VwGH Ra 2018/21/0106

Spruch:

Das angefochtene Erkenntnis wird in seinen Spruchpunkten A I., III. und IV. (Beschwerdeabweisung sowie Kostenaussprüche) wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und in seinem Spruchpunkt A II. (Fortsetzungsausspruch) wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1 Der Revisionswerber ist Staatsangehöriger von Algerien und stellte nach seiner Einreise nach Österreich im Jahr 2009 einen Antrag auf internationalen Schutz. Dieser Antrag wurde noch im selben Jahr, in Verbindung mit einer Ausweisung, vollinhaltlich abgewiesen.

2 Der Revisionswerber verblieb in Österreich und stellte 2013 einen zweiten Antrag auf internationalen Schutz, der gemäß § 68 AVG, wieder in Verbindung mit einer Ausweisung nach Algerien, zurückgewiesen wurde (Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 6. Juni 2013).

3 Am 28. Juni 2017 wurde der Revisionswerber in einem Zug von Salzburg nach Bischofshofen aufgegriffen und in der Folge festgenommen. Bei seiner nachfolgenden Einvernahme gab er an, er wolle nach Italien. Hierauf wurde über ihn mit Bescheid vom 30. Juni 2017 Schubhaft zum Zweck der Sicherung seiner Abschiebung verhängt, aus der der Revisionswerber dann allerdings wegen Haftunfähigkeit infolge Hungerstreiks am 6. August 2017 wieder entlassen wurde.

4 Am 28. November 2017 versuchte der Revisionswerber, in die Bundesrepublik Deutschland einzureisen. Er wurde an die österreichischen Behörden rücküberstellt, neuerlich in Schubhaft genommen und sollte am 17. Jänner 2018 nach Algerien abgeschoben werden.

5 Die geplante Abschiebung scheiterte jedoch, weil der Revisionswerber beim Besteigen des Flugzeuges aktiven Widerstand leistete. Er wurde hierauf nach den Bestimmungen der StPO festgenommen und schließlich mit Urteil des Landesgerichtes Korneuburg wegen der Vergehen des Widerstandes gegen die Staatsgewalt und der schweren Körperverletzung zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von neun Monaten, davon sieben Monate bedingt, verurteilt.

6 Mit Bescheid vom 13. März 2018 verhängte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) gegen den Revisionswerber wiederum zum Zweck der Sicherung seiner Abschiebung - gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG - die Schubhaft und ordnete an, dass die Rechtsfolgen dieses Bescheides nach der Entlassung des Revisionswerbers aus der Gerichtshaft eintreten. Diese Entlassung erfolgte am 16. März 2018, woraufhin der Revisionswerber in Schubhaft überstellt wurde.

7 Am 21. März 2018 wurde ein wiederholter Versuch unternommen, den Revisionswerber abzuschieben. Auch dieser Versuch blieb jedoch erfolglos, weil der Kapitän des Flugzeuges, mit dem vom Flughafen Wien - Schwechat aus die Abschiebung erfolgen sollte, sich infolge lautstarker Proteste