OGH 4Ob331/76

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird

1. in seinem das Rundschreiben vom 11. Juli 1972 betreffenden Teil (26 Cg 136/73 des Erstgerichtes, Pkt. A des Spruches der Berufungsentscheidung) dahin abgeändert, dass insoweit das abweisende Urteil der ersten Instanz wiederhergestellt wird;

2. in seinem das Rundschreiben vom September/Oktober 1972 betreffenden Teil (26 Cg 161/73 des Erstgerichtes, Pkt. B des Spruches der Berufungsentscheidung)

a) insoweit, als dieses Unterlassungs- und Veröffentlichungsbegehren vom Drittkläger erhoben wurde, dahin abgeändert, dass auch in diesem Umfang das abweisende Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird;

b) im übrigen, also hinsichtlich des Unterlassungs- und Veröffentlichungsbegehrens der Zweitklägerin, bestätigt.

Die Erstklägerin ist schuldig, der Beklagten S 30.505,08 (darin S 327,50 Barauslagen und S 2.235,38 Umsatzsteuer) an Kosten des Verfahrens erster Instanz, S 5.131,15 (darin S 320,— Barauslagen und S 356,40 Umsatzsteuer) an Kosten des Berufungsverfahrens und S 5.773,43 (darin keine Barauslagen, S 427,65 Umsatzsteuer) an Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Die Beklagte ist schuldig, der Zweitklägerin S 19.834,58 (darin S 1.331,25 Barauslagen und S 1.370,62 Umsatzsteuer) an Kosten des Verfahrens erster Instanz, S 5.371,20 (darin S 560,— Barauslagen und S 356,39 Umsatzsteuer) an Kosten des Berufungsverfahrens und S 3.486,72 (darin S 600,— Barauslagen und S 213,83 Umsatzsteuer) an Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Der Drittkläger ist schuldig, der Beklagten S 15.252,54 (darin S 163,75 Barauslagen und S 1.117,69 Umsatzsteuer) an Kosten des Verfahrens erster Instanz, S 2.565,58 (darin S 160,— Barauslagen und S 178,20 Umsatzsteuer) an Kosten des Berufungsverfahrens und S 2.886,72 (darin keine Barauslagen, S 213,83 Umsatzsteuer) an Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Erstklägerin und die Beklagte erzeugen und vertreiben Wachswaren, insbesondere für den kirchlichen Gebrauch; sie stehen miteinander im Wettbewerb. Die Zweitklägerin vertreibt die Waren der Erstklägerin in Österreich, der Drittkläger ist einer ihrer Geschäftsführer.

Am 11. Juli 1972 richtete die Beklagte folgendes Rundschreiben an ihre Kunden (Beilage A bis C, F):

„Euer Hochwürden, zur Zeit suchen Vertreter katholische Pfarrämter und Anstalten auf, um Aufträge über Lieferung von Wachswaren zu erbitten, insbesondere über wachsüberzogene Kunststoffrohre mit Glasaufsatz und für kleine Opferlichte in Plastikschalen. Die erteilten Aufträge werden auf Auftragsformularen der F*Fabrik, *, notiert. Diese Formulare tragen zusätzlich den Stempelaufdruck: H* Vertriebsgesellschaft mit beschränkter Haftung, *.

Laufend beschweren sich nun katholische Pfarrämter und Geistliche bei meiner Firma in S*, weil sie die Preise obiger Gesellschaft um 100 ‑ 200 % überhöht finden.

Ich teile Ihnen daher mit, dass meine Firma, trotz des teilweise gleichen Namens, mit den beiden obengenannten Firmen in keiner Weise identisch oder verbunden ist.

Umseitig gebe ich Ihnen, Euer Hochwürden, meine Preise für die gleichen Artikel sowie für meine Opferkerzen bekannt. Ich bin in der Lage, Sie auch hier prompt und reell zu bedienen. Bitte beachten Sie mein Angebot.........…"

Ein weiteres Rundschreiben der Beklagten an ihre Kunden vom September/Oktober 1972 (Beilagen D, E, G) hat folgenden Wortlaut:

„Euer Hochwürden, zur Zeit suchen Vertreter der Fa. H*vertriebsgesellschaft mit beschränkter Haftung, *, katholische Pfarrämter und Anstalten auf, um Aufträge über Lieferung von Wachswaren zu erbitten, und zwar insbesondere für wachsüberzogene Kunststoffrohre mit Glasaufsatz und für kleine Opferlichte in Plastikschalen. Entgegen anderslautenden Behauptungen bestehen in Österreich auf diese Artikel keine Schutzrechte.

Wir sind in der Lage, Sie mit genau den gleichen Artikeln um 100 bis 200 % preisgünstiger zu beliefern. Erlauben Sie mir, Euer Hochwürden, Ihnen nachstehend meine Preise für diese Artikel bekanntzugeben …“

Mit ihren am 3. August 1972 und am 14. November 1972 eingebrachten, vom Erstgericht zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Klagen begehren

1. die Erstklägerin zu 26 Cg 136/73 die Verurteilung der Beklagten, im geschäftlichen Verkehr, insbesondere in Rundschreiben an Kunden und Endabnehmer, mit Bezug auf die Erstklägerin die nachbezeichneten – oder inhaltlich ähnliche – Behauptungen zu unterlassen:

a) „Laufend beschweren sich nun katholische Pfarrämter und Geistliche bei meiner Firma in S*, weil sie die Preise der F*Fabrik, *, um 100 ‑ 200 % überhöht finden“;

b) die Preisliste der Beklagten enthalte die Preise für die gleichen Artikel, wie sie von der F*Fabrik, *, angeboten werden;

