VwGH Ra 2023/03/0093

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Revisionswerber hat dem Bund Aufwendungen in Höhe von € 553,20 binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Antrag der Oberbehörde, den Revisionswerber zum Ersatz von Schriftsatzaufwand in Höhe von € 1.106,40 zu verpflichten, wird abgewiesen.

Begründung

1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurden dem Revisionswerber ‑ durch Maßgabebestätigung eines entsprechenden Straferkenntnisses der belangten Behörde ‑ Übertretungen nach § 37 Abs. 2 Z 8 iVm § 13 Abs. 1a Z 3 Gefahrgutbeförderungsgesetz ‑ GGBG (Spruchpunkt 1 des Straferkenntnisses) bzw. iVm § 13 Abs. 1a Z 2 GGBG (Spruchpunkt 2) angelastet, weil er es als bestellter verantwortlicher Beauftragter der Sch‑AG zu verantworten habe, dass die Sch‑AG die Beförderung von Gefahrgut entgegen § 13 Abs. 1a Z 3 GGBG (nicht ausreichende Sicherung der Ladung; Spruchpunkt 1) bzw. entgegen § 13 Abs.1a Z 2 GGBG (nicht ordnungsgemäßes Mitführen des notwendigen Beförderungspapiers; Spruchpunkt 2) durchgeführt habe (was jeweils näher konkretisiert wurde).

2 Über ihn wurden deshalb gemäß § 37 Abs. 2 Z 8 lit. b GGBG eine Geldstrafe in Höhe von € 110 (Spruchpunkt 1) und gemäß § 37 Abs. 2 Z 8 lit. c GGBG eine Geldstrafe in Höhe von € 30 (Spruchpunkt 2) bzw. jeweils Ersatzfreiheitsstrafen verhängt.

3 Dem legte das Verwaltungsgericht (nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung), das im angefochtenen Erkenntnis zunächst vollinhaltlich den Spruch des behördlichen Straferkenntnisses und die dagegen gerichtete Beschwerde sowie den wesentlichen Inhalt der Aussagen der in der mündlichen Verhandlung Vernommenen wiedergab, auf das für das Revisionsverfahren Relevante zusammengefasst Folgendes zu Grunde:

4 Bei der polizeilichen Gefahrgutkontrolle seien näher genannte Mängel der Ladungssicherung und des Beförderungspapiers festgestellt worden. Im behördlichen Straferkenntnis sei dafür zutreffend der Revisionswerber als verantwortlicher Vertreter des Beförderungsunternehmens (Sch‑AG) zur Verantwortung gezogen worden. Entsprechend § 3 Abs. 2 Z 1 GGBG, wonach Beförderer das Unternehmen sei, das die Beförderung mit oder ohne Beförderungsvertrag durchführt, sei davon auszugehen, dass angesichts der vorliegenden Konstellation der Transportabwicklung die Beförderungseigenschaft der Sch‑AG zukomme: Das Fahrzeug sei in der ausschließlichen Disposition der Sch‑AG gestanden, die N‑GmbH als das Zulassungsbesitzerunternehmen habe keinerlei Einfluss auf die konkrete individuelle Transportabwicklung gehabt. Der geltend gemachte Umstand, dass nach den Aussagen des Vertreters der N‑GmbH allfällige Schäden aus dem Verantwortungsbereich des Lenkers im Rahmen seiner Versicherung abgewickelt worden wären und die Fahrzeugüberlassung auf Basis tagesindividueller Pauschalen abgerechnet worden sei, habe nichts daran geändert, dass allein die Sch‑AG für die konkrete Transportabwicklung und Fahrzeugdisposition verantwortlich und entscheidungsbefugt gewesen und damit als Beförderer anzusehen sei.

Im Weiteren setzte sich das Verwaltungsgericht mit den konkreten Übertretungen auseinander und legte u.a. dar, dass die unter Spruchpunkt 1 angelastete Übertretung in die Gefahrenkategorie II, die unter Spruchpunkt 2 angelastete Übertretung in die Gefahrenkategorie III einzuordnen sei.

5 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, deren Zulässigkeitsbegründung (zusammengefasst) geltend macht, das angefochtene Erkenntnis verstoße gegen die ständige (näher zitierte) Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zum Vorliegen eines Lohnfuhrvertrags, weil ausgehend von der Aussage des Zeugen N die N‑GmbH zwar ermächtigt, aber nicht verpflichtet gewesen sei, der Sch‑AG ein bestimmtes Fahrzeug samt Fahrer zur Verfügung zu stellen. Es könne daher kein Lohnfuhrvertrag zwischen der N‑GmbH und der Sch‑AG vorliegen und es sei die N‑GmbH als Subfrächter und Beförderer anzusehen.

6 Nach Einleitung des Vorverfahrens durch den Verwaltungsgerichtshof haben die belangte Behörde und die Oberbehörde Revisionsbeantwortungen mit dem Antrag auf Zurück- bzw. Abweisung der Revision eingebracht.

7 Die Revision ist nicht zulässig.

Zu Spruchpunkt 2 (absolut unzulässige Revision):

8 Nach Art. 133 Abs. 4 B‑VG kann durch Bundesgesetz vorgesehen werden, dass die Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig ist, wenn das anzufechtende Erkenntnis nur eine geringe Geldstrafe zum Gegenstand hat. Dementsprechend bestimmt § 25a Abs. 4 VwGG, dass eine Revision wegen Verletzung in Rechten (Art. 133 Abs. 6 Z 1 B‑VG) nicht zulässig ist, wenn in einer Verwaltungsstrafsache eine Geldstrafe von bis zu € 750 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu € 400 verhängt wurde.

9 Das mit dem angefochtenen Erkenntnis bestätigte Straferkenntnis der belangten Behörde enthielt den Vorwurf, zwei verschiedene Verwaltungsübertretungen begangen zu haben, mithin zwei verschiedene Spruchpunkte.

10 Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass in einer solchen Konstellation trennbare Absprüche vorliegen, sodass die Zulässigkeit einer dagegen erhobenen Revision ‑ auch im Hinblick auf § 25a Abs. 4 VwGG ‑ getrennt zu überprüfen ist (vgl. jüngst etwa VwGH 21.8.2023, Ra 2023/03/0103, mwN).

11 Mit Spruchpunkt 2 des Straferkenntnisses war dem Revisionswerber eine Übertretung nach § 37 Abs. 2 Z 8 iVm § 13 Abs. 1a Z 2 GGBG angelastet und über ihn gemäß § 37 Abs. 2 Z 8 lit. c GGBG eine Geldstrafe in Höhe von € 30 verhängt worden. Nach dieser Bestimmung ist die in Rede stehende Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von bis zu € 80 bedroht.

12 Damit liegen die kumulativen Voraussetzungen des § 25a Abs. 4 VwGG vor (vgl. VwGH 2.2.2022, Ra 2021/03/0282), sodass sich die Revision in Bezug auf Spruchpunkt 2 des Straferkenntnisses als absolut unzulässig erweist.

Zu Spruchpunkt 1:

13 Nach Art. 133 Abs. 4 B‑VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

14 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B‑VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen. Gemäß § 34 Abs. 3 VwGG ist ein solcher Beschluss in jeder Lage des Verfahrens zu fassen.

15 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

16 Mit Spruchpunkt 1 ist dem Revisionswerber (wegen nicht ausreichender Ladungssicherung) eine Übertretung nach § 37 Abs. 2 Z 8 iVm § 13 Abs. 1a Z 3 GGBG angelastet worden.

17 Im vorliegenden Revisionsverfahren ist nur mehr strittig, ob das vom Revisionswerber als verantwortlicher Beauftragter repräsentierte Unternehmen (die Sch‑AG) bei der strittigen Beförderung gefährlicher Güter als Beförderer iSd § 3 Abs. 2 Z 1 GGBG anzusehen war und daher für die angelasteten Übertretungen der den Beförderer treffenden Verpflichtungen (hier: § 13 Abs. 1a Z 3 GGBG) einzustehen hatte, oder ob diese Stellung der N‑GmbH (Zulassungsbesitzerin des Fahrzeugs, mit dem die Beförderung durchgeführt wurde) zukommt.

18 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist als Beförderer im Sinn des § 3 Abs. 2 Z 1 GGBG jedenfalls anzusehen, wer sich vertraglich zur Beförderung des Gefahrgutes verpflichtet hat und damit handelsrechtlich als Frachtführer (§ 425 UGB) zu beurteilen ist. Soweit die Beförderung nicht auf Grund eines Beförderungsvertrages erfolgt, ist als Beförderer anzusehen, wer die Beförderung ‑ ohne Vertrag ‑ durchführt. Kein Frachtvertrag, sondern ein Lohnfuhrvertrag liegt jedoch vor, wenn der Unternehmer nicht den Erfolg seiner Tätigkeit, also die Verbringung der Sache an einen anderen Ort schuldet, sondern ein bemanntes Fahrzeug zur beliebigen Ladung und Fahrt nach Weisung des Auftraggebers zur Verfügung zu stellen hat (vgl. dazu im Einzelnen jeweils VwGH 14.10.2022, Ra 2021/03/0133, 8.4.2019, Ra 2018/03/0107, 19.4.2012, 2010/03/0108, und 23.11.2009, 2009/03/0123).

19 Entscheidend ist also, ob ‑ wie vom Verwaltungsgericht angenommen und von der Revision bestritten ‑ zwischen der Sch‑AG und der N‑GmbH (als Zulassungsbesitzerin) ein Lohnfuhrvertrag bestand, der die N‑GmbH (nur) zur Stellung des Fahrzeugs samt Fahrer an die Sch‑AG zu deren alleiniger Disposition verpflichtete.

20 Die Lösung der Frage, ob bei Überlassung eines Fahrzeuges samt Lenker ein Frachtvertrag oder ein gemischter Vertrag, zusammengesetzt aus Fahrzeugmiete und Arbeitnehmerüberlassung (Lohnfuhrvertrag), vorliegt, ist mitunter schwierig und ist nach den Umständen des Einzelfalles vorzunehmen (vgl. erneut VwGH 8.4.2019, Ra 2018/03/0107, mwN).

21 Im Revisionsfall waren die in Rede stehenden Übertretungen des GGBG von der belangten Behörde zunächst (Strafverfügung vom 10. Februar 2022) dem vertretungsbefugten Organ der N‑GmbH (Zulassungsbesitzerin) angelastet worden, das im Einspruch gegen die Strafverfügung geltend gemacht hatte, dass der LKW, mit dem der Transport durchgeführt wurde, im Zuge eines mündlichen Lohnfuhrvertrags der Sch‑AG samt Fahrer zur Verfügung gestellt worden sei. Vertragsgegenstand sei nicht der Transport von Frachtgut von einem Ort zum anderen, sondern die Zurverfügungstellung eines Fahrzeugs samt Fahrpersonal zur beliebigen Disposition durch den Auftraggeber, die Sch‑AG. Die N‑GmbH sei daher nicht Beförderer iSd GGBG.

22 Im daraufhin gegen den Revisionswerber als verantwortlichen Beauftragten der Sch‑AG mit Strafverfügung vom 30. März 2022 eingeleiteten Strafverfahren rechtfertigte sich dieser in seiner Stellungnahme vom 25. April 2022 (zusammengefasst) damit, dass die Ladung ausreichend gesichert und das Beförderungspapier ordnungsgemäß gewesen sei; ein allenfalls dennoch vorliegender Mangel nach Spruchpunkt 1 wäre in die Gefahrenkategorie III einzustufen. Wegen Vorliegens eines effektiven Kontrollsystems liege kein Verschulden vor; wenn ein solches dennoch vorliegen sollte, sei es als geringfügig anzusehen und erlaube ein Vorgehen nach § 33a VStG bzw. § 20 oder § 45 Abs. 1 VStG.

Dieses Vorbringen wiederholte der Revisionswerber im Wesentlichen in seiner Beschwerde gegen das behördliche Straferkenntnis vom 27. Juli 2022.

23 Erst im Zuge der mündlichen Verhandlung am 6. Dezember 2022 machte der Revisionswerber geltend, nicht die Sch‑AG, sondern die N‑GmbH, die auch über die notwendige Konzession verfüge, sei als Beförderer anzusehen. Die N‑GmbH als „Subfrächter“ erhalte eine fixe Transportpauschale für den Transport und schulde „den Gesamttransport“ und nicht bloß die Überlassung eines Fahrzeugs. Mangels Leistungserfüllung würde kein Frachtentgelt fällig. Zudem sei der eingesetzte Fahrer ein Dienstnehmer der N‑GmbH, der nicht den Weisungen der Sch‑AG unterliege.

Die Sch‑AG habe von der Fa. H den Transportauftrag bekommen und mit der Durchführung die N‑GmbH beauftragt. Diese habe „sicher Transporte kombiniert“, auch von anderen Auftraggebern, und die Aufträge der Sch‑AG „miterledigt“. Die N‑GmbH habe mit der Sch‑AG einen Rahmenvertrag und werde im Rahmen der individuell abgewickelten Transporte entlohnt.

24 Der in der mündlichen Verhandlung vom 1. Februar 2023 dazu vernommene Zeuge N (Geschäftsführer der N‑GmbH) gab (zusammengefasst) an, das Fahrzeug, mit dem der Transport durchgeführt wurde, sei das gesamte Jahr für die Sch-AG unterwegs, der Fahrer bekomme seine Aufträge von dort. Er selbst sehe dieses Fahrzeug bzw. den Fahrer das ganze Monat nicht. Abgerechnet werde über eine Tagespauschale, die auch dann ausbezahlt werde, wenn der Transport nicht erledigt werden könne, weil etwa der Kunde nicht erreichbar sei oder die Ware nicht angenommen werde. Das Fahrzeug führe auf seiner Tour zwischen zehn und 20 Stopps, Abholungen bzw. Zustellungen durch, die alle von der Sch‑AG disponiert würden. Die Beladung werde im Bereich des Geländes der Sch‑AG in der Regel von den Fahrern selbst, mitunter auch durch Personal der Sch‑AG vorgenommen. Passiere ein Schaden im Zusammenhang mit dem Transport, für den der Fahrer verantwortlich sei, werde dies der N‑GmbH verrechnet und an die CMR‑Versicherung weitergeleitet. Die N‑GmbH habe eine Güterbeförderungskonzession, im Zulassungsschein des Fahrzeugs sei Güterbeförderung als Verwendungszweck eingetragen. Das gegenständliche Vertragsverhältnis mit der Sch‑AG laufe schon seit Jahrzehnten. Die N‑GmbH „bekomme von denen jeden Tag den Auftrag und darum ist für mich es selbstverständlich, dass ich ihnen das Fahrzeug auch täglich zur Verfügung halte. Ich müsste dies nicht, ich mache es aber“. Im Rahmen der N‑GmbH gebe es keine entsprechende Disposition.

Der ebenfalls vernommene Zeuge S, der Gefahrgutbeauftragte der N‑GmbH, gab an, es sei ständige Praxis, dass das betreffende Fahrzeug für die Sch‑AG eingesetzt gewesen sei. In diesem Zusammenhang habe es einen Lohnfuhrvertrag gegeben, das Fahrzeug sei also „komplett in der Disposition der Sch‑AG gestanden“. Die Transporte würden „täglich abgerechnet in Form einer Frachtpauschale entsprechend der Anzahl der Stopps sowie einer Treibstoffpauschale“. Die N‑GmbH könne seines Wissens nach einen Transport nicht ablehnen, weil von vornherein festgelegt sei, wieviele LKW für welchen Spediteur fahren. Er wisse nicht, wie abgerechnet werde, wenn die Zustellung nicht möglich sei. Es sei jedenfalls nicht jeden Tag die gleiche Pauschale vereinbart.

Der Zeuge D, der Fahrzeuglenker, gab an, nur für die Sch‑AG als LKW‑Fahrer zu fahren; er bekomme seine Aufträge immer von der Sch‑AG.

25 Ausgehend von diesen Beweisergebnissen hat das Verwaltungsgericht seiner rechtlichen Beurteilung zu Grunde gelegt, das Fahrzeug, mit dem der Transport durchgeführt wurde, sei in der ausschließlichen Disposition der Sch‑AG gestanden, während die N‑GmbH keinen Einfluss auf die konkrete Transportabwicklung gehabt habe. Zumal sich im Beweisverfahren die Argumentation des Revisionswerbers, die N‑GmbH sei als selbständiger Subfrächter eingeteilt gewesen und habe den gegenständlichen Auftrag im Rahmen anderer mitabgewickelt, nicht bestätigen habe lassen, komme die Beförderereigenschaft daher der Sch‑AG zu, die allein über die konkrete Transportabwicklung und Fahrzeugdisposition entscheidungsbefugt gewesen sei. Daran vermöge die Abwicklung allfälliger vom Lenker zu verantwortender Schäden im Rahmen der Versicherung der N‑GmbH ebensowenig etwas zu ändern wie die Abrechnung auf Basis tagesindividueller Pauschalen.

26 Dass das Verwaltungsgericht mit dieser Beurteilung, die sich tragend darauf stützen konnte, dass die N‑GmbH lediglich Fahrzeug und Fahrer zur Verfügung zu stellen hatte und dass der Fahrer seine Aufträge allein von der Sch‑AG bekommen hat, welche die einzelnen Transporte disponierte, die maßgebenden höchstgerichtlichen Leitlinien für die Abgrenzung zwischen Fracht‑ und Lohnfuhrvertrag verlassen hätte, vermag die Revision nicht aufzuzeigen:

27 Der Schluss aus der wiedergegebenen Aussage des Zeugen N, es habe keine Verpflichtung der N‑GmbH zur Beistellung des Fahrzeugs samt Fahrer gegeben (weshalb kein Lohnfuhrvertrag vorliegen könne), übergeht die weiteren Aussageinhalte (insbesondere: das Fahrzeug sei das gesamte Jahr über für die Sch‑AG unterwegs) und missachtet zudem, dass eine Verpflichtung zur Auftragserfüllung (hier: Beistellung von Fahrzeug und Fahrer) auch dadurch begründet werden kann, dass ein entsprechender Auftrag angenommen wird, auch wenn vor Auftragsannahme eine solche Verpflichtung nicht bestanden hat.

28 Warum sich aus der (nicht weiter konkretisierten) Aussage des Zeugen N, ein vom Fahrer verantworteter Schaden im Zusammenhang mit dem Transport werde der N‑GmbH verrechnet und an die CMR‑Versicherung weitergeleitet, ergeben solle, dass die N‑GmbH selbständiger Frachtführer und Beförderer sei, wird von der Revision nicht näher dargelegt.

Gleiches gilt für den Hinweis auf den Bestand einer „CMR‑Versicherung“ und einer Güterbeförderungskonzession, ist im Revisionsfall doch nur das Rechtsverhältnis betreffend das konkrete Fahrzeug, mit dem der Transport durchgeführt wurde, zu beurteilen und schließt das Bestehen eines insoweit abgeschlossenen Lohnfuhrvertrags eine andere unternehmerische Tätigkeit der N‑GmbH mit anderen Fahrzeugen nicht aus.

Ebensowenig ist ersichtlich, warum die vereinbarte Pauschalverrechnung samt Auszahlung einer Tagespauschale auch bei Nichterledigung eines Transports für den Bestand eines Frachtvertrags sprechen sollte.

Entgegen den Revisionsausführungen kann schließlich ausgehend von den getroffenen Feststellungen keine Rede davon sein, dass die N‑GmbH (und nicht die Sch‑AG) jenes Unternehmen gewesen sei, das „am maßgeblichsten in die Beförderung involviert“ gewesen sei.

29 In Bezug auf Spruchpunkt 1 des Straferkenntnisses werden in der Revision somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B‑VG grundsätzliche Bedeutung zukäme.

30 Die Revision war daher insgesamt gemäß § 34 Abs.1 und 3 VwGG zurückzuweisen.

31 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH‑Aufwandersatzverordnung 2014.

Das Kostenersatzbegehren der Oberbehörde war abzuweisen, weil dieser zwar gemäß § 36 Abs. 2 VwGG die Einbringung einer Revisionsbeantwortung freisteht, das VwGG dafür aber keinen Kostenersatz vorsieht (vgl. § 58 Abs. 1 VwGG).

Wien, am 4. September 2023