten haben in der eidesstattlichen Erklärung vom 3. 1. 1963 wörtlich angegeben, daß sie die 10 Wechsel „als Bürgen mitunterzeichnet“ haben.

Zur Rechtsfrage führte das Erstgericht im wesentlichen aus: Vorliegendenfalls sei die wechselmäßige Haftung der Beklagten einerseits und die Übernahme der gemeinrechtlichen Bürgschaft andererseits auseinander zu halten. Dadurch, daß die Beklagten J* W* gegenüber erklärten, die Bürgschaft für die Darlehensschuld des G* B* von 300.000 S zu übernehmen, sei ein Bürgschaftsvertrag nach § 1346 ABGB zustande gekommen. Diese Bürgschaftsverpflichtung haben die Beklagten zunächst mündlich und dann dadurch schriftlich übernommen, daß sie die Wechsel als Aussteller bzw. Indossanten unterfertigten. Die wechselmäßigen Ansprüche der Klägerin gegenüber den Beklagten wären längst verjährt und seien von der klagenden Partei auch gar nicht geltend gemacht worden. Zufolge der unbestrittenen Vermögenslosigkeit des G* B* und der Aussichtslosigkeit einer Klageführung gegen ihn sei die Klägerin berechtigt, die Haftung der Beklagten als Bürgen in Anspruch zu nehmen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge.

Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis richtiger Beweiswürdigung und eines mängelfreien Verfahrens. Rechtlich billigte es die Ansicht des Erstgerichtes, daß die Beklagten die Bürgschaftsverpflichtung zunächst mündlich und sodann durch Unterfertigung der Wechsel schriftlich übernommen haben, wodurch dem Formerfordernis des § 1346 Abs 2 ABGB Genüge getan worden sei. Der Zweckgedanke der genannten Formbestimmung sei ja der Schutz gegen die nachteiligen Folgen unüberlegter mündlicher Bürgschaften. Mag die wechselmäßige Erklärung einen Hinweis auf die Bürgschaft nicht enthalten, so komme doch der Verpflichtungswille des Gutstehers in der Abgabe einer wechselmäßigen Haftungserklärung so klar zum Ausdruck, daß es einer besonderen schriftlichen Bürgschaftserklärung nicht mehr bedurfte. Ausgehend von den erstrichterlichen Feststellungen sei die Übernahme der Bürgschaft auf Seiten der Beklagten ein Handelsgeschäft, so daß das Formerfordernis des § 1346 Abs 2 ABGB überhaupt in Wegfall komme.

Als eine im Berufungsverfahren unzulässige Neuerung sei es anzusehen, wenn die Rechtsmittelwerber nun im Berufungsverfahren erstmals die Behauptung aufstellen, durch die Abrechnung im Ausgleichsverfahren (Beilage 1) sei zwischen der Klägerin und G* B* ein neuer Vertrag zustandegekommen, wodurch eine Novation mit der sich daraus ergebenden Folge des Erlöschens der Bürgschaft bewirkt worden sei. Auf dieses Argument sei daher vom Berufungsgericht nicht einzugehen. Die diesbezügliche Behauptung der Rechtsmittelwerber sei im übrigen auch nicht zutreffend (vgl. Beilage 1 und PV des Erstbeklagten über die Nichtentlassung der Beklagten aus der Haftung) und daher auch aus den Tatsachenfeststellungen des angefochtenen Urteiles nicht abzuleiten.

Gegen die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich die Revision der Beklagten aus den Anfechtungsgründen des § 503 Z 2 und 4 ZPO mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne der Klagsabweisung abzuändern oder aufzuheben und die Rechtssache an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision der Beklagten keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nicht gerechtfertigt.

Nach Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht die Rechtssache prozeß- und materiellrechtlich unrichtig beurteilt, weil es die Behauptung in der Berufung, in der Abrechnung Beilage 1 sei ein Neuerungsvertrag zu erblicken, so daß die Bürgschaft hinsichtlich der ursprünglichen Schuld erloschen sei, als unzulässige Neuerung und als sachlich unzutreffend beurteilte.

Die Revisionsausführungen sind schon in ihrem Ausgangspunkt verfehlt: Die Ansicht der Revision, daß es zur Auslösung der Prüfungspflicht des Gerichtes genüge, wenn die Beklagten das Klagsvorbringen bestreiten, trifft nur für die anspruchsbegründenden Tatsachen zu, für welche die klagende Partei die Behauptungs- und Beweislast trifft. Demzufolge haben die Vorinstanzen das Bestehen der Schuld und die Wirksamkeit der Bürgschaftserklärung der Beklagten geprüft und zutreffend bejaht, wogegen die Revision kein Argument ins Treffen führt. Ebenso wie in der Klage gemäß § 226 Abs 1 ZPO die Tatsachen, auf die sich der Anspruch der klagenden Partei gründet, im einzelnen kurz und vollständig anzugeben sind, haben die Beklagten die ihre Einwendungen begründenden Tatsachen anzugeben (§ 243 Abs 2 ZPO, JBl 1972, 479). Sache der Beklagten ist es, die rechtsvernichtenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen (6 Ob 95/73 u.a., Fasching III, 234). In diesem Belange haben die Beklagten lediglich behauptet, daß infolge einer Vereinbarung zwischen der klagenden Partei und den Beklagten bzw. zwischen sämtlichen Konsortiumsmitgliedern die im Ausgleich angemeldeten Forderungen nur aus dem Erlös des Briefmarkengeschäftes abgedeckt werden sollten, jede weitere Haftung von Konsortienmitgliedern, somit auch von den Beklagten aber erloschen sein sollte. Eine derartige Vereinbarung hat das Erstgericht nicht als erwiesen angenommen, sondern festgestellt, daß die klagende Partei niemals auf die Geltendmachung von Haftungsansprüchen gegen die Beklagten verzichtet hat und diese auch nie aus der Haftung für das Darlehen an B* entlassen hat, was das Berufungsgericht gebilligt hat. Hingegen haben die Beklagten im Verfahren erster Instanz keinerlei Tatsachenbehauptungen aufgestellt, wonach eine Vereinbarung zwischen der klagenden Partei und B* getroffen worden sei, derzufolge die alte Darlehensverbindlichkeit in eine neue übergehe, wodurch die Bürgschaft für die alte Verbindlichkeit erloschen sei. Da die Beklagten ein derartiges Vorbringen in erster Instanz nicht erstattet haben, hat das Berufungsgericht den erstmals in der Berufung erhobenen Einwand der Novation mit den hieraus abgeleiteten Folgen des Erlöschens der Bürgschaft mit Recht als unzulässige Neuerung gewertet (vgl. ZVR 1961/136). Ebensowenig wie durch die Aussage einer Partei, kann das erforderliche Tatsachenvorbringen durch die Vorlage einer Urkunde ersetzt werden, abgesehen davon, daß im vorliegenden Fall deren Inhalt („Richtigstellung der Abrechnung W*-B* wegen Ausgleichsanmeldung“) dem Standpunkt der Rechtsmittelwerber geradezu zuwiderläuft.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.