OGH 4Ob111/76

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit S 1.732,99 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 240,‑‑ Barauslagen und S 110,59 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Kommanditgesellschaft betreibt mit dem Sitz in G* einen Groß‑ und Kleinhandel, insbesondere mit Büromaschinen. Der Beklagte war Dienstnehmer der Klägerin gewesen; er löste sein Dienstverhältnis durch ordnungsgemäße Kündigung zum 15.  Dezember 1974 auf und trat am 7. Jänner 1975 seinen Dienst bei der Firma R* – einer Konkurrentin der Klägerin – an.

Mit der Behauptung, daß der Beklagte dadurch die in seinem Dienstvertrag enthaltene Konkurrenzklausel verletzt habe, nach welcher er innerhalb eines Jahres nach Auflösung des Dienstverhältnisses nicht für ein Konkurrenzunternehmen tätig sein durfte, verlangt die Klägerin die Zahlung der für diesen Fall vereinbarten Konventionalstrafe im Ausmaß der letzten sechs Bruttobezüge des Beklagten in der – außer Streit stehenden – Höhe von S 57.643,37 s.A. Die Ausbildung des Klägers habe an die S 100.000,‑‑ gekostet. Zweck der Konkurrenzklausel sei es gewesen, den Beklagten ein Jahr lang von einer Tätigkeit in branchengleichen Unternehmen, zwischen welchen schärfste Konkurrenz bestehe, abzuhalten.

Der Beklagte bezeichnet die vereinbarte Konkurrenzklausel als sittenwidrig und nichtig, weil er bei der Klägerin als Mechaniker im Angestelltenverhältnis für sämtliche Service- und Reparaturarbeiten an den von seiner Dienstgeberin vertriebenen Büromaschinen eingesetzt gewesen sei und daher wegen dieser umfangreichen Tätigkeit bei Gültigkeit der Konkurrenzklausel in ganz Österreich keine neue Stellung in seinem Beruf hätte finden können. Im übrigen habe er ohnehin den Beruf gewechselt, weil er bei seiner neuen Dienstgeberin als Verkäufer tätig sei, weder Service- noch Reparaturarbeiten durchführe und daher auch sein bei der Klägerin erworbenes Wissen nicht anwenden könne.

Das Erstgericht verurteilte den Beklagten zur Zahlung von S 15.000 s.A. und wies das Mehrbegehren von S 42.643,37 s,A. ab.

Das Urteil des Erstgerichtes wurde von beiden Parteien mit Berufung angefochten. Dabei brachte der Beklagte neu vor, daß sich die Klägerin auch deshalb nicht auf die Konkurrenzklausel berufen könne, weil sie dem Beklagten durch unkorrekte Geschäftspraktiken Grund zur Auflösung des Dienstverhältnisses gegeben habe.

Das Berufungsgericht gab beiden Berufungen nicht Folge.

Gegen den stattgebenden Teil der Berufungsentscheidung richtet sich die Revision des Beklagten aus den Gründen der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Der Revisionsantrag geht auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne der Abweisung des gesamten Klagebegehrens; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, allenfalls ihr nicht Folge zu geben.

Gemäß § 502 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit § 23a ArbGG – in der hier anzuwendenden Fassung vor der Wertgrenzennovelle 1976 BGBl 91 – ist im arbeitsgerichtlichen Verfahren gegen ein bestätigendes Urteil des Berufungsgerichtes die Revision dann unzulässig, wenn der Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entschieden hat, an Geld oder Geldeswert S 15.000,‑‑ nicht übersteigt. Wert des Streitgegenstandes, über den das Berufungsgericht entschieden hat und damit für die Zulässigkeit der Revision maßgebend ist infolgedessen nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes nicht der Wert des Revisionsgegenstandes, also des im Revisionsverfahren noch in Beschwerde gezogenen Entscheidungsteils, sondern der Wert des gesamten Streitgegenstandes, auf den sich das Urteil des Berufungsgerichtes erstreckt (Jud. 56 neu = SZ 24/335 = EvBl 1952/49 u.v.a.; Fasching, Erg. Bd. 99 § 502 ZPO Anm. 27). Da das Berufungsgericht im konkreten Fall über einen Beschwerdegegenstand von insgesamt S 57.643,37 entschieden hat, ist die Revision des Beklagten, auch wenn sie sich nur gegen den von der zweiten Instanz bestätigten Zuspruch von S 15.000,‑‑ s.A. wendet, entgegen der Meinung der Klägerin zulässig. Sie ist aber nicht berechtigt.