2. die Zweitklägerin und der Drittkläger zu 26 Cg 161/73 die Verurteilung der Beklagten, im geschäftlichen Verkehr, insbesondere in Rundschreiben und Mitteilungen an Kunden und Endabnehmer, mit Bezug auf die Zweitklägerin die nachbezeichneten – oder inhaltlich ähnliche – Behauptungen zu unterlassen;

a) „Entgegen anderslautenden Behauptungen bestehen in Österreich auf die von der H*Vertriebsgesellschaft mit beschränkter Haftung, *, angebotenen Artikel keine Schutzrechte;

b) die Beklagte sei in der Lage, Kunden und Endabnehmer mit genau den gleichen Artikeln um 100 bis 200 % preisgünstiger zu beliefern als die H*Vertriebsgesellschaft mit beschränkter Haftung, *.

Die Kläger begehren außerdem die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung auf Kosten der Beklagten, und zwar jeweils in der „Tiroler Tageszeitung“ und in den „Vorarlberger Nachrichten“, zu 26 Cg 161/73 überdies auch in den „Salzburger Nachrichten“.

Die Kläger sind der Auffassung, dass die beiden beanstandeten Rundschreiben, mit welchen die Beklagte ihre bereits von der Firma H* B* (sen.) in E* (BRD) begonnene „Diskriminierung und Diffamierung“ der Erstklägerin fortsetze, in mehrfacher Hinsicht gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, insbesondere gegen dessen §§ 1, 2 und 7, verstießen: Der Hinweis des Rundschreibens vom 11. Juli 1972 auf „laufende Beschwerden“ katholischer Pfarrämter und Geistlicher über zu hohe Preise der Erstklägerin sei unrichtig und zur Schädigung des Betriebes der Erstklägerin geeignet; in Wahrheit würden solche Behauptungen nur von den Vertretern der Beklagten aufgestellt, welche damit in unzulässiger Weise die Kunden der Erstklägerin irrezuführen und abzuwerben versuchten. Darüber hinaus würden auf der Rückseite des Rundschreibens vom 11. Juli 1972 nicht die Preise „für die gleichen Artikel“ bekanntgegeben, wie sie von der Erstklägerin angeboten werden, weil die von der Erstklägerin auf Grund eines Gebrauchsmusters ausschließlich erzeugten und vertriebenen „Original-H*‑Kerzen mit feuerfester Glasschale“ mit den Produkten der Beklagten überhaupt nicht vergleichbar seien, alle anderen Erzeugnisse aber von der Beklagten zu den gleichen Preisen angeboten würden wie von der Erstklägerin. Auch die Behauptung des Rundschreibens vom September/Oktober 1972, dass für die von der Zweitklägerin angebotenen Artikel „in Österreich keine Schutzrechte“ bestünden, habe nicht den Tatsachen entsprochen, weil das österreichische Patentamt bereits am 28. August 1972 auf die vom Drittkläger entwickelte Altarkerze (kerzenförmiger Leuchtkörper) das österreichische Patent Nr * erteilt habe. Da die Beklagte nicht berechtigt sei, diese patentrechtlich geschützte Altarkerze anzubieten und zu verkaufen, sei sie entgegen ihrer Ankündigung auch nicht in der Lage, ihre Abnehmer „mit genau den gleichen Artikeln um 100 bis 200 % preisgünstiger zu beliefern“.

Demgegenüber behauptet die Beklagte, dass sich die Kläger seit der Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit in Österreich bemüht hätten, den seit 17 Jahren bei sämtlichen Pfarrämtern und Klöstern bestens eingeführten Namen B* zu ihren Vorteil auszunützen. Dass es dabei auch tatsächlich zu Verwechslungen gekommen sei, zeige der Umstand, dass verschiedene Beschwerden über zu hohe Preise der Zweitklägerin an die Beklagte gerichtet worden seien. Auf Grund dieser Reklamationen habe die Beklagte das Rundschreiben vom 11. Juli 1972 verfasst, um die durch die Kläger veranlasste Verwechslungsgefahr zu beseitigen und auch die Beschwerden der Kunden hinsichtlich der überhöhten Preise generell abzuwenden. Der Inhalt dieses Rundschreibens entspreche den Tatsachen und sei nicht wettbewerbswidrig; außerdem habe es sich dabei um eine vertrauliche Mitteilung im Sinne des § 7 Abs 2 UWG gehandelt. Auch mit dem Rundschreiben vom September/Oktober 1972 habe die Beklagte nur die tatsächlichen Verhältnisse klarstellen und die von den Klägern bei ihren Kunden veranlassten Irrtümer richtigstellen wollen; es sei insbesondere die Antwort auf ein Rundschreiben der Zweitklägerin vom 30. Juni 1972 gewesen, in welchem die von der Beklagten vertriebenen Sparkerzen mit Glasaufsatz als „Billigstausführung“ bezeichnet worden seien, durch welche die „gesetzlichen Schutzrechte“ des Drittklägers umgangen würden. Dass dem Drittkläger für seine „H*-Kerze“ tatsächlich schon im August 1972 ein Patent erteilt worden war, habe die Beklagte damals nicht gewusst. Da in Österreich als selbständige Firma nur die Zweitklägerin tätig werde, während die Erstklägerin nur als Zulieferer fungiere, fehle es schließlich auch an einem Wettbewerbsverhältnis zwischen der Erstklägerin und der Beklagten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und ging dabei von folgenden Sachverhaltsfeststellungen aus:

