OGH 4Ob516/76

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens bleibt der Endentscheidung vorbehalten;

2.) beschlossen:

Es wird dem Rekurs der klagenden Partei nicht, dem des Beklagten dagegen teilweise Folge gegeben und der Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes, der im übrigen bestätigt wird, hinsichtlich der Aufhebung des Punktes 4.) des Urteiles des Erstgerichtes aufgehoben; dem Berufungsgericht wird insoweit neuerliche Entscheidung aufgetragen.

Die Rekurskosten sind als weitere Verfahrenskosten zu behandeln.

Entscheidungsgründe:

Die Mutter des Beklagten, J*, war Pächterin zweier Tankstellen der klagenden Partei in Graz. Anläßlich der Beendigung des Vertragsverhältnisses ergab sich ein Guthaben zugunsten der klagenden Partei in der Höhe von S 478.509,79. Dieser Schuld ist der Ehegatte der Genannten und Stiefvater des Beklagten, B*, als Bürge und Zahler beigetreten.

Die klagende Partei hat gegen J* ein rechtskräftiges Versäumungsurteil über S 478.509,79 s.A. und gegen B* einen rechtskräftigen Wechselzahlungsauftrag über S 479.108,79 s.A. erwirkt. Am 12. 7. 1974 wurde der klagenden Partei zur Hereinbringung der obigen Forderung die Fahrnisexekution gegen die beiden Schuldner bewilligt.

Mit notariellem Übergabsvertrag vom 24. 7. 1974 übertrugen die genannten Ehegatten dem Beklagten die ihnen je zur Hälfte gehörige Liegenschaft EZ * KG * mit dem darauf errichteten Einfamilienhaus samt darin befindlicher Wohnungseinrichtung.

Auf Grund dieses Übergabsvertrages erhob der Beklagte in den beiden Exekutionsverfahren gegen B* und J* hinsichtlich der Fahrnisse Exszindierungsklage und erwirkte die Aufschiebung der Exekution bis zur rechtskräftigen Erledigung dieser Klagen.

Die klagende Partei behauptet, der notarielle Übergabsvertrag vom 24. 7. 1974 sei in der dem Beklagten bekannten Absicht, die klagende Partei als Gläubigerin zu benachteiligen, errichtet worden.

Sie begehrt das Urteil, wonach der angeführte Übergabsvertrag ihr gegenüber rechtsunwirksam und der Beklagte schuldig sei, die Exekution in die angeführte Liegenschaft und die im Übergabsvertrag angeführten Fahrnisse zu dulden.

Die beklagte Partei wendete ein, es sei Anfang Oktober 1974 mit der klagenden Partei zu einer Vereinbarung dahin gekommen, daß die Ehegatten B* und J* an Stelle der Verpflichtung laut den beiden Exekutionstiteln lediglich einen Betrag von S 150.000,‑‑ bis Ende Feber 1975 zu bezahlen hätten und daß der klagenden Partei keinerlei weitere Ansprüche aus diesen Titeln zustünden, weshalb auch ein Anfechtungsanspruch nicht gegeben sei. Auf diese Schuld sei auch ein Betrag von S 100.000,‑‑ bereits bezahlt worden. Im übrigen habe der Beklagte die ihm auf Grund des Übergabsvertrages übertragene Liegenschaft bereits an eine andere Person weiterveräußert; bücherliche Eigentümer der Liegenschaft seien jedoch nach wie vor die Ehegatten B* und J*

Das Erstgericht gab dem Begehren, daß der angeführte Übergabsvertrag gegenüber der klagenden Partei unwirksam sei unter Punkt 1.) des Urteilsspruches und daß der Beklagte die Exekution in die in diesem Vertrag angeführten Fahrnisse dulden müsse (Punkt 2.), statt, wies aber das Begehren, daß er die Exekution in die angeführte Liegenschaft dulden müsse unter Punkt 4.) ab. Es ging davon aus, daß es zu der von der beklagten Partei behaupteten Vereinbarung über die Herabsetzung der Forderung der klagenden Partei auf insgesamt S 150.000,‑‑ nicht gekommen sei. Der Beklagte habe als Sohn bzw. Stiefsohn der Ehegatten B* und J* von deren Schulden gewußt und es sei ihm als nahem Angehörigen der Beweis, von der Benachteiligungsabsicht der Schuldner keine Kenntnis gehabt zu haben, nicht gelungen. Der Übergabsvertrag werde daher von der klagenden Partei mit Recht angefochten. Das Begehren der klagenden Partei auf Duldung der Exekution in die übergebene Liegenschaft sei aber abzuweisen gewesen, weil noch die Schuldner bücherliche Eigentümer dieser Liegenschaft seien und dieses Begehren daher gegen den Beklagten nicht durchsetzbar sei.