Der angefochtenen Entscheidung liegen folgende wesentliche Sachverhaltsfeststellungen zugrunde:

Die Klägerin befaßt sich mit dem Verkauf von Büromaschinen, insbesondere Schreib-und Rechenmaschinen, Kleinoffsetmaschinen und Repro‑Einrichtungen in der Steiermark, im südlichen Burgenland und im Osten von Kärnten bis Klagenfurt.

Der Beklagte legte nach einer 3 1/2‑jährigen Lehrzeit bei einer Firma, die sich mit der Reparatur geodätischer Instrumente befaßt, die Gesellenprüfung für Feinmechanik ab. Seit März 1969 war er bei der Klägerin beschäftigt. Auf seine Erklärung, daß er die Feinmechaniker‑Meisterprüfung ablegen wolle, erwiderte H*, daß er ohnehin auf die Firma K*ausweichen müsse; dort sei ein Meister beschäftigt, so daß der Beklagte die Meisterprüfung ablegen könne. Formell wurde also zwar ein Dienstverhältnis zwischen dem Beklagten und der Firma K* abgeschlossen, doch war der Beklagte tatsächlich vom ersten Tag seines Dienstverhältnisses an für die Klägerin tätig. Der Dienstvertrag zwischen der Firma K* und dem Beklagten enthielt eine Konkurrenzklausel und für den Fall ihrer Verletzung eine Konventionalstrafe.

Im Rahmen seiner Ausbildung absolvierte der Beklagte bei der Firma K* eine Schulung im Ausmaß von einer Woche sowie zwei weitere Schulungen von kürzerer Dauer.

Er arbeitete von Anfang an bei der Klägerin als Servicetechniker. Wenn der Beklagte eine Reparatur nicht selbst ausführen konnte, kamen Techniker der Firma K* aus Wien und führten die betreffende Arbeit aus, wobei ihnen der Beklagte zusah.

Seit 1. Juli 1972 wurde der Beklagte als technischer Angestellter der Klägerin geführt. Schon im ersten Dienstvertrag zwischen den Parteien war wiederum eine Konkurrenzklausel und eine Konventionalstrafe für den Fall ihrer Nichteinhaltung vereinbart. Die Tätigkeit des Beklagten umfaßte vorerst Servicearbeiten im Rahmen des gesamten Repro‑Programms der Klägerin, beschränkte sich dann aber im Laufe der Zeit auf Servicearbeiten an Offset‑ und Papierverarbeitungsmaschinen, weil der Beklagte auf diesem Gebiet besondere Ambitionen zeigte. Im Rahmen seiner Servicetätigkeit schloß der Beklagte mit Kunden kleinere Aufträge über Arbeitsmaterial ab. Wenn der Beklagte merkte, daß eine von ihm zu reparierende Maschine für deren Inhaber nicht mehr zweckmäßig war, schlug er den Ankauf eines neuen Gerätes vor. Er hatte das der Klägerin zu melden, welche sodann entschied, ob der Auftrag vom Beklagten selbst oder von einem anderen Verkäufer abgeschlossen wurde; im letzteren Fall erhielt der Beklagte nur eine sogenannte Tip‑Provision. Seit 31. Dezember 1972 betrug der Umsatz, von welchem der Beklagte Provision erhalten hatte, S 389.114,97 davon S 111.549,31 für Maschinen, die der Beklagte selbst verkauft hatte, und S 182. 930,‑‑ für Maschinen, welche die Klägerin nach einem Hinweis des Beklagten verkaufte. Auf Grund dieses Umsatzes betrug die Gesamtprovision des Beklagten S 16.701,09.

Schon seit 1972 war zwischen den Parteien etwa alljährlich über Gehaltserhöhungen verhandelt worden, wobei der Beklagte jedesmal darauf hinwies, daß ihm die Firma R* einen höheren Lohn angeboten habe.

Anläßlich der Umwandlung der Klägerin in eine Kommanditgesellschaft schlossen die Parteien am 1. November 1973 einen neuen Dienstvertrag (Beilage B), dessen Pkt. 6. folgenden Wortlaut hatte:

„Konkurrenzklausel. Der Dienstnehmer hat sich verpflichtet, innerhalb eines Jahres nach Auflösung des Dienstverhältnisses weder direkt noch indirekt für Konkurrenzunternehmen selbständig oder unselbständig tätig zu sein, bzw. sich an solchen zu beteiligen, welche sich mit jenen Artikeln und Marktgruppen beschäftigen, die zum Lieferprogramm des Dienstgebers zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses resp. zum Zeitpunkt der Vertragsauflösung zählen.