H* B* sen., welcher in E* (BRD) seit vielen Jahren die Firma „H* B* KG“ führt, war 17 Jahre lang bis Ende 1971 Inhaber der nicht protokollierten Einzelfirma „Wachswarenfabrik H* B*“ in A* gewesen. Seine Tochter U* B* führte das Unternehmen, in welchem verschiedene Kerzen und andere Wachswaren erzeugt und vertrieben werden, vom 1. Jänner 1972 bis 30. Juni 1973 weiter und legte dann ihren Gewerbeschein zurück. Seither wird der Betrieb von ihrem Bruder K* B* unter seinem Namen geführt.

Die Erstklägerin ist eine offene Handelsgesellschaft mit dem Sitz in F* (BRD). Sie besteht seit 1. Oktober 1970; ihre Gesellschafter sind zwei Söhne des H* B* sen., nämlich H* B* jun. und P* S*. Etwa im Sommer 1972 wurde in B* die zweitklagende Gesellschaft mit beschränkter Haftung gegründet, welcher als Gesellschafter und Geschäftsführer gleichfalls H* B* jun. und P* S* angehören.

H* B* jun. und P* S* waren ursprünglich als selbständige Handelsvertreter für das Unternehmen ihres Vaters in A* tätig gewesen, und zwar H* B* jun. im Jahre 1955 in Österreich, dann bis 1967 in Mailand und anschließend bis 1970 in den USA, P* S* hingegen von 1963 bis 1967 in Österreich und in der Bundesrepublik Deutschland. Nach der Rückkehr des H* B* jun. aus den USA gründete er gemeinsam mit P* S* zunächst die Erstklägerin in F* und dann im Sommer 1972 die Zweitklägerin als Vertriebsgesellschaft in B*. Die Erstklägerin hatte vor dem Sommer 1972 einige Wochen hindurch in Österreich ihre Waren selbst vertrieben, ehe diese Aufgabe von der neu gegründeten Vertriebsgesellschaft (Zweitklägerin) übernommen wurde. H* B* jun. war sich darüber klar, dass seine Gesellschaften in Österreich in Konkurrenz zur Beklagten treten würden; er wusste, dass die Beklagte eine Reihe von Pfarreien mit ihren Erzeugnissen belieferte.

Die Zweitklägerin vertreibt seit dem Sommer 1972 eine Kerze mit feuerfester Glasschale und – als deren billigere Ausführung – eine Sparkerze. Kerzen mit Glasaufsatz und Sparkerzen werden auch von der Beklagten vertrieben; ebenso werden von beiden Teilen Opferkerzen und Opferschalen (bei der Beklagten „Opferlichte“ genannt) verkauft.

Der selbständige Handelsvertreter W* M* geht seit dem Sommer 1972 auf Kundensuche in Österreich, und zwar zunächst für die Erstklägerin und seit der Gründung der Zweitklägerin auch für diese. Es war zunächst seine Aufgabe, alle Pfarreien zu besuchen und für die Waren der Kläger zu werben, welche damals noch keine Kunden in Österreich hatten. Die Vorhalte verschiedener Kunden, dass die Beklagte ihre Waren billiger verkaufe, beantwortete er mit der Erklärung, dass es sich dabei nur um ähnliche Waren handle, nämlich um eine „Billigstausführung“; die Waren der Zweitklägerin seien zwar teurer, aber auch besser. Auch H* B* jun. selbst war schon vorher auf Kundensuche gegangen. Er nannte dabei seinen Namen und erklärte auf Anfrage, dass er eine eigene Firma habe, welche mit der Firma in A* nichts zu tun habe. Auch die Vertreter wurden angewiesen, Irrtümer aufzuklären, die sich aus der Namensgleichheit ergeben konnten.

Nachdem eine Angestellte der Beklagten namens S* B* von Vertretern gehört hatte, dass sie mit den Vertretern der Erstklägerin und der Zweitklägerin verwechselt wurden, und nachdem den Vertretern der Beklagten bei verschiedenen Pfarreien auch Beschwerden über die hohen Preise, welche die Beklagte jetzt habe, zu Ohren gekommen waren, verfasste H* B* sen. das Rundschreiben vom 11. Juli 1972, welches von S* B* an die Kunden der Beklagten verschickt wurde. In gleicher Weise erging in der Folge auch das Rundschreiben vom September/Oktober 1972 an die Pfarrämter.

Schon vorher, nämlich am 30. Juni 1972, hatte die Zweitklägerin an zahlreiche Pfarrämter ein Rundschreiben gerichtet (Beilage IV), in welchem es nach einem Dank für die Bestellung von Original-H*-Kerzen dann wörtlich weiter heißt:

„Die Original-H*-Kerze, welche in der geschützten Form nur von uns hergestellt werden darf, wird Ihnen grundsätzlich mit mehreren feuerfesten Glasaufsätzen geliefert. Diese sind im Preis eingeschlossen.

In diesem Zusammenhang machen wir Sie darauf aufmerksam, dass Sie die Original-H*-Kerze nicht mit der Nachahmung „Sparkerze mit Glasaufsatz“ oder „Dauerkerze“ verwechseln mögen. Eine solche Billigstausführung unserer Kerze führen wir auch, können diese jedoch nur zum gelegentlichen Gebrauch wie für den Maialtar oder als Grabkerze empfehlen.

Diese Billigstausführung ist – je nach Größe –schon ab S 105,– erhältlich, weist jedoch nicht die gesetzlich geschützten Merkmale auf und hat keinerlei Qualitätsgarantien. Auch ist die Billigstausführung nicht mit der notwendigen Hitze-Polyamid-Isolation versehen.

Wir machen Sie deshalb darauf aufmerksam, Euer Hochwürden, weil eine Konkurrenzfirma die gesetzlichen Schutzrechte unserer Erfindung umgeht, also die nicht geschützte Billigstausführung anbietet und verschiedenen Geistlichen schon glaubhaft machen wollte, dass es sich dabei um die gleiche Kerze wie die Original-H*-Kerze handle ...“.

Vertreter der Beklagten hatten im Sommer 1972 erfahren, dass von Vertretern der Zweitklägerin gesagt worden war, das Unternehmen in A* gehöre nicht mehr der Beklagten, sondern der Zweitklägerin. Diese Vertreter hatten sich auch mit dem Namen der Firma B* vorgestellt.

Die H*-Kerze mit feuerfester Glasschale ist in Österreich patentiert. Schon am 14. September 1972 war der Erstklägerin von ihrem Patentanwalt mitgeteilt worden, dass das Patent am 28. August 1972 erteilt worden sei (Beilage L); die Patenturkunde (Beilage P) wurde am 11. Dezember 1972 ausgefertigt.

Wie das Erstgericht außerdem im Rahmen seiner Ausführungen zur rechtlichen Beurteilung noch ergänzend feststellt, habe das Beweisverfahren eindeutig ergeben, dass sich H* B* jun. und P* S* den Namen „F* Wachswarenfabrik“ und „H* B*“ bewusst zunutze gemacht hatten, um den österreichischen Markt zu erobern, den ihr Vater vorher viele Jahre lang beherrscht hatte. Durch Zeugenaussagen sei bewiesen, dass es ihnen sehr wohl gelungen war, die Verwechslungsfähigkeit der beiderseitigen Firmenwortlaute zu ihrem Vorteil auszunützen. Diese Verwechslungsgefahr sei von den Klägern zumindest in Kauf genommen worden; sie habe ihnen die Tür zu Kunden geöffnet, welche bereits Kunden der Beklagten waren.

In rechtlicher Hinsicht verneinte das Erstgericht einen Wettbewerbsverstoß der Beklagten. Das Rundschreiben vom 11. Juli 1972 sei nur eine Entgegnung auf das Schreiben der Zweitklägerin vom 30. Juni 1972 gewesen; es habe vor allem den durchaus verständlichen Zweck verfolgt, das Fehlen einer Identität oder einer sonstigen Verbindung der beiderseitigen Unternehmen zu betonen und angesichts der täuschungsfähigen Namensführung durch die Kläger klarzustellen, dass hier zwei getrennte Unternehmen auf dem Markt tätig waren. Im übrigen entspreche der Inhalt dieses Rundschreibens der Wahrheit, weil bei der Beklagten tatsächlich schriftliche und mündliche Beschwerden über zu hohe Preise der Kläger eingelaufen seien und auch das beiderseitige Warenangebot zumindest ähnlich sei; dass die Beklagte dem Rundschreiben ihre eigene Preisliste beigefügt habe, habe die Wettbewerbsfähigkeit der Kläger nicht in unzulässiger Weise beeinträchtigen können, Schutzrechte der Kläger hätten zur Zeit der Versendung des Rundschreibens vom September/Oktober 1972 noch nicht bestanden; die betreffende Behauptung der Beklagten sei daher subjektiv nicht unwahr gewesen. Da beide Parteien Kerzen verschiedenster Art, und zwar zum Teil unter der gleichen Bezeichnung und zu den gleichen Preisen, erzeugten und vertrieben, und da insbesondere auch die sogenannte „Sparkerze“ mit hitzebeständigem Glasaufsatz in beiden Angeboten aufscheine, habe die Beklagte ohne weiteres annehmen können, dass der „kerzenförmige Leuchtkörper“, also die sogenannte „H*‑Kerze“, nur eine teurere Ausführung der auch von ihr selbst erzeugten und vertriebenen Kerze sei. Die Beklagte habe daher in ihrem Rundschreiben vom September/Oktober 1972 zulässigerweise behauptet, dass sie ihre Kunden preisgünstiger beliefern könne. Im übrigen sei auch das zweite Rundschreiben der Beklagten nur eine Antwort auf das vorangegangene Rundschreiben der Zweitklägerin vom 30. Juni 1972 gewesen. Da die Beklagte somit weder gegen die guten Sitten verstoßen, noch wahrheitswidrige Angaben gemacht und schon gar nicht das Unternehmen der Kläger herabgesetzt habe, sei das gesamte Klagebegehren abzuweisen gewesen.

Das Berufungsgericht erkannte im Sinne des Unterlassungs- und des Veröffentlichungsbegehrens der Kläger. Es legte seiner Entscheidung den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt zugrunde und traf darüber hinaus nach Verlesung aller in erster Instanz vorgelegten Urkunden noch folgende ergänzende Tatsachenfeststellungen:

Nach der Patenturkunde des österreichischen Patentamtes vom 11. Dezember 1972 (Beilage P) wurde dem Drittkläger für den Gegenstand „Kerzenförmiger Leuchtkörper“ auf Grund der Anmeldung vom 6. November 1970 das österreichische Patent Nr * erteilt. Als Beginn der Patentdauer wurde der 15. April 1972 festgestellt; die Patentschrift wurde am 11. Dezember 1972 ausgegeben.

Am 3. Jänner 1973 richtete die Beklagte ein Schreiben an das römisch-katholische Pfarramt „Königin des Friedens“ in Wien 10. (Beilage H), in welchem es u. a. heißt:

„Die Angaben von Herrn P* S* und Herrn B* jr., wir würden keine Sparkerzen mit Federeinsatz mehr herstellen und reparieren, sind falsch. Dieselben werden nach wie vor in der Firma in A*, welche jetzt meine Tochter führt, hergestellt und geliefert.

Aufgrund dieser wahrheitswidrigen Angaben sind Sie berechtigt, den Auftrag, welchen Sie der Firma H* erteilten, zu stornieren. Dieser Vertrag ist durch Täuschung zustandegekommen. Außerdem läuft gegen die Firma H* ein Strafverfahren wegen Preistreiberei.

Wie Sie selbst feststellen konnten, sind die Preise der Firma H* um 150 ‑ 200 % übersetzt. Die Opferschalen rot, mit 8‑stündiger Brenndauer kosten bei der Firma meiner Tochter S 1,— , bei H* S 2,40.

Für H*-Brenner Nr 6 bezahlen Sie S 8,— hier S 2,10 (fast 400 %); für H*‑Kerzen Nr 406 bezahlen Sie S 431,–, hier S 200,—; H*‑Kerzen Nr 506 bezahlen Sie S 467,–, hier S 230,— u. s. w.

Auch auf Grund dieser Wucherpreise sind Sie berechtigt, vom Auftrag zurückzutreten …….“

Anders als das Erstgericht, hielt das Berufungsgericht die verbundenen Klagebegehren auf Grund des festgestellten Sachverhalts für berechtigt: Die beanstandeten Rundschreiben der Beklagten seien zwar tatsächlich eine Entgegnung auf das Rundschreiben der Zweitklägerin vom 30. Juni 1972 gewesen und hätten eine negative Meinungsbildung über die Beklagte verhindern sollen. Eine solche Abwehrhandlung sei aber nur insoweit erlaubt, als das angewendete Mittel nicht über den Abwehrzweck hinausgehe. Die Abwehr dürfe das Maß der notwendigen Verteidigung nicht überschreiten und sei insbesondere dann unzulässig, wenn sie die Herabsetzung des Mitbewerbers oder die Reklame für die eigene Ware bezwecke; unlautere Abwehrmaßnahmen seien wettbewerbsrechtlich nicht anders zu behandeln als gleichartige Angriffshandlungen. Nach Ansicht des Berufungsgerichtes verstoße der Inhalt beider Rundschreiben der Beklagten gegen die guten Sitten im Sinne des § 1 UWG, und er sei darüber hinaus auch zur Irreführung des angesprochenen Publikums geeignet: In beiden Schreiben werden neben dem durchaus verständlichen Bestreben der Beklagten, die mangelnde Identität der beiden Konkurrenzunternehmen zu betonen, unter namentlicher Nennung des Mitbewerbers die eigene Leistungsfähigkeit der Beklagten hinsichtlich der Preisgestaltung für ihre Waren und damit die entsprechende Minderwertigkeit des Konkurrenten dem angesprochenen Kundenkreis ausdrücklich nahegebracht. Der Inhalt der beanstandeten Rundschreiben sei demnach sittenwidrig; er sei aber auch zur Irreführung des Publikums geeignet, weil die Beklagte zwar möglicherweise „ähnliche“ Produkte, nicht aber die „gleichen“ oder „genau die gleichen“ Artikel anbiete wie die Kläger, deren „Original-H*-Kerze“ sie nicht vertreibe. Hinsichtlich der Behauptung eines fehlenden Schutzrechtes für den „kerzenförmigen Leuchtkörper“ (H*-Kerze) sei davon auszugehen, dass die bezügliche Patentschrift zwar erst im Dezember 1972 ausgegeben wurde, die Patentdauer und damit der Patentschutz hingegen schon mit der Bekanntmachung im Patentblatt am 15. April 1972 begonnen hätten. Wann die Beklagte davon erfahren habe, sei bedeutungslos; ihre Behauptung, dass für den Artikel der Zweitklägerin „entgegen anderslautenden Behauptungen in Österreich keine Schutzrechte“ bestünden, sei vielmehr im Zeitpunkt der Versendung des Rundschreibens vom September/Oktober 1972 objektiv ebenso unrichtig und damit im Sinne des § 2 UWG zur Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise geeignet gewesen wie die damit verbundene Ankündigung, dass die Beklagte die Adressaten ihres Schreibens „mit genau den gleichen Artikeln um 100 bis 200 % preisgünstiger beliefern“ könne. Da bei der gegebenen Sachlage auch die Wiederholungsgefahr bejaht werden müsse, zumal die Beklagte die Unmöglichkeit oder Unwahrscheinlichkeit einer Wiederholung ihrer gesetzwidrigen Handlungen nicht einmal behauptet habe, sei in Abänderung des Ersturteils im Sinne des Unterlassungsbegehrens der Kläger zu erkennen gewesen. Auch das Veröffentlichungsbegehren erweise sich als berechtigt, weil trotz des längeren Zurückliegens der beanstandeten Wettbewerbsverstöße zu befürchten sei, dass der in der Vergangenheit liegende Eingriff auch künftig noch schädliche Wirkungen für die Mitbewerber der Beklagten haben könne.

Das Urteil des Berufungsgerichtes wird von der Beklagten seinem ganzen Inhalt nach mit Revision wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung angefochten; der Revisionsantrag geht auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne der Wiederherstellung des Ersturteil.

Die Kläger haben beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist teilweise berechtigt.

I. Bei der Beurteilung des Rundschreibens vom 11. Juli 1972 ist von der – vom Berufungsgericht als unbedenklich übernommenen – Feststellung des Erstgerichtes auszugehen, wonach sich H* B* jun. und P* S* bei Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit in Österreich die teilweise Namensgleichheit mit der Firma der Beklagten bewusst zunutze gemacht hatten, um den Markt zu erobern, wobei es ihnen gelang, die Ähnlichkeit der beiderseitigen Bezeichnungen zu ihrem Vorteil auszunützen, und Verwechslungen der beiderseitigen Unternehmen von ihnen „zumindest in Kauf genommen“ wurden. Tatsächlich hatte die Beklagte – wie die Untergerichte gleichfalls als erwiesen angenommen haben – im Sommer 1972 von ihren Vertretern erfahren, dass sich Vertreter der Zweitklägerin mit dem Namen der „Firma B*“ vorgestellt und erklärt hatten, die Firma in A* gehöre nicht mehr der Beklagten, sondern der Zweitklägerin; nach den gleichen Berichten war es tatsächlich bereits zu Verwechslungen mit den Vertretern der Kläger gekommen, und es waren auch schon schriftliche und mündliche Beschwerden über die hohen Preise eingegangen, welche die Beklagte jetzt habe. Unter diesen Umständen war aber die Beklagte zur Vermeidung eines weiteren Umsichgreifens solcher irriger Vorstellungen durchaus berechtigt, ihren langjährigen Abnehmerkreis auf angemessene Weise über die wahre Sachlage aufzuklären und sich dabei von dem neu auf dem Markt erschienenen, unter einer ähnlichen Bezeichnung auftretenden Konkurrenzunternehmen in geeigneter Form zu distanzieren. Nichts anderes als eine solche wahrheitsgemäße und in keiner Weise zur Irreführung geeignete Information der beteiligten Verkehrskreise enthält das Rundschreiben vom 11. Juli 1972: Die von der Erstklägerin beanstandete Behauptung, dass sich „nun laufend katholische Pfarrämter und Geistliche bei der Beklagten in S* beschwerten, weil sie die Preise der Kläger um 100 bis 200 % überhöht fänden“, entsprach nach den Feststellungen der Untergerichte den Tatsachen und konnte daher schon aus diesem Grund weder eine wahrheitswidrige Herabsetzung der Kläger im Sinne des § 7 UWG noch einen Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne des § 1 UWG begründen. Gerade mit Rücksicht auf die wiederholten, irrtümlich an die Adresse der Beklagten gerichteten Beschwerden über zu hohe Preise muss der Beklagten aber – über eine bloße Abgrenzung von den Klägern hinaus – im konkreten Fall auch das Recht zugestanden werden, ihren Abnehmern zugleich ihre eigene Preisliste für die in Betracht kommenden Artikel bekanntzugeben bzw in Erinnerung zu rufen. Dabei ist die Formulierung: „ … gebe ich Ihnen … meine Preise für die gleichen Artikel … bekannt“ entgegen der Meinung des angefochtenen Urteils schon deshalb nicht als irreführend zu beanstanden, weil die Beklagte diese im ersten Absatz des Rundschreibens genannten Artikel – nämlich „Opferlichte“ und „Transparent-Sparkerzen mit hitzebeständigem Glasaufsatz“ – auf der Rückseite des Rundschreibens in ihrer Beschaffenheit, ihren Abmessungen und ihren sonstigen Merkmalen eindeutig beschrieben und damit jeden Zweifel über den Gegenstand ihres Angebotes ausgeschaltet hatte. Dass sie damit ihren Kunden ganz allgemein „die gleichen Artikel wie die Kläger“ angeboten hätte, kann angesichts dieser detaillierten Anführung des angepriesenen Warensortiments nicht gesagt werden; dabei war ein allfälliger Irrtum in der Richtung, dass die Beklagte auch „Original-H*-Kerzen“ liefern könne, um so weniger zu befürchten, als die Kläger selbst nur 12 Tage vorher in ihrem Rundschreiben vom 30. Juni 1972 gegenüber den in Betracht kommenden Abnehmerkreisen ihr Ausschließlichkeitsrecht an diesem Artikel betont und vor einem Ankauf der als „Billigstausführung“ bezeichneten „Sparkerze mit Glasaufsatz“ ausdrücklich gewarnt hatten.

Für die Erstklägerin ist aber auch damit nichts gewonnen, wenn man in dem Rundschreiben vom 11. Juli 1972, im Zusammenhang gelesen, einen zwar allgemein gehaltenen, aber doch deutlich zum Nachteil der Erstklägerin ausschlagenden Vergleich der beiderseitigen Preisgestaltung erblickt; ein Verstoß gegen § 1 UWG könnte nämlich auch unter diesem Gesichtspunkt nicht angenommen werden, weil das Vorgehen der Beklagten, welche mit dem beanstandeten Rundschreiben nach den Feststellungen der Untergerichte primär den durch das Verhalten der Kläger hervorgerufenen Missverständnissen in den Kreisen ihrer Abnehmer vorbeugen und zugleich eine weitere Schädigung ihres Rufes verhindern wollte, in jedem Fall als – zulässiger – „Abwehrvergleich“ angesehen werden müsste (vgl dazu Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht11 I 534 ff § 1 dUWG Anm 308 ff).

Zusammenfassend kommt der Oberste Gerichtshof daher zu dem Ergebnis, dass die beiden zu 1. a) und b) des Urteilsantrages der Erstklägerin beanstandeten Stellen des Rundschreibens der Beklagten vom 11. Juli 1972 weder gegen die Generalklausel des § 1 UWG noch gegen einen der Sondertatbestände dieses Gesetzes verstoßen. Der Revision der Beklagten musste daher insoweit Folge gegeben und das angefochtene Berufungsurteil in seinem diese beiden Behauptungen betreffenden Pkt A im Sinne einer Wiederherstellung der abweisenden Entscheidung des Erstgerichtes abgeändert werden.

II. Nur zum Teil berechtigt ist die Revision der Beklagten hingegen, soweit sie das zu Pkt 1. lit a und b des Urteilsantrages der Zweitklägerin und des Drittklägers beanstandete Rundschreiben vom September/Oktober 1972 betrifft:

Gegenstand dieses Unterlassungsbegehrens sind die Äußerungen der Beklagten, dass

a) in Österreich keine Schutzrechte auf die von der H*Vertriebsgesellschaft m.b.H. angebotenen Artikel bestünden;

b) die Beklagte ihre Kunden mit genau den gleichen Artikeln um 100 bis 200 % preisgünstiger beliefern könne als die H*Vertriebsgesellschaft m.b.H.

Anders als die Zweitklägerin, ist der Drittkläger – auch als Inhaber des österreichischen Patents Nr * –durch keine dieser Behauptungen der Beklagten erkennbar betroffen (§ 7 UWG). Da er überdies in seiner Eigenschaft als Gesellschafter und Geschäftsführer der zweitklagenden Gesellschaft m. b. H. nicht „Unternehmer“ im Sinne des § 14 Satz 1 UWG ist (vgl Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 92; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbs‑ und Warenzeichenrecht11 I 197 f Einl UWG Anm 171, 172), fehlt ihm auch die Legitimation zur Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen nach § 1 oder § 2 UWG. Das von ihm erhobene Klagebegehren musste schon aus diesem Grund erfolglos bleiben, weshalb in weiterer Abänderung der angefochtenen Entscheidung das abweisende Urteil des Erstgerichtes auch hinsichtlich des Drittklägers wiederherzustellen war.

Im übrigen sind aber die Rechtsmittelausführungen der Beklagten nicht begründet:

Das Berufungsgericht hat bei der mündlichen Berufungsverhandlung vom 23. Dezember 1975 (ON 37 S 188) eine „teilweise Beweiswiederholung durch Verlesung sämtlicher im erstinstanzlichen Verfahren gelegter Urkunden“ durchgeführt und dann – entgegen der Meinung der Revisionswerberin durchaus im Einklang mit den Verfahrensvorschriften (vgl Fasching IV 188 § 488 ZPO Anm 5) – aus der schon in erster Instanz vorgelegten „Patenturkunde“ Beilage P eine Reihe von ergänzenden Feststellungen getroffen. Danach ist aber bei der weiteren rechtlichen Beurteilung von der Tatsache auszugehen, dass die Österreichische Patentschrift Nr * über das vom Drittkläger am 6. November 1970 angemeldete Patent für einen „kerzenförmigen Leuchtkörper“ zwar erst am 11. Dezember 1972 ausgegeben worden ist, die Patentdauer aber – zugleich mit der Bekanntmachung der angemeldeten Erfindung im Patentblatt (§ 28 Abs 1 in Verbindung mit § 101 PatG) – bereits am 15. April 1972 begonnen hatte. Da der Drittkläger als Patentinhaber schon von diesem Zeitpunkt an gemäß § 22 Abs 1, § 101 Abs 2 PatG ausschließlich befugt war, den Gegenstand der Erfindung herzustellen, in Verkehr zu bringen, feilzuhalten oder zu gebrauchen, war die Behauptung der Beklagten im Rundschreiben vom September/Oktober 1972, in Österreich bestünden entgegen anderslautenden Behauptungen „auf diese Artikel“ – nämlich die im vorhergehenden Satz aufgezählten „Wachswaren“ – „keine Schutzrechte“, hinsichtlich der „wachsüberzogenen Kunststoffrohre mit Glasaufsatz“ jedenfalls objektiv unrichtig. Diese Rechtslage wird auch von der Beklagten nicht ernsthaft bestritten; entgegen ihrer – auch vom Erstgericht geteilten – Rechtsauffassung kommt es aber auf die Frage, ob die Beklagte im Zeitpunkt der Versendung des beanstandeten Rundschreibens im Herbst 1972 von der Tatsache dieses Patentschutzes Kenntnis hatte oder nicht, im vorliegenden Fall nicht an: Auch nach § 7 Abs 1 UWG –welcher Gesetzesstelle die beanstandete Behauptung über den fehlenden Patentschutz zu unterstellen ist – ist ein Verschulden des Beklagten nicht Voraussetzung des Unterlassungsanspruches; nach dem Wortlaut des Gesetzes genügt es vielmehr, dass die zu Zwecken des Wettbewerbs über das Unternehmen, die Person oder die Waren und Leistungen eines anderen behaupteten oder verbreiteten Tatsachen nicht erweislich wahr und überdies objektiv geeignet sind, das Unternehmen des Betroffenen oder dessen Kredit zu beeinträchtigen (ÖBl 1958, 46; ÖBl 1965, 43; ÖBl 1965, 143; ÖBl 1969, 8; 4 Ob 320/76; ebenso Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 41 f, 90 , 97). Da diese Voraussetzungen im konkreten Fall zutreffen, hat das Berufungsgericht dem Klagebegehren auf Unterlassung der in Rede stehenden Behauptung mit Recht stattgegeben.

Die gleichen Erwägungen gelten aber auch für das Angebot der Beklagten, sie sei in der Lage, ihre Kunden „mit genau den gleichen Artikeln um 100 bis 200 % preisgünstiger zu beliefern“: Da die sogenannte „Original-H*-Kerze“, wie bereits ausgeführt, zur Zeit der Versendung des Rundschreibens im Herbst 1972 bereits für den Drittkläger patentrechtlich geschützt war, war es der Beklagten schon aus rechtlichen Gründen damals nicht möglich, ihre Abnehmer mit „genau den gleichen“ Artikeln zu beliefern wie die Zweitklägerin; im übrigen hat die Beklagte nicht einmal behauptet, dass ihr Warensortiment jemals auch diesen Artikel umfasst hätte. Die Beklagte hat also mit dem hier beanstandeten Satz im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs über den Umfang ihres Warenangebotes zur Irreführung geeignete Angaben gemacht und damit gegen § 2 UWG verstoßen. Da auch der Unterlassungsanspruch nach dieser Gesetzesstelle nach ständiger Rechtsprechung (ÖBl 1964, 7; ÖBl 1965, 120; ÖBl 1973, 131 u. a., zuletzt etwa 4 Ob 335/76) kein Verschulden voraussetzt und es infolgedessen nicht darauf ankommt, ob die Beklagte bei Versendung des beanstandeten Rundschreibens die Unrichtigkeit ihrer Behauptung kannte oder kennen musste, erweist sich das Begehren auf Unterlassung auch dieser wettbewerbswidrigen Äußerung aus den angeführten Erwägungen als berechtigt.

In diesem Zusammenhang ist noch ergänzend darauf zu verweisen, dass sich die Beklagte entgegen der von ihr in der Revision vertretenen Auffassung zur Rechtfertigung des Rundschreibens vom September/Oktober 1972 schon deshalb nicht mit Erfolg auf das vorangegangene, ihrer Ansicht nach gleichfalls rechtswidrige Verhalten der Zweitklägerin berufen kann, weil ein eigener Wettbewerbsverstoß des Klägers nach ständiger Rechtsprechung zwar im Einzelfall eine mildere Beurteilung des Verhaltens des Beklagten zur Folge haben kann und den Betroffenen zur angemessenen Information seiner Kunden berechtigt, irreführende (§ 2 UWG) oder gar herabsetzende (§ 7 UWG) wahrheitswidrige Tatsachenbehauptungen, wie sie hier vorliegen, aber in keinem Fall rechtfertigen kann.

Auch die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung gemäß § 25 Abs 4 UWG begegnet keinen rechtlichen Bedenken: Dass die Beklagte „als Firma nicht mehr existent“ (gemeint wohl: nicht mehr Inhaberin des Unternehmens in A*) ist und die Wettbewerbsverstöße schon längere Zeit zurückliegen, schließt, wie schon das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, eine solche Maßnahme keineswegs aus. Ist nämlich, wie hier, zu befürchten, dass der Wettbewerbsverstoß der Beklagten innerhalb des von der Beklagten mit ihrem Rundschreiben angesprochenen größeren Personenkreises auch noch in Zukunft eine (der Zweitklägerin abträgliche) Wirkung haben könnte, dann ist der Zuspruch der Veröffentlichungsbefugnis schon deshalb begründet, um das weitere Umsichgreifen einer solchen irrigen Meinung hintanzuhalten. Soweit die Zweitklägerin daher mit ihrem Unterlassungsbegehren obsiegt hat, muss ihr auch die begehrte Befugnis zur Urteilsveröffentlichung in den von ihr genannten Tageszeitungen zuerkannt werden.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 43 Abs 1, § 50 ZPO. Da die Parteien in beiden verbundenen Rechtssachen von denselben Rechtsanwälten vertreten waren, hat die unterlegene Erstklägerin der Beklagten die Hälfte der Verfahrenskosten aller drei Instanzen (und zwar gemäß § 12 Abs 1 Satz 2 RAT auf der Basis eines Gesamtstreitwertes von S 600.000,–) zu ersetzen; ein weiteres Viertel dieser Verfahrenskosten hat die Beklagte von dem gleichfalls unterlegenen Drittkläger zu erhalten. Der siegreichen Zweitklägerin war hingegen als Kostenersatz ein Viertel der Kosten des Klagevertreters in allen drei Instanzen zuzuerkennen.