OGH 4Ob344/76

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluß dahin abgeändert, daß der Beschluß des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 3.224,40 S (einschließlich 194,40 S Umsatzsteuer und 600 S Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsrekurses binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Die Klägerin behauptet, daß sie seit der Wintersaison 1972/73 ihre Sportbekleidungs- und Ausrüstungsgegenstände mit einem Stoffetikett ausrüste, das in einer ovalen, schraffiert unterbrochenen, Umrahmung die stilisierte Darstellung des Kleinbuchstabens „a“ auf rot‑weiß‑rotem Hintergrund zeige, weiters mit Knöpfen, die auf schwarzem Untergrund in Silber die stilisierte Darstellung des Kleinbuchstabens „a“ tragen. Sie sei auch Inhaberin der österreichischen Marke „a“. Der Beklagte biete Sportbekleidungsartikel an, die mit Stoffetiketten und mit Knöpfen (mit Darstellung eines stilisierten „s“) versehen seien, die den von der klagenden Partei verwendeten Etiketten und Knöpfen verwechselbar ähnlich seien. Der „Geschäftsführer“ des Beklagten habe, als er am 15. März 1975 vom Geschäftsführer der klagenden Partei auf die älteren Etiketten und Knöpfe der Klägerin aufmerksam gemacht worden sei, zugesichert, daß derartige Stoffetiketten und Knöpfe von der beklagten Partei nicht mehr verwendet werden würden. Die klagende Partei beantragt, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, die Erzeugung, den Verkauf, den Vertrieb und sonstigen Gebrauch im geschäftlichen Verkehr von Waren und Knöpfen, die mit dem Zeichen „s“ in der näher beschriebenen Art ausgestattet sind, zu unterlassen und alle vorhandenen derartigen Zeichen und Knöpfe zu beseitigen. Zur Sicherung dieser Begehren beantragt die klagende Partei eine einstweilige Verfügung gleichen Inhaltes.

Die beklagte Partei beantragt die Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im wesentlichen deswegen, weil die von ihr verwendeten Zeichen mit den von der klagenden Partei gebrauchten Zeichen nicht verwechselbar ähnlich und diesen auch nicht nachgemacht seien. Eine Zusage, die beanstandeten Zeichen nicht mehr zu verwenden, sei von der beklagten Partei nicht gemacht worden.

Das Erstgericht wies den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ab. Es nahm folgenden Sachverhalt als bescheinigt an.

Die klagende Partei ist Inhaberin der registrierten Marken Nr. * und * Gegenstand des Markenschutzes ist in beiden Fällen der Buchstabe „a“ in einer stilisierten eckigen, schräg nach rechts geneigten, rhomboidförmigen Gestaltung. Der Markenschutz besteht mit der Priorität der Anmeldung vom 31. Dezember 1963 bzw. 16. April 1971 für die Warenklassen 3 c (Strumpfwaren, gewirkte und gestrickte Bekleidungsstücke) 3 d (Bekleidungsstücke, Anoraks, Badeanzüge und Badekostüme, Leibwäsche und Bettwäsche, Miederwaren, Krawatten, Hosenträger und Handschuhe), 25 (Schischuhe) und 28 (Ski, Skibindungen und Skistöcke).

Die klagende Partei stattet die von ihr vertriebenen Sportbekleidungs- und Sportausrüstungsgegenstände mit Stoffetiketten aus, die in einer ovalen, schraffierten Umrahmung ein der angeführten Marke entsprechendes stilisiertes „a“ auf rot‑weiß‑rotem Hintergrund zeigen. Der weiße Streifen des Hintergrundes verläuft senkrecht in der Mitte. Der Buchstabe „a“ ist nicht bei allen Etiketten in derselben Farbe gehalten, er ist schwarz, blau oder golden. Bei den Etiketten mit schwarzen „a“ ist die schraffierte Umrahmung schwarz‑weiß, bei jener mit blauem nan ist sie blau-weiß, bei jenem mit goldenem „a“ schwarz‑golden. Ferner verwendete die klagende Partei auch rhombusförmige Stoffetiketten, die auf schwarzem Grund in goldener Farbe das der geschützten Marke entsprechende „a“ zeigen. Ferner stattet die Klägerin die von ihr vertriebenen Sportbekleidungsartikel mit Knöpfen aus, die auf dunkelblauem oder schwarzem Grund in Silberfarbe eine der geschützten Marke entsprechende Darstellung des Buchstaben „a“ zeigen; der Rand der Knöpfe ist ebenfalls silbern.

Der Beklagte stattet die von ihm vertriebenen Waren seit Anfang 1975 mit ovalen Stoffetiketten aus, die in einer schwarz‑golden schraffierten Umrahmung ein goldenes „s“ in einer stilisierten, eckigen Ausführung auf rot‑weiß‑rotem Hintergrund zeigen, wobei der weiße Streifen des Hintergrundes waagrecht in der Mitte verläuft. Er stattet seine Waren ferner mit Knöpfen aus, die ein gleichartiges silbernes „s“ auf dunkelblauem Hintergrund zeigen; der Rand der Knöpfe ist Silber.

Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, daß es sich bei der zugunsten der klagenden Partei markenrechtlich geschützten Darstellung des Buchstaben „a“ um ein schwaches Zeichen handle, weshalb der gewährte Schutz einschränkend auszulegen sei, da er sich nur auf die besonders stilisierte Darstellung des Buchstaben „a“ beziehe. Sie könne den Mitbewerbern nicht verwehren, andere Buchstaben zu verwenden, auch wenn deren stilisierte Ausführung bei flüchtiger Betrachtung eine gewisse Ähnlichkeit mit dem stilisierten „a“ der Marke der Antragstellerin aufweise. Das Erstgericht verneinte überdies eine Verwechslungsfähigkeit auch der Stoffetiketten, wies jedoch hinsichtlich dieser darauf hin, daß die klagende Partei nicht einmal behauptet habe, daß diese Etiketten als Kennzeichen ihres Unternehmens Verkehrsgeltung erlangt hätten.

Über Rekurs der klagenden Partei hob das Rekursgericht den Beschluß des Erstgerichtes unter Rechtskraftvorbehalt auf. Es ging vom selben Sachverhalt aus wie das Erstgericht und teilte auch dessen Auffassung, daß die beanstandeten Zeichen des Beklagten mit den von der klagenden Partei verwendeten und für sie geschützten Zeichen nicht verwechselbar ähnlich seien. Es könne auch nicht gesagt werden, daß der Beklagte die Zeichen der klagenden Partei in einer nach § 1 UWG sittenwidrigen Weise sklavisch nachgeahmt habe. Das Erstgericht habe aber die ausdrückliche Behauptung der klagenden Partei, der Geschäftsführer der beklagten Partei habe die Unterlassung der weiteren Verwendung der beanstandeten Etiketten und Knöpfe zugesagt, nicht geprüft. Das sei aber erforderlich, weil ein Unterlassungsanspruch auch aus einer vertraglich übernommenen Verpflichtung abgeleitet und auch ein solcher Unterlassungsanspruch durch eine einstweilige Verfügung gesichert werden könne.

Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes wendet sich der Revisionsrekurs des Beklagten mit dem Antrag, den Beschluß des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist berechtigt.

Der Beklagte macht im wesentlichen geltend, daß die klagende Partei, wenn sie ihren Anspruch nicht auf die Bestimmungen des UWG, sondern auf einen Vertrag stütze, zur Begründung ihres Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung auch eine Gefährdung des Anspruches hätte behaupten und bescheinigen müssen. Das sei nicht geschehen. Überdies habe sich die behauptete, aber bestrittene Zusage, derartige Stoffetiketten und Knöpfe nicht mehr zu verwenden, nur auf erst künftig zu erzeugende Waren, keinesfalls aber auf bereits vorhandene Etiketten und Knöpfe beziehen können. Das Begehren der klagenden Partei gehe daher jedenfalls über das hinaus, was bestenfalls aus der behaupteten Zusage abgeleitet werden könnte. Eine „Beseitigung" der vorhandenen Zeichen und Knöpfe könne durch eine einstweilige Verfügung auch deswegen nicht aufgetragen werden, weil damit das Prozeßergebnis vorweggenommen würde.

Bei der Beurteilung der Berechtigung dieser Ausführungen ist davon auszugehen, daß die Untergerichte mit Recht das Vorliegen einer objektiven Verwechslungsgefahr ebenso verneint haben wie eine sittenwidrige sklavische Nachahmung von Erzeugnissen der klagenden Partei durch den Beklagten. Es liegt auch ein sonstiger Verstoß gegen die Bestimmungen des UWG nicht vor. Diese Auffassung der Untergerichte wird von den Parteien auch gar nicht mehr bekämpft. Das Klagebegehren, das gesichert werden soll, könnte somit nur auf einen vertraglichen Anspruch auf Grund der Zusage des „Geschäftsführers“ des Beklagten gestützt werden. Ob ein solcher Anspruch überhaupt erhoben wurde oder das diesbezügliche Vorbringen der klagenden Partei lediglich die Sittenwidrigkeit des Verhaltens des Beklagten begründen und herausstellen sollte, kann derzeit dahingestellt bleiben, weil der Beklagte mit Recht darauf verweist, daß ein solcher Anspruch durch eine einstweilige Verfügung nur nach den Bestimmungen der Exekutionsordnung gesichert werden könnte. Darnach hätte die klagende Partei aber auch eine Gefährdung des Anspruches behaupten und bescheinigen müssen (§ 381 Z. 1 EO). Das hat sie nicht getan. Da auch eine drohende Gewalt oder die Notwendigkeit der Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens (§ 381 Z. 2 EO) nicht behauptet wurde, wurde der Antrag der klagenden Partei auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung schon aus diesem Grunde mit Recht abgewiesen. Es ist somit die vom Rekursgericht vermißte Verfahrensergänzung nicht mehr erforderlich, sondern die Sache im Sinne einer Bestätigung der Entscheidung des Erstgerichtes spruchreif. Da weitere Erhebungen nicht mehr erforderlich sind, konnte der Oberste Gerichtshof gleich in der Sache selbst entscheiden (SZ 45/44 u.a.).

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 402, 78 EO, 41, 50, 52 ZPO.