Der Dienstnehmer verpflichtet sich außerdem, alle Kenntnisse, die er durch seine Tätigkeit, betreffend den Dienstgeber, dessen Gepflogenheiten, Warenpreise, Konditionen, Kunden, Lieferanten und sonstige Geschäftsverbindungen erwirbt, als Betriebsgeheimnisse zu betrachten und diese weder an Dritte weiterzugeben, noch sich durch diese Vorteile zu verschaffen, die außerhalb der Interessen des Dienstgebers liegen.

Diese Verpflichtung ist zeitlich unbegrenzt.

Für den Fall der Nichteinhaltung des Punktes 6.), Abs. 1 und 2, wird eine Konventionalstrafe in der Höhe der Bruttobezüge der letzten sechs Monate festgesetzt. Die Höhe der vorgenannten Konventionalstrafe anerkennt der Dienstnehmer ausdrücklich als zumutbar und angemessen.“

Im Rahmen einer Besprechung mit dem gesamten Mitarbeiterstab wies die Klägerin den Beklagten gemeinsam mit den anderen Dienstnehmern ausdrücklich auf die Konkurrenzklausel und die Konventionalstrafe in den Dienstverträgen hin.

Der Beklagte kündigte sein Dienstverhältnis zur Klägerin am 24. Oktober 1974 zum 15. Dezember 1974 auf, nachdem es zwischen ihm und der Klägerin zu Differenzen gekommen war und H* ihm an diesem Tag vorgeworfen hatte daß alles klaglos laufe, wenn der Beklagte nicht im Betrieb sei. Weder bei dieser Gelegenheit noch zu einem anderen Zeitpunkt äußerte sich der Beklagte dahin, daß er das Dienstverhältnis wegen unseriöser Geschäftspraktiken der Klägerin auflöse.

Da die Klägerin die von ihr verkauften Geräte vor der Auslieferung an die Kunden überprüft, pflegt sie diese Geräte nicht in Originalverpackung zu liefern. Der Möbelfabrikant E* aus S* beanstandete diesen Umstand bei der Übernahme eines Lumoprintgerätes, welches er im Oktober 1973 gekauft hatte. Als sich in der Folge immer wieder Mängel und Reklamationen ergaben, tauschte die Klägerin auf Vorschlag des Beklagten dieses Gerät am 17. Juni 1974 gegen ein gleiches, originalverpacktes Gerät um, welches dann klaglos funktionierte. Das zurückgenommene Gerät wurde von der Klägerin gereinigt und einige Zeit lang als Vorführgerät verwendet. In der Folge wurde es bei der Grazer Herbstmesse 1974 von dem Kaufmann A* gekauft,welcher dafür 10 % Rabatt sowie kostenlos Kopierpapier im Wert von S 500,‑‑ erhielt und mit dem Gerät vollkommen zufrieden war. Der auf dem Gegenschein vom 15. Oktober 1974 aufscheinende Vermerk „fabriksneu" wurde versehentlich in diese Urkunde auf genommen.

Ein anderer Lumo‑print‑Kopierautomat wurde von der Klägerin etwa ein Jahr nach der Auslieferung an die Firma L*. in G* zurückgenommen und nach Reinigung als neuwertig an die B* in G* verkauft, wobei ein Preisabstrich von 15 % des Listenpreises gewährt und ein Altgerät gegen einen um S 5.000,‑‑ überhöhten Rücknahmepreis in Zahlung genommen wurde. Auch dieses Gerät war nach Auswechseln einiger wesentlicher Bestandteile voll einsatzfähig.

Der Beklagte erkundigte sich nach seinem Ausscheiden von der Klägerin bei der Kammer für Arbeiter und Angestellte wegen der Konkurrenzklausel; er erhielt die Auskunft, daß er entweder den Beruf oder die Branche wechseln müsse, um der Konventionalstrafe zu entgehen. Bei einer Anfrage im Arbeitsamt – wo er allerdings nur einen aus der Vermittlung herauskommenden Beamten gefragt hatte – wurde ihm gesagt, daß ihm eine Tätigkeit als Feinmechaniker nicht empfohlen werden könne, weil er schon lange nicht mehr in diesem Beruf gearbeitet habe und daher höchstens S 5.000,‑‑ bis S 6.000,‑‑ monatlich verdienen könne. Eine Stelle als Feinmechaniker sei derzeit nicht frei. Der Beklagte bemühte sich daraufhin nicht weiter um eine Vermittlung. Er ahm Kontakt mit der Firma R* wegen einer Stelle im Servicedienst auf und verweis dabei auf die drohende Konventionalstrafe. Es wurde ihm daraufhin gesagt, daß die Firma R* diese Strafe nicht zahlen könne. Man kam schließlich nach einer Diskussion verschiedener Möglichkeiten zu dem Ergebnis, daß für den Beklagten nur eine Stelle im Verkauf in Frage komme.

