OGH 4Ob306/76

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Beide Parteien erzeugen und vertreiben Skier. Die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei (im folgenden: Beklagte) ließ im Oktober 1975 in Hörfunk Sendungen des ORF wiederholt nachstehende Werbung ausstrahlen:

„Das ist bereits neuer Streckenrekord! Das ist der erste 100 m-Sprung auf der Bergisel-Schanze! F*‑Ski, der erfolgreichste Rennski der Saison 74/75! F* gewann alle Abfahrtsrennen mit neuem Streckenrekord und F* siegte bei allen wichtigen Sprungbewerben. F* hat auch für Sie den richtigen Ski. F*, der Ski dreht besser, hält besser, führt besser!“

Die klagende und gefährdete Partei (im folgenden: Klägerin) bezeichnet die Behauptung, daß F*‑Ski „der erfolgreichste Rennski der Saison 74/75“ sei und F* „alle Abfahrtsrennen mit neuem Streckenrekord gewonnen“ habe, als wahrheitswidrig. Zur Sicherung ihres gleichlautenden, auf § 2 UWG gestützten Unterlassungsbegehrens beantragt sie daher, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung diese beiden Werbebehauptungen in öffentlichen Bekanntmachungen und Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, insbesondere in ihrer Werbung, zu untersagen.

Demgegenüber meint die Beklagte, daß es sich bei den beanstandeten Werbeslogans um eine Superlativwerbung handle welche von § 2 UWG nicht erfaßt werde. Beide Behauptungen seien aber auch richtig und infolgedessen nicht zu einer Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise geeignet. Im übrigen wäre der Sicherungsantrag der Klägerin schon wegen Fehlens einer Wiederholungsgefahr abzuweisen.

Beide Untergerichte untersagten der Beklagten mit einstweiliger Verfügung die Behauptung, daß F* „alle Abfahrtsrennen mit neuem Streckenrekord gewonnen“ habe; in diesem Umfang ist ihre Entscheidung in Rechtskraft erwachsen und daher nicht mehr Gegenstand des Verfahrens in dritter Instanz.

Das darüber hinausgehende, nunmehr allein zur Beurteilung stehende Begehren der Klägerin, der Beklagten auch die Behauptung zu verbieten, daß F*‑Ski „der erfolgreichste Rennski der Saison 74/75“ sei, wurde vom Erstgericht mit der Begründung abgewiesen, daß es sich hier um eine nicht wettbewerbswidrige Superlativwerbung handle.

Das Rekursgericht gab auch diesem Teil des Sicherungsantrages statt, wobei es die Auffassung vertrat, daß der beanstandete Werbesatz weder ein rein subjektives Werturteil noch eine nicht ernst zu nehmende Übertreibung sei, sondern eine objektiv durchaus nachprüfbare Tatsachenbehauptung, deren Mehrdeutigkeit die Beklagte zu vertreten habe. Nach den Ergebnissen der Rennsaison 1974/75 seien aber die Erzeugnisse der Beklagten zumindest im Bereich des alpinen Skirennsports keineswegs die „erfolgreichsten“ Rennskier gewesen.

Gegen den abändernden Teil der Rekursentscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der Beklagten mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß im Sinne einer Wiederherstellung der einstweiligen Verfügung des Erstgerichtes abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Nachstehender Sachverhalt ist bescheinigt:

In der Ski-Rennsaison 1974/75 wurde der Weltcup‑Gesamtsieg (Einzelpersonen) sowohl bei den Damen wie auch bei den Herren für die drei Disziplinen Abfahrt, Torlauf und Riesentorlauf zusammen nicht mit Skiern der Beklagten errungen. In der Weltcup‑Gesamtwertung (Einzelpersonen) hinsichtlich der einzelnen Disziplinen gewann ein Läufer mit F*‑Ski die Abfahrt für Herren; die beiden anderen Gesamtwertungen für Herren (Riesentorlauf und Torlauf) sowie die drei Gesamtwertungen für die Damen‑Disziplinen gewannen Läufer und Läuferinnen mit Skiern anderer Hersteller. Von den 53 Weltcup‑Einzelrennen der Damen und der Herren wurden 11 Rennen von Fahrern bzw. Fahrerinnen mit Skiern der Klägerin gewonnen, 10 Rennen von Fahrern mit Skiern der Beklagten, die anderen Rennen in jeweils geringerer Anzahl von Fahrern mit Skiern verschiedener anderer Erzeuger. Von den Weltcup-Gesamtpunkten (nach der Weltcup‑Wertung für die Plätze 1 bis 10) fielen 958 Punkte auf Fahrer, welche R*‑Skier fuhren, 634 Punkte auf Fahrer mit F*‑Skiern und geringere Punktezahlen auf Sportler mit Skiern anderer Firmen (darunter 539 Punkte auf Läuferinnen und Läufer mit Skiern der Klägerin).

In der Skisaison 1974/75 wurden im Rahmen des Weltcups, des Europacups, der österreichischen Meisterschaften der Junioren-Europameisterschaft und der Internationalen Fis‑Rennen von insgesamt 40 Abfahrtsrennen 12 von Fahrern gewonnen, welche mit Skiern der Beklagten ausgerüstet waren. Die übrigen 28 Abfahrtsrennen brachten Siege von Fahrern und Fahrerinnen, die Skier anderer Erzeuger benützten, wobei die Klägerin mit 11 Siegen die meisten Erfolge errungen hat. Neuen Streckenrekord erzielten bei den genannten 40 Rennen nicht nur Läufer oder Läuferinnen mit Skiern der Beklagten.

Die Beklagte erteilte ihrer Werbefirma den Auftrag, ab 19. November 1975 die beanstandete Werbung im österreichischen Rundfunk nicht mehr ausstrahlen zu lassen und statt dessen folgenden Werbetext zu benützen:

„Das ist bereits neuer Streckenrekord, das ist der erste 100 m‑Sprung auf der Bergisel-Schanze. F*‑Ski, der erfolgreiche Rennski der Saison 1974/75. F* hat alle Weltcup-Abfahrtsrennen der Herren mit neuem Streckenrekord und 15 von 27 internationalen Sprungbewerben gewonnen. F* hat auch für Sie den richtigen Ski.“

Im Vordergrund der Rekursausführungen der Beklagten steht abermals die Behauptung, daß der beanstandete Werbesatz „F*‑Ski, der erfolgreichste Rennski der Saison 74/75“ eine der Beurteilung nach § 2 UWG entzogene Superlativwerbung sei. Ob ein bestimmtes Erzeugnis „erfolgreicher“ war als andere, könne mangels einer feststehenden Vergleichsgrundlage nicht objektiv gemessen und nachgeprüft werden, weshalb sich auch die Beklagte selbst nicht auf bestimmte Konkurrenzen (etwa den Gesamtweltcup) berufen habe; damit sei aber eine rein subjektive, nicht überprüfbare Meinungskundgebung anzunehmen, welche einen Verstoß gegen § 2 UWG ausschließe. Diese Auffassung erweist sich jedoch aus folgenden Erwägungen als verfehlt:

Die Behauptung eines Skierzeugers, daß sein Produkt „das erfolgreichste“ einer bestimmten Saison gewesen sei, ist ein Fall der sogenannten „Alleinstellungswerbung“, mit welcher für das betreffende Erzeugnis eine Spitzenstellung auf dem Markt in Anspruch genommen wird. Häufigstes sprachliches Ausdrucksmittel für eine solche Alleinstellung ist der Superlativ; auch die Verwendung des Koparativs, des Positivs oder des bestimmten Artikels kann aber ebenso wie die schlagwortartige Hervorhebung einzelner Wörter oder Wortfolgen im Einzelfall zum gleichen Ergebnis führen (siehe dazu Hohenecker‑Friedl, Wettbewerbsrecht 26; Baumbach‑Hefermehl, Wettbewerbs-und Warenzeichenrecht11 I 778 ff. § 3 dUWG Anm. 67/ff). Auch wenn die Beklagte also den beanstandeten Werbesatz an sich durchaus zu Recht als „Superlativwerbung“ bezeichnet, ist doch mit dieser Qualifikation über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit ihrer Werbebehautung noch nichts gesagt: Auch eine solche Alleinstellungsbehauptung ist nämlich primär nach § 2 UWG zu beurteilen und unter diesem Gesichtspunkt dann zu beanstanden, wenn die – ernstlich und objektiv nachprüfbar behauptete – Spitzenstellung nicht den Tatsachen entspricht oder die Ankündigung sonst zur Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise geeignet ist (ÖBl 1975, 146 mit weiteren Hinweisen).

Die Annahme einer rein subjektiven, jeder objektiven Nachprüfung entzogenen Meinungskundgebung (vgl. SZ 18/210; ÖBl 1961, 70; ÖBl 1964, 99; ÖBl 1968, 86; Hohenecker‑Friedl a.a.O. 23) scheidet im vorliegenden Fall schon deshalb aus, weil die Behauptung, daß ein bestimmter Rennski innerhalb eines feststehenden Zeitraums der „erfolgreichste“ gewesen sei, sehr wohl einen „Tatsachenkern“ im Sinne einer objektiv überprüfbaren Aussage über das betreffende Erzeugnis enthält. Welche sportlichen Erfolge in der Saison 1974/75 auf Skiern der Beklagten erzielt worden sind, kann entgegen der Meinung der Rekurswerberin an Hand der Ergebnislisten dieses Rennwinters sehr einfach erhoben werden; tatsächlich hat ja auch das Erstgericht diesbezüglich auf Grund der von der Klägerin vorgelegten Bescheinigungsmittel eindeutige Feststellungen getroffen. Ob diese Ergebnisse aber im Vergleich zu den auf anderen Produkten erzielten Erfolgen das Urteil rechtfertigen, daß die Rennskier der Beklagten am „erfolgreichsten“ waren – was wohl nur so verstanden werden kann, daß mit ihnen mehr Erfolge erzielt wurden als mit irgendeinem Kokurrenzerzeugnis –, ist eine vom Gericht auf Grund des bescheinigten Sachverhaltes zu beantwortende Rechtsfrage. Kann aber eine Werbebehauptung, wie hier, den Eindruck einer Spitzenstellung des Werbenden, zumindest aber die Vorstellung überdurchschnittlicher Qualität seiner Waren oder Leistungen erwecken, dann ist für die Annahme einer rein subjektiven, nur die persönliche Meinung des Werbenden zum Ausdruck bringenden Meinungskundgebung kein Raum mehr (ÖBl 1975, 146). Daß bei der Feststellung des sportlichen Erfolges einer bestimmten Skimarke verschiedene Maßstäbe angewendet und demgemäß auch verschiedene sportliche Bewerbe als Vergleichsgrundlage herangezogen werden können, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern, weil insoweit eben eine mehrdeutige Werbebehauptung vorliegt, der Werbende aber in einem solchen Fall immer die für ihn ungünstigste Auslegung gegen sich gelten lassen muß (ÖBl 1970, 22; ÖBl 1974, 59 ua, zuletzt etwa 4 Ob 329/75, 4 Ob 330/75). Für die Beklagte ist aber auch mit dem wiederholten Hinweis auf die in ÖBl 1960, 49 veröffentlichte Entscheidung des Obersten Gerichtshofes nichts zu gewinnen, weil es dort um die ganz allgemeine Behauptung gegangen war, daß ein bestimmter Ski „der beste, der schnellste, der am leichtesten zu fahrende“ sei; da dieser Werbeslogan – anders als der jetzt beanstandete – keinerlei konkreten Bezug erkennen ließ, wurde er zu Recht als rein subjektive Wertung und darüber hinaus auch als nicht ernstzunehmende, marktschreierische Übertreibung beurteilt.

Auch eine solche „marktschreierische“ Ankündigung liegt aber diesmal nicht vor: Sie ist nach Lehre (Hohenecker‑Friedl a.a.O. 25 f.) und Rechtsprechung (ÖBl 1975, 146 mit weiteren Zitaten) nur dann anzunehmen, wenn sie von den angesprochenen Verkehrskreisen sofort als nicht ernst gemeinte reklamehafte Übertreibung aufgefaßt und daher von jedermann sogleich auf ihren tatsächlichen Gehalt zurückgeführt wird, welcher deutlich erkennbar in einer ohne Anspruch auf Glaubwürdigkeit auftretenden Anpreisung liegt. Anhaltspunkte dafür, daß diese Voraussetzungen bei der beanstandeten Werbebehauptung der Beklagten vorlägen, hat das Bescheinigungsverfahren nicht ergeben; nicht nur der Wortlaut dieser Behauptung, sondern auch die Tatsache, daß die Beklagte die damit für ihre Erzeugnisse in Anspruch genommene Spitzenstellung immer wieder als richtig bezeichnet hat, sprechen vielmehr deutlich gegen eine solche Annahme. Wird ferner berücksichtigt, daß die Beklagte zu den größten Skierzeugern Österreichs gehört und das Publikum gerade von einem so bedeutenden Unternehmen eine seriöse Werbung erwartet (Hohenecker‑Friedl a.a.O. 25; Baumbach‑Hefermehl a.a.O. 775 § 3 dUWG Anm. 59), dann muß auch im vorliegenden Fall davon ausgegangen werden, daß die Rundfunkwerbung der Beklagten vom angesprochenen Publikum als durchaus ernstgemeinte und ernstzunehmende Tatsachenbehauptung aufgefaßt werden konnte.

Bei dieser Sachlage hängt die Entscheidung über den Sicherungsantrag der Klägerin allein davon ab, ob die Beklagte tatsächlich den „erfolgreichsten Rennski“ der Saison 1974/75 erzeugt hat. Dabei ist dem Rekursgericht zunächst insoweit zu folgen, als es die Prüfung dieser Frage primär auf die alpinen Skirennen abgestellt und infolgedessen über die Erfolge der Beklagten in den nordischen Bewerben (Langlauf; Sprunglauf) weder Beweise aufgenommen noch dazu Feststellungen getroffen hat: Da das Skispringen schon begrifflich kein Wettlauf auf Skiern und damit kein „Skirennen“ ist, wird der weitaus überwiegende Teil der österreichischen Sportinteressenten Sprungskier auch weiterhin nicht zu den „Rennskiern“ zählen, dies auch dann, wenn die Beklagte, wie sie behauptet, die von ihr erzeugten Sprungskier tatsächlich „schneller“ gemacht hat, um die Absprunggeschwindigkeit zu erhöhen und damit die Voraussetzungen für größere Sprungweiten zu schaffen. Was aber den Skilanglauf betrifft, so ist der Rekurswerberin zwar durchaus einzuräumen, daß das sogenannte Skiwandern als Breitensport dank einer intensiven Werbung in den letzten Jahren auch in Österreich sehr an Bedeutung gewonnen hat; dessen ungeachtet wird aber dem rennmäßigen Skilanglauf in Österreich nach wie vor ein Bruchteil des Interesses entgegengebracht, das die alpinen Skibewerbe seit vielen Jahren in breitesten Bevölkerungskreisen finden. Die Annahme des angefochtenen Beschlusses, daß der Langlauf „insoweit“ – nämlich gegenüber dem alpinen Skilauf – in den Hintergrund trete, entspricht daher durchaus den tatsächlichen Gegebenheiten. Unter diesen Umständen muß damit gerechnet werden, daß ein erheblicher Teil der durch die beanstandete Werbung angesprochenen Interessenten die von der Beklagten behaupteten Erfolge ihrer „Rennskier“ ausschließlich auf die alpinen Skirennen beziehen und ihr daher entnehmen wird, daß in diesen Bewerben während der Saison 1974/75 auf Skiern der Beklagten mehr Erfolge erzielt worden seien als auf Skiern irgendeines anderen Erzeugers. Dabei darf, wie das Rekursgericht zutreffend hervorhebt, keineswegs nur auf Abfahrtsläufe – bei welchen die Produkte der Beklagten tatsächlich eine gewisse Vormachtstellung erlangt haben –abgestellt werden, weil auch Slaloms und Riesentorläufe „Skirennen“ sind und daher die bei diesen Bewerben verwendeten Skier von den am Skisport interessierten Publikumskreisen zweifellos gleichfalls zu den „Rennskiern“ gezählt werden. Entgegen der Meinung der Beklagten (ON. 3 S. 22) besteht auch keinerlei Veranlassung, bei der Prüfung der Frage, welche Skier im Winter 1974/75 tatsächlich die „erfolgreichsten“ waren, nur die Herrenbewerbe zugrunde zu legen, sind doch auch die alpinen Skirennen der Damen in den vergangenen Jahren – nicht zuletzt durch die fünf aufeinanderfolgenden Weltcup-Siege von Annemarie Moser‑Pröll – auf größtes Publikumsinteresse gestoßen. Das Rekursgericht hat daher seiner Beurteilung mit Recht die Ergebnisse aller drei alpinen Bewerbe (Abfahrtslauf, Slalom und Riesentorlauf) sowohl der Herren als auch der Damen zugrunde gelegt und dabei ebenso zutreffend vor allem auf den Weltcup als die zweifellos wichtigste und in der Öffentlichkeit weitaus am meisten beachtete alpine Skikonkurrenz der Saison 1974/75 abgestellt.

Geht man aber von den Ergebnissen der Weltcup‑Saison 1974/75 aus, wie sie die Untergerichte auf Grund der Beilagen D bis G als bescheinigt angenommen haben, dann zeigt sich folgendes Bild: Der Weltcup‑Gesamtsieg wurde weder bei den Herren noch bei den Damen auf einem Erzeugnis der Beklagten gewonnen; in der Weltcupwertung der 6 Einzeldisziplinen (Abfahrtslauf, Slalom und Riesentorlauf, jeweils Herren und Damen) steht ein Erfolg mit F*‑Skiern (Herrenabfahrt) 5 Erfolgen gegenüber, die mit Skiern anderer Erzeuger errungen wurden. Wird außerdem in Rechnung gestellt, daß von den insgesamt 53 Weltcup-Einzelrennen der Damen und Herren nur 10 Rennen auf Skiern der Beklagten gewonnen wurden, während die Klägerin hier auf 11 Rennerfolge verweisen kann   – die davon abweichenden Behauptungen im Revisionsrekurs sind durch die Feststellungen der Untergerichte nicht gedeckt und daher ebenso wie die in dritter Instanz neu vorgelegten Bescheinigungsmittel für den Obersten Gerichtshof unbeachtlich –, und berücksichtigt man schließlich noch, daß die Erzeugnisse der Beklagten auch in der Gesamtpunktewertung des Weltcups mit großem Abstand hinter der Marke R* nur an zweiter Stelle liegen, dann erweist sich die Bezeichnung „erfolgreichster Rennski der Saison 1974/75“ für die Erzeugnisse der Beklagten als nicht den Tatsachen entsprechend und infolgedessen zur Irreführung des Publikums über die sportlichen Erfolge von F*‑Skiern geeignet. Der auf § 2 UWG gestützte Unterlassungsanspruch der Klägerin ist daher auch hinsichtlich dieses Werbeslogans der Beklagten vom Rekursgericht mit Recht als bescheinigt angenommen worden.

Soweit die Beklagte schließlich abermals eine Wiederholungsgefahr in Abrede stellt und dabei nicht nur auf die freiwillige Änderung ihrer Rundfunkwerbung, sondern auch darauf verweist, daß es sich bei der beanstandeten Werbung um eine längst abgeschlossene, durch den Ablauf der Saison 1974/75 überholte Aktion gehandelt habe, ist sie auf die ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu verweisen, wonach auch bei einer einmaligen, befristeten und im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts bereits abgeschlossenen Werbeaktion grundsätzlich bis zum Beweis des Gegenteils Wiederholungsgefahr anzunehmen ist (ÖBl 1965, 17; ÖBl 1969, 92; ÖBl 1972, 64; ÖBl 1974, 110 u.a.). Wiederholungsgefahr ist nur dann ausgeschlossen, wenn der Verletzer besondere Umstände dartun kann, die eine Wiederholung seiner Handlung als ausgeschlossen oder doch zumindest äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen; dabei kommt es immer auf den konkreten Fall und vor allem darauf an, wie sich der Verletzer seit der Beanstandung, insbesondere aber in dem gegen ihn geführten Rechtsstreit, verhalten hat und ob diesem Verhalten gewichtige Anhaltspunkte dafür entnommen werden können, daß er ernstlich gewillt ist, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen (SZ 38/86 = ÖBl 1966, 6; SZ 45/14 = ÖBl 1972, 126 uva, zuletzt etwa ÖBl 1975, 36). Diese Voraussetzungen liegen hier aber keineswegs vor, hat doch die Beklagte bis zuletzt die Gesetzwidrigkeit des beanstandeten Werbeslogans in Abrede gestellt und darüber hinaus ausdrücklich betont, daß sie den Wortlaut der beanstandeten Rundfunkwerbung nicht etwa deshalb geändert habe, weil sie damit einen Verstoß gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb anerkenne (ON. 5 S. 18). Bei dieser Sachlage hat aber das Rekursgericht die Gefahr einer Wiederholung des wettbewerbswidrigen Eingriffes der Beklagten mit Recht als fortbestehend und den der Beklagten diesbezüglich obliegenden Gegenbeweis als nicht erbracht angesehen.

Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Beschlusses.

Die Entscheidung über die Rekurskosten beruht auf §§ 40, 50, 52 ZPO in Verbindung mit §§ 78, 402 EO.