Das Berufungsgericht gab den Berufungen beider Teile Folge, wies das Begehren, daß der angeführte Übergabsvertrag der klagenden Partei gegenüber unwirksam sei, ab, hob im übrigen das Urteil des Erstgerichtes unter Rechtskraftvorbehalt auf und trug diesem insoweit neuerliche Verhandlung und Entscheidung auf. Es sprach aus, daß der von der Abänderung betroffene Wert des Streitgegenstandes S 1.000,‑‑ übersteigt. Es ging davon aus, daß der Beklagte noch kein bücherliches Eigentum an der übergebenen Liegenschaft erworben habe, sondern noch die Schuldner bücherliche Eigentümer seien. Solange der Beklagte nicht Eigentümer der Liegenschaft sei, gehe allerdings das Begehren, daß er die Exekution in diese Liegenschaft zu dulden habe, ins Leere. Das könne jedoch nicht dazu führen, der klagenden Partei einen Anfechtungsanspruch zu versagen. Das im Anfechtungsprozeß ergangene Urteil äußere volle Wirksamkeit, wenn das Eigentum für den Beklagten auf Grund des Übergabsvertrages verbüchert werde. Die Möglichkeit einer Anfechtung sei auch dann gegeben, wenn die Forderung des Gläubigers teilweise schon befriedigt wurde. Ob ein Teil der übergebenen Fahrnisse unpfändbar oder bereits gepfändet worden sei, sei unerheblich, weil der Anfechtungsgegner nur dazu verhalten werden soll, die Exekution in die Fahrnisse zu dulden; ob die Exekution auch durchgeführt werden könne, sei im Exekutionsverfahren zu prüfen. Der Anfechtungsanspruch sei aber mit Leistungs-, und nicht mit Feststellungs- oder Rechtsgestaltungsklage geltend zu machen. Die Frage der Unwirksamkeit der angefochtenen Rechtshandlung sei lediglich in den Entscheidungsgründen als Vorfrage zu behandeln. Das Begehren, daß der angeführte Übergabsvertrag der klagenden Partei gegenüber unwirksam sei, sei daher schon aus diesem Grunde abzuweisen gewesen. Im übrigen müsse noch geprüft werden, ob die klagende Partei die Möglichkeit habe, ihre Forderung durch Exekution gegen die Schuldner hereinzubringen. Dazu habe die klagende Partei behauptet, daß die Schuldner vermögenslos seien, das Erstgericht habe aber festgestellt, daß sie noch bücherliche Eigentümer der angeführten Liegenschaft sind, sodaß eine Exekution gegen sie möglich sei. Es müsse festgestellt werden, ob die klagende Partei dadurch volle Befriedigung ihrer Forderung erlangen könne. Falls das auf der Liegenschaft für die beiden Schuldner gegenseitig einverleibte Belastungs- und Veräußerungsverbot noch aufrecht sein sollte, – was nicht feststehe – hindere dies die Exekution zur Hereinbringung der Forderung der klagenden Partei nicht, weil im „Beitritt“ des B*, als Bürge und Zahler für die Schuld seiner Frau seine stillschweigende Zustimmung zur exekutiven Verwertung dieser Liegenschaft für diese Schuld erblickt werden müsse. Schließlich verwies das Berufungsgericht noch darauf, daß im Klagebegehren auch die Forderung der klagenden Partei (nach Kapital, Zinsen und Kosten) anzugeben sei, zu deren Hereinbringung der Beklagte die Exekution zu dulden habe. Das Klagebegehren sei aber auch insofern unbestimmt, als die Fahrnisse, in welche die Exekution geduldet werden soll, nicht konkret und eindeutig bezeichnet seien.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes wendet sich die „Revision“ der klagenden Partei, mit der aber nicht bloß das abändernde Teilurteil, sondern auch der Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes angefochten wird; insoweit ist daher das Rechtsmittel als Rekurs zu behandeln. Geltend gemacht werden unrichtige rechtliche Beurteilung und Aktenwidrigkeit mit dem Antrag, die Entscheidung des Berufungsgerichtes zur Gänze aufzuheben und dem Klagebegehren stattzugeben oder dem Berufungsgericht neuerliche Entscheidung aufzutragen. Der Beklagte bekämpft den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes durch Rekurs mit dem Antrag, diesen aufzuheben und dem Berufungsgericht neuerliche Entscheidung im Sinn einer Abweisung des Klagebegehrens aufzutragen.

Überdies beantragt der Beklagte, der Revision der klagenden Partei nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision der beklagten Partei und der Rekurs der klagenden Partei sind nicht berechtigt; der Rekurs der beklagten Partei ist teilweise berechtigt.

Die Revision der klagenden Partei macht geltend, daß die Ansicht des Berufungsgerichtes, ein Feststellungsbegehren sei unzulässig, unrichtig sei. Die Auffassung des Berufungsgerichtes entspricht aber der Lehre und Rechtsprechung. Darnach ist die Anfechtungsklage nach der Anfechtungsordnung weder eine Feststellungs- noch eine Rechtsgestaltungs‑ sondern eine Leistungsklage. Nach § 12 Anfechtungsordnung ist nämlich bei einer Anfechtung durch Klage in dieser anzugeben, in welchem Umfang und in welcher Weise der Beklagte zum Zweck der Befriedigung des Gläubigers etwas leisten oder dulden soll. Wenn sich die Anfechtung auf eine anfechtbare Veräußerung von Sachen gründet, hat sie grundsätzlich auf Duldung der Exekution in das Objekt der anfechtbaren Handlung zu lauten oder – ähnlich wie bei der Hypothekarklage – auf Zahlung bei Exekution in dieses Objekt (Bartsch-Pollak II 569, 570, SZ 44/19, 32/56, 27/12, 27/336, 11/262, 10/6, EvBl 1975/95, JB1 1954, 464, 1 Ob 144/73 u.a.). Die Frage der Unwirksamkeit des der Veräußerung zugrundeliegenden Vertrages ist daher in diesen Fällen nicht Gegenstand des Klagebegehrens, sondern nur eine in den Entscheidungsgründen zu erörternde Vorfrage.

Damit erweist sich die Revision gegen das Teilurteil des Berufungsgerichtes, womit das Begehren der klagenden Partei, daß der angeführte Übergabsvertrag ihr gegenüber unwirksam sei, abgewiesen wurde, als nicht berechtigt, sodaß ihr nicht Folge zu geben war.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf § 52 Abs. 2 ZPO.

Gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes macht die klagende Partei zunächst geltend, das Berufungsgericht habe aktenwidrig festgestellt, daß die aushaftende Forderung samt Zinsen und Kosten und der Wert der Liegenschaft noch nicht klar aus dem Beweisverfahren hervorgegangen seien. Das stehe im Widerspruch zu den Aussagen mehrerer Zeugen. Dem ist entgegenzuhalten, daß das Berufungsgericht eine Mangelhaftigkeit darin erblickte, daß über diese Punkte Feststellungen des Erstgerichtes fehlen. Das ist aber richtig. Ob die bereits vorliegenden Beweisergebnisse diese Feststellungen schon zugelassen hätten, ist unerheblich, weil es nicht darauf ankommt, ob die Feststellungen hätten getroffen werden können, sondern ob sie wirklich getroffen wurden. Kur die tatsächlich getroffenen, nicht aber bloß mögliche Feststellungen können eine taugliche Entscheidungsgrundlage darstellen.

Die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß diese Feststellungen notwendig sind, weil zu prüfen ist, ob die Forderung der klagenden Partei nicht durch eine Exekution in das Vermögen der Schuldner hereingebracht werden kann, ist zutreffend. § 8 Anfechtungsordnung gibt nämlich einem Gläubiger, dessen Forderung vollstreckbar ist, die Möglichkeit einer Anfechtung nur dann, wenn die Exekution in das Vermögen des Schuldners zu keiner vollständigen Befriedigung des Gläubigers geführt hat oder anzunehmen ist, daß sie zu einer solchen nicht führen werde. Das hat der Anfechtende zu behaupten und zu beweisen. Die Uneinbringlichkeit der Forderung ist daher Voraussetzung für die Anfechtungsmöglichkeit. Die Uneinbringlichkeit kann sich entweder aus der Fruchtlosigkeit einer wirklich geführten Exekution oder aus der vorauszusehenden Aussichtslosigkeit einer noch nicht durchgeführten Exekution ergeben. Hiebei genügt schon die Möglichkeit und die Wahrscheinlichkeit der Aussichtslosigkeit; der Gläubiger ist nicht genötigt, voraussichtlich aussichtslose Exekutionen zu führen, nur um die Voraussetzung für die Anfechtbarkeit nachzuweisen (Bartsch-Pollak II 556 ff, SZ 35/35 u.a.). Für die Anfechtung genügt es, wenn der Gläubiger durch sie wenigstens teilweise eine Befriedigung seiner Forderung erreichen kann (SZ 35/55, 32/56 u.a.). Da die klagende Partei behauptet hat, daß die Schuldner wegen des angefochtenen Übergabsvertrages praktisch vermögenslos seien und dazu auch Beweise anbot (AS 3/4), wäre das Erstgericht verpflichtet gewesen, diese Frage mit den Parteien zu erörtern und entsprechende Feststellungen zu treffen (JBl 1975, 369, 1972, 480, ArbSlg. 9230 u.a.).

Hiebei ist aber die Feststellung zu berücksichtigen, daß die Schuldner noch bücherliche Eigentümer der vom Übergabsvertrag betroffenen Liegenschaft sind. Daraus folgt nämlich zunächst, daß gegen sie eine Exekution in diese Liegenschaft zur Hereinbringung der Forderung der klagenden Partei möglich ist. Darauf, daß einer solchen nicht das für die beiden Schuldner gegenseitig eingetragene Belastungs- und Veräußerungsverbot – falls es noch aufrecht ist – entgegensteht, hat das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen. Es wurde im Gutachten SZ 15/17, in welchem ausgeführt wurde, daß eine mit einem gemäß § 364 c ABGB dinglich wirksamen Belastungs- und Veräußerungsverbot belastete Liegenschaft mit Zustimmung des Verbotsberechtigten auch dann belastet und veräußert werden kann, wenn die das Verbot begründende Vereinbarung die Erteilung einer solchen Zustimmung nicht ausdrücklich vorsieht, gerade der Fall als Beispiel einer stillschweigenden Zustimmung eines verbotsberechtigten Ehegatten angeführt, daß die Ehegatten trotz des bestehenden Belastungs- und Veräußerungsverbotes gemeinsam die Liegenschaft verpfändeten oder daß sich der Verbotsberechtigte selbst für die Schuld, die nun eingetrieben werden soll, mitverpflichtete; die Verwertung der Liegenschaft zur Hereinbringung der dieser Schuld entsprechenden Forderung liege im Sinn und Zweck dieser Verpflichtungen. Die Zustimmung des Verbotsberechtigten, die gegen seinen Willen nicht erzwungen werden kann, muß daher in einem derartigen Fall grundsätzlich als schlüssig erteilt angenommen werden, wenn auch die Umstände des Einzelfalles zu einem anderen Ergebnis führen können. Dieser Auffassung ist auch die überwiegende Lehre und Rechtsprechung gefolgt (Klang‑Klang² II 186 f, Heller-Berger-Stix Kommentar EO II 906, SZ 20/175, siehe dagegen JBl 1970, 476). Im vorliegenden Fall bestehen keine Bedenken dagegen, aus dem Beitritt des B* als Bürge und Zahler für die Schuld seiner Frau zu folgern, daß die Ehegatten trotz des gegenseitig eingeräumten und verbücherten Belastungs- und Veräußerungsverbotes den Zugriff auf ihre Liegenschaft zur Hereinbringung der dieser Schuld entsprechenden Forderung der klagenden Partei zustimmten.

Daraus, daß die Schuldner noch bücherliche Eigentümer der vom Übergabsvertrag betroffenen Liegenschaft sind und die Exekution in diese Liegenschaft gegen die Schuldner als bücherliche Eigentümer zu führen ist, somit eine Zustimmung des Beklagten zu einer solchen Exekution nicht erforderlich ist, folgt aber auch, daß das auf Duldung dieser Exekution gerichtete Klagebegehren vom Erstgericht mit Recht (unter Punkt 4. seines Urteiles) abgewiesen wurde. Da die Exekutionsführung auf diese Liegenschaft trotz des abgeschlossenen Übergabsvertrages noch möglich ist, wurde insoweit durch diesen Übergabsvertrag nichts aus dem Vermögen der Schuldner „veräußert“ (§ 13 Anfechtungsordnung); es steht vielmehr der klagenden Partei als Gläubigerin noch weiterhin der Zugriff auf die Liegenschaft offen. Zu bemerken ist hiezu, daß die Frage eines „außerbücherlichen Eigentums“ durch gutgläubigen Erwerb (siehe dazu etwa JB1 1976, 145) unerörtert bleiben kann, weil ein solcher Erwerb durch den Beklagten von ihm nicht behauptet wird, er im Gegenteil darauf verweist, daß er nicht Eigentümer der Liegenschaft sei. Daß er in Zukunft einmal Eigentümer werden könnte, ist nicht wesentlich und derzeit nicht zu berücksichtigen. Es ist vielmehr die zur Zeit des Schlusses der mündlichen Verhandlung gegebene Sachlage maßgebend. Da zu diesem Zeitpunkt aber die Exekution auf die vom Übergabsvertrag betroffene Liegenschaft auf Grund eines gegen die Schuldner gerichteten Titels möglich war, wurde das Begehren, der Beklagte sei schuldig die Exekution in diese Liegenschaft zu dulden, vom Erstgericht mit Recht abgewiesen, sodaß die Rechtssache in diesem Punkte spruchreif im Sinne einer Bestätigung der Entscheidung des Erstgerichtes ist. Insoweit war daher in Stattgebung des Rekurses des Beklagten die Aufhebung des Urteiles des Erstgerichtes durch das Berufungsgericht aufzuheben und diesem eine Sachentscheidung aufzutragen.

Hinsichtlich der im Übergabsvertrag angeführten Fahrnisse ist aber der Beklagte unbestrittenermaßen Eigentümer. Eine Exekution in diese ist daher gegen ihn zu richten. Bei Berechtigung des Anfechtungsanspruches muß er die Exekution in diese Sache trotz des daran erworbenen Eigentums dulden. Für die Berechtigung des Anfechtungsbegehrens ist aber – wie bereits dargelegt – die Frage zu prüfen, ob die Forderung der klagenden Partei durch eine Exekution in das Vermögen des Schuldners – insbesondere die mögliche Exekution in die angeführte Liegenschaft – bereits zur Gänze hereingebracht werden kann. Nur wenn dies nicht der Fall ist oder doch die Wahrscheinlichkeit und Möglichkeit besteht, daß die volle Befriedigung der Forderung der klagenden Partei durch eine Exekution gegen die Schuldner nicht zu erreichen ist, dann ist die Anfechtungsbefugnis der klagenden Partei hinsichtlich der angeführten Fahrnisse gemäß § 8 Anfechtungsordnung zu bejahen. Mangels Erörterung und Prüfung dieser Frage wurde daher das Urteil des Erstgerichtes hinsichtlich des Begehrens, der Beklagte sei schuldig, die Exekution in die vom Übergabsvertrag betroffenen Fahrnisse zu dulden – und damit auch im Kostenpunkte – mit Recht aufgehoben.

Mit Recht hat das Berufungsgericht auch darauf hingewiesen, daß die klagende Partei in ihr Begehren auch die Forderung (nach Kapital, Zinsen und Kosten) aufzunehmen hat, zu deren Hereinbringung die Anfechtung vorgenommen und die Exekution geduldet werden soll. Die bloße Anführung der Forderung in der Klagserzählung genügt dem Erfordernis des § 12 Anfechtungsordnung für den Inhalt der Anfechtungsklage nicht (Bartsch‑Pollak II 569, JBl 1954, 464).

Hingegen ist der Auffassung des Berufungsgerichtes nicht beizupflichten, daß auch die in der Klage gegebene Bezeichnung der einzelnen Fahrnisse zu unbestimmt sei. Die Beschreibung der Fahrnisse entsprechend dem Inhalt des angefochtenen Übergabsvertrages reicht vielmehr aus, dem Beklagten Klarheit darüber zu geben, hinsichtlich welcher Gegenstände er die Exekution zu dulden habe. Eine nähere Beschreibung der Fahrnisse erscheint daher nicht erforderlich.

Es war daher dem Rekurs der klagenden Partei nicht, dem des Beklagten aber teilweise Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 52 ZPO, wobei zu berücksichtigen ist, daß die klagende Partei trotz der Erfolglosigkeit ihres Rekurses im Ergebnis doch eine Richtigstellung der vom Berufungsgericht ausgesprochenen Rechtsansicht zu ihren Gunsten – nämlich hinsichtlich der Bestimmtheit des die Fahrnisse betreffenden Klagebegehrens – erreichte. Es sind daher auch die Kosten ihres Rekurses als weitere Verfahrenskosten zu behandeln.