Die Firma R* beschäftigt sich mit dem Verkauf von Offsetmaschinen, Repro‑Einrichtungen und Papierverarbeitungsmaschinen; sie ist bei den beiden erstgenannten Erzeugnissen die größte Konkurrentin der Klägerin in deren Verkaufsgebiet. Bei der Firma R* bestehen drei Abteilungen: Verkauf, Kundendienst (Verkauf von Zubehör) und Servicedienst. An Unternehmen, die Kleinoffsetmaschinen und Repro‑Einrichtungen verkaufen, gibt es drei oder vier, die ihre Geschäfte nur im Raum von Wien ausüben, und weitere fünf oder sechs, welche in ganz Österreich verkaufen.

Der Beklagte trat am 7. Jänner 1975 als Verkäufer bei der Firma R* ein. Er führt dort keine Servicearbeiten durch. Von seiner neuen Dienstgeberin wurde er in der Zeit vom 7. Jänner 1975 bis 31. Jänner 1975 eingeschult, wobei er das Programm der Firma R* kennenlernte. Im Sommer 1975 mußte er sich in Wien einer verkaufspsychologischen Schulung in der Dauer einer Woche unterziehen. Derzeit ist der Beklagte noch Verkaufsassistent; sein Gehalt beträgt monatlich S 5.200,‑‑ brutto, zuzüglich einer monatlichen Garantieprovision von S 2.800,‑‑. Im ersten Halbjahr seiner Tätigkeit bei der Firma R* erhielt der Beklagte S 35.000 — an Provisionen ausgezahlt. Auch die Firma R* hat mit dem Beklagten eine Konkurrenzklausel und für den Fall ihrer Verletzung eine Konventionalstrafe von S 100.00,‑‑ vereinbart (Beilage 2).

Auf Grund seiner Einschulung bei der Klägerin kannte der Beklagte die Nachteile des Verkaufsprogrammes der Firma R*, durch seine Tätigkeit bei der Klägerin auch diejenigen seiner damaligen Dienstgeberin. Er brauchte daher diesbezüglich von der Firma R* nicht mehr eingeschult zu werden.

Die Arbeitsmarktlage ist grundsätzlich zwischen dem Herbst und dem Frühjahr schlechter als in der übrigen Zeit. Im Grazer Raum bestehen nur etwa vier oder fünf Betriebe, sie sich ausschließlich mit Feinmechanik beschäftigen. Das Arbeitsamt Graz hatte im Herbst 1974 und im Winter 1974/75 kaum Vermittlungsmöglichkeiten für Feinmechaniker; daran hat sich bis heute nichts geändert. Günstiger stand es bei artverwandten Berufen, wie Büromaschinen- und fallweise auch Nähmaschinenmechanikern. Es gibt im Grazer Raum Betriebe, die sich ausschließlich mit der Reparatur und dem Service von Büromaschinen befassen. Etwa zehn von ihnen führen solche Arbeiten nicht nur an Schreib- oder Rechenmaschinen durch und verrichten damit Tätigkeiten, welche die Klägerin nicht ausführt, sondern im Gegenteil an diese Firmen vergibt.

Die betreffenden Betriebe sind daher keine Konkurrenz für die Klägerin. Der Beklagte hatte für die Klägerin solche Arbeiten im allgemeinen nicht ausgeführt und war hiefür auch nicht ausgebildet. Wenn sich der Beklagte beim Arbeitsamt Graz als Arbeitsuchender gemeldet hätte, wäre bei ihm auf Grund seiner Ausbildung eine Vermittlung innerhalb von drei bis vier Monaten möglich gewesen. Falls man nicht sofort eine Arbeitsstelle gefunden hätte, wäre ihm Arbeitslosengeld zuerkannt worden, und das Arbeitsamt hätte Maßnahmen ergriffen, um den Beklagten durch Nachschulungen wieder in den Arbeitsprozeß einzugliedern. In einem solchen Fall hätte es länger gedauert, bis der Beklagte einen neuen Arbeitsplatz gefunden hätte. Die Tätigkeit eines Feinmechanikers ist die eines Arbeiters. Im Winter 1974/75 betrug der Stundenlohn eines Feinmechanikers in eisen- und metallverarbeitenden Betrieben S 30,‑‑ brutto, für qualifizierte Facharbeiter S 34,‑‑ brutto.

Der Beklagte hatte bei der Klägerin zuletzt monatlich S 7.200,‑‑ brutto zuzüglich Provision verdient. Er ist verheiratet und hat für zwei Kinder im Alter von sechs und sieben Jahren zu sorgen. Seine Frau ist berufstätig und hat ein monatliches Einkommen von rund S 5.000,‑‑. Die Ehegatten haben eine gemeinsame Wirtschaftsführung. Die fixen Kosten für den Haushalt betragen S 7.000,‑‑ monatlich, weil der Beklagte Rückzahlungen für seinen Hausbau zu leisten hat.

Im ersten Jahr nach seinem Postenwechsel besuchte der Beklagte einige Kunden der Klägerin, ohne dabei einen Kaufabschluß zu versuchen. Eine aus dem R*‑Programm stammende Maschine zum Preis von S 40.000,‑‑ verkaufte der Beklagte – welcher nur die Abschlußgespräche führte – an einen Kunden der Klägerin, welcher eine Druckmaschine der Klägerin betreibt.

Nach dem Ausscheiden des Beklagten sind die Dienstnehmer der Klägerin geneigt, die mit ihnen vereinbarten Konkurrenzklauseln nicht ernst zu nehmen. Während seiner Tätigkeit bei der Klägerin, hatte sich der Beklagte nur nebenbei damit befaßt, einem bekannten Versicherungsvertreter Tips zu geben, für welche dann seine Gattin im Falle eines Abschlusses eine Provision erhielt.

Rechtlich bejahte das Erstgericht schon deshalb ein Interesse der Klägerin an der Einhaltung der mit dem Beklagten vereinbarten Konkurrenzklausel, weil zweifellos die Gefahr bestehe, daß der Beklagte durch den Einsatz seines bei der Klägerin erworbenen Wissens um die Nachteile ihrer Geräte sowie um ihren Kundenstock der Klägerin Schaden zufügen könnte. Die Behauptung des Beklagten, daß er bei Gültigkeit der Konkurrenzklausel in ganz Österreich keine neue Stelle in seinem zuletzt ausgeübten Beruf hätte finden können, sei nicht erwiesen, weil der Beklagte nach einer einmaligen, nur informativen Vorsprache beim Arbeitsamt Graz sofort mit einer Konkurrentin der Klägerin in Verbindung getreten sei, ohne sich andernorts um einen Arbeitsplatz zu bemühen oder die Möglichkeiten des Arbeitsamtes für eine Stellenvermittlung in Anspruch zu nehmen. Tatsächlich hätte der Beklagte innerhalb von drei oder vier Monaten auf eine Stelle als Büromaschinen- oder Nähmaschinenmechaniker vermittelt werden können, wobei er in Anbetracht der gerichtsbekannten Tatsache, daß in dieser Branche meist überkollektivvertragliche Löhne gezahlt würden, keine größere Lohneinbuße hätte hinnehmen müssen. Daß der Beklagte in einer solchen Stellung nicht mehr Angestellter, sondern Arbeiter gewesen wäre, falle dagegen nicht ins Gewicht, weil auch seine bisherige Tätigkeit die eines Arbeiters gewesen sei; die Übernahme in das Angestelltenverhältnis sei ein Zugeständnis der Klägerin gewesen, welches der Beklagte durch seine Kündigung selbst verloren habe. Bei dieser Sachlage könne von einer Unwirksamkeit der Konkurrenzklausel gemäß § 36 Abs. 2 Z. 2 AngG keine Rede sein. Da der Beklagte durch seine Tätigkeit bei der Firma R* gegen diese Vereinbarung verstoßen habe und es keinen Unterschied mache, ob die Tätigkeit bei seinem neuen Dienstgeber derjenigen bei der Klägerin entspreche oder nicht, bestehe der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der für diesen Fall vereinbarten Konventionalstrafe zu Recht. Die Vertragsstrafe sei aber im Hinblick auf die Familien‑ und Einkommensverhältnisse des Beklagten sowie darauf, daß der Beklagte bei Ausübung einer nicht unter die Konkurrenzklausel fallenden Tätigkeit zumindest vorübergehend verschiedene Nachteile hätte in Kauf nehmen müssen, in Ausübung des Mäßigungsrechtes nach § 38 AngG auf S 15.000,‑‑ herabzusetzen gewesen.

Auch das Berufungsgericht bejahte die Rechtswirksamkeit der vereinbarten Konkurrenzklausel, weil diese keine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Beklagten bedeutet hätte, der Klägerin aber ein erhebliches geschäftliches Interesse an der Einhaltung der Vereinbarung durch den Beklagten zugebilligt werden müsse. Daß die Klägerin durch die vom Beklagten beanstandeten Geschäfte mit zurückgenommenen Geräten dem Beklagten „durch schuldbares Verhalten begründeten Anlaß zur Kündigung des Dienstverhältnisses gegeben“ hätte (§ 37 Abs. 1 AngG), könne nicht gesagt werden, weil sie dem vorherigen Gebrauch dieser Geräte durch entsprechende Rabattgewährung Rechnung getragen habe. Der Lieferschein an die B* enthalte keinen Hinweis darauf, daß das gelieferte Gerät fabriksneu sei; A* habe jedoch gewußt, daß er ein Vorführgerät erworben habe. Ob diese Tatbestände einen wichtigen Austrittsgrund gebildet hätten, sei nicht nach der subjektiven Einschätzung des Angestellten, sondern nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen. Auch die Berufung der Klägerin sei nicht berechtigt, weil die vom Erstgericht vorgenommene Mäßigung der Konventionalstrafe nach den Umständen des Falles angemessen erscheine.

Als aktenwidrig bezeichnet die Revision die Feststellung des angefochtenen Urteiles, daß der Hinweis „fabriksneu“ versehentlich in den Gegenschein Nr. 2344 vom 15. Oktober 1974 (Beilage 3) auf genommen wurde. Biese Rüge geht aber schon deshalb fehl, weil sich die bekämpfte Feststellung auf die Parteiaussage des Komplementärs der Klägerin, H*, stützen kann, welcher bei seiner Vernehmung in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 8. Juli 1976 (ON. 22 S. 221) den erwähnten Vermerk ausdrücklich als „offensichtlichen Irrtum“ bezeichnet hatte. Wenn das Berufungsgericht dieser Darstellung Glauben geschenkt und dabei vor allem darauf verwiesen hat, daß das betreffende. Kopiergerät von A* nach dessen eigener Aussage (ON. 22 S. 213) als „Vorführgerät“ gekauft wurde, dann liegt darin ein der Anfechtung in dritter Instanz entzogener Akt der freien richterlichen Beweiswürdigung, keinesfalls aber eine Aktenwidrigkeit im Sinne des § 503 Z. 3 ZPO.

Rechtliche Beurteilung​

Auch die Rechtsrüge der Revision ist nicht begründet:

Da der Beklagte zur Zeit des Abschlusses der gegenständlichen Konkurrenzklausel unbestrittenermaßen volljährig war und sein Entgelt zur Zeit der Beendigung des Dienstverhältnisses mehr als S 8,‑‑ betrug (§ 36 Abs. 1 AngG) und da sich überdies die vereinbarte Beschränkung seiner Erwerbstätigkeit nach dem Wortlaut des Punktes 6. des Dienstvertrages vom 1. November 1973 ausdrücklich auf eine Tätigkeit im Geschäftszweig der Klägerin bezog und den Zeitraum eines Jahres nicht überstieg (§ 36 Abs. 2 Z. 1 AngG), hängt die Entscheidung über das Klagebegehren allein davon ab, ob diese Beschränkung im Sinne des § 36 Abs. 2 Z 2 AngG „nach Gegenstand, Zeit oder Ort und im Verhältnis zu dem geschäftlichen Interesse, das der Dienstgeber an ihrer Einhaltung hat, eine unbillige Erschwerung des Fortkommens“ des Beklagten enthielt. Diese Frage hat aber das Berufungsgericht im konkreten Fall mit Recht verneint:

Wenn der Beklagte – unter wörtlicher Zitierung von Martinek‑Schwarz, AngG³, 545 f. Anm. 9 lit. a – darauf hinweist, daß ein Angestellter durch die mit einer Konkurrenzklausel verbundene Erwerbsbeschränkung nicht gezwungen werden dürfe, seine Kenntnisse und Berufserfahrungen brachliegen zu lassen, einen allenfalls erlernten Spezialberuf aufzugeben und damit zwangsläufig in eine berufsfremde Sparte mit geringerem Einkommen überzuwechseln, dann ist diese Auffassung an sich durchaus richtig. Der Revisionswerber übersieht aber, daß die Sachlage in seinem Fall insofern wesentlich anders war, als ihm nach den Feststellungen der Untergerichte bei entsprechenden Bemühungen von seiner Seite innerhalb von längstens drei oder vier Monaten eine andere Stelle in einen seinem erlernten Beruf als Feinmechaniker artverwandten Beruf hätte vermittelt werden können. Mit Ausnahme der unmittelbaren Konkurrenzbetriebe der Klägerin stand dem Beklagten dabei der gesamte übrige Arbeitsmarkt auf diesem Sektor offen, wobei konkret insbesondere eine Tätigkeit als Büro- oder Nähmaschinenmechaniker in Betracht gekommen wäre. Daß der Beklagte dabei seine Spezialkenntnisse auf dem Gebiet des Repro‑Programms bei Offset- und Papierverarbeitungsmaschinen vorübergehend nicht hätte verwerten können, fällt dabei ebensowenig entscheidend ins Gewicht, wie der Umstand, daß der Antritt einer Stelle als Büro- oder Nähmaschinenmechaniker unter Umständen eine entsprechende Nachschulung erforderlich gemacht hätte. Wie das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang mit Recht hervorgehoben hat, muß sich jeder Angestellte, der mit seinem Dienstgeber eine Konkurrenzklausel vereinbart, von Anfang an darüber klar sein, daß er nach der Beendigung seines Dienstverhältnisses auf eine Tätigkeit im unmittelbaren Geschäftszweig seines bisherigen Dienstgebers vorübergehend – maximal ein Jahr lang – verzichten muß. Bietet sich dabei, wie hier, die konkrete Möglichkeit eines „Umsteigens“ in eine andere Sparte des erlernten und schon bisher ausgeübten Berufes, dann kann von einem Zwang zur „Aufgabe des erlernten Berufes“ und zum „Wechsel in eine berufsfremde Sparte“ keine Rede sein.

Daß der Beklagte in seiner neuen Stellung als Büro- oder Nähmaschinenmechaniker nicht mehr Angestellter sondern Arbeiter gewesen wäre, hätte, wie schon das Erstgericht richtig ausgeführt hat, gleichfalls keine unzumutbare Schlechterstellung bedeutet, weil er ja schon bei der Klägerin als Servicetechniker die Tätigkeit eines Arbeiters ausgeübt und den Verlust der ihm von der Klägerin vertraglich ein geräumten Angestellteneigenschaft durch die Aufkündigung des Dienstverhältnisses selbst herbeigeführt hatte. Für den Standpunkt des Beklagten ist aber auch mit dem Hinweis darauf nichts gewonnen, daß er bei Ausübung einer Tätigkeit als Büro- oder Nähmaschinenmechaniker nur einen kollektivvertraglichen Stundenlohn von S 30,‑‑ bis S 34,‑‑ erhalten und daher wesentlich weniger verdient hätte als bei der Klägerin. Abgesehen davon nämlich, daß die Möglichkeit eines zeitweiligen Absinkens des Verdienstes für sich allein dem Angestellten noch nicht das Recht gibt, sich über eine vereinbarte Konkurrenzklausel einfach hinwegzusetzen, sind die Untergerichte im konkreten Fall mit Recht davon ausgegangen, daß auch ein zeitweilig geringeres Einkommen des Beklagten im Verein mit demjenigen seiner berufstätigen, mit ihm gemeinsam wirtschaftenden Gattin zur Bestreitung der fixen Haushaltskosten und des sonstigen Lebensunterhaltes der Familie ausgereicht hätte. Auch unter diesem Gesichtspunkt kann also im konkreten Fall von einer unbilligen Erschwerung des Fortkommens des Beklagten durch die Konkurrenzklausel nicht gesprochen werden.

Daß die Klägerin in Anbetracht des scharfen Wettbewerbes in ihrer Branche ein erhebliches geschäftliches Interesse an der Einhaltung der vereinbarten Konkurrenzklausel durch den Beklagten hatte, liegt auf der Hand und wird auch in der Revision nicht mehr ernsthaft bestritten. Soweit der Beklagte aber auch jetzt wieder seine Tätigkeit als Verkäufer der Firma R* als „Berufswechsel“ gewertet wissen will, welcher einen Verstoß gegen die Konkurrenzklausel von vornherein ausschließe, ist ihm mit den Untergerichten zu erwidern, daß ihn gerade die neue Stellung als Verkäufer in noch viel höherem Maß als die eines Servicetechnikers in Kontakt mit neu zu werbenden Kunden und damit zwangsläufig in Kollision mit den Interessen der Klägerin bringen mußte. Wird überdies berücksichtigt, daß der Beklagte durch seine langjährige Tätigkeit bei der Klägerin über die Vor- und Nachteile der von ihr vertriebenen Maschinen bestens informiert war und darüber hinaus auch den Kundenkreis der Klägerin genau kennengelernt hatte, dann unterliegt es keinem Zweifel, daß eine Verwertung dieser Kenntnisse in den Diensten einer unmittelbaren Konkurrentin eine ganz erhebliche Beeinträchtigung der geschäftlichen Interessen der Klägerin bedeuten mußte. Von einem „Berufswechsel“, der eine die Klägerin konkurrenzierende Tätigkeit des Beklagten unmöglich gemacht hätte, kann daher entgegen der Auffassung des Revisionswerbers keine Rede sein.

Dem Berufungsgericht ist schließlich auch darin zu folgen, daß die Klägerin dem Beklagten nicht im Sinne des § 37 Abs. 1 AngG „durch schuldbares Verhalten begründeten Anlaß zur Kündigung des Dienstverhältnisses gegeben“ hat: Die vom Beklagten in diesem Zusammenhang behaupteten „unseriösen Praktiken der Geschäftsleitung“ der Klägerin reduzieren sich nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils auf die beiden Fälle L* und B*. Im erstgenannten Fall hat das Berufungsgericht, wie schon in anderem Zusammenhang erwähnt, als erwiesen angenommen, daß die Aufnahme des Wortes „fabriksneu“ in den Gegenschein vom 15. Oktober 1974 auf einem Versehen der Klägerin beruhte, A* das betreffende Gerät als Vorführgerät kaufte und dabei 10 % Rabatt sowie Kohlepapier im Werte von S 500,‑‑ kostenlos erhielt. Im Fall der B* wurde der Käuferin ein „neuwertiges" Gerät – ohne Hinweis darauf, daß es „fabriksneu" sei – verkauft, dafür eine Ermäßigung von 15 % des Listenpreises gewährt und überdies ein Altgerät um einen um S 5.000,‑‑ überhöhten Rücknahmepreis in Zahlung genommen. Berücksichtigt man außerdem, daß sich der Beklagte nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils weder am 24. Oktober 1974 noch zu einem anderen Zeitpunkt dahin geäußert hatte, daß er sein Dienstverhältnis wegen unseriöser Geschäftspraktiken der Klägerin aufkündige, und hält man sich ferner vor Augen, daß ein schuldhaftes Verhalten des Dienstgebers, um gemäß § 37 Abs. 1 AngG zur Verwirkung der Konkurrenzklausel zu führen, nach dem erkennbaren Sinn dieser Vorschrift zwar nicht unter allen Umständen einen Austrittsgrund im Sinne des § 26 AngG bilden, aber doch immerhin so gravierend sein muß, daß es das Arbeitsverhältnis zerrüttet und aus diesem Grund zur Kündigung durch den Dienstnehmer führt (vgl. dazu Martinek‑Schwarz a.a.O. 549 f. § 37 Anm. 3), dann hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen der angeführten Gesetzesstelle im konkreten Fall mit Recht verneint.

Auch der Oberste Gerichtshof kommt daher zusammenfassend zu dem Ergebnis, daß die in Rede stehende Konkurrenzklausel aus den schon von den Untergerichten angeführten Erwägungen keine „unbillige Erschwerung des Fortkommens“ des Beklagten im Sinne des § 36 Abs. 2 Z. 2 AngG bedeutete und daher rechtswirksam vereinbart werden konnte. Da der Beklagte diese Verpflichtung durch die Aufnahme seiner Tätigkeit bei der Firma R* am 7. Jänner 1975 gebrochen hat, kann die Klägerin von ihm gemäß § 37 Abs. 3 Satz 1 AngG die für den Fall des Zuwiderhandelns versprochene Konventionalstrafe verlangen. Das Erstgericht hat diese Strafe – von der Klägerin unbekämpft – insbesondere im Hinblick auf die Familien- und Einkommensverhältnisse des Beklagten auf S 15.000,‑‑ gemäßigt. Da dieser Betrag auch dem Obersten Gerichtshof als den Umständen des Falles angemessen erscheint, kommt eine noch weitergehende Herabsetzung der Konventionalstrafe nicht mehr in Betracht.

Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Urteils.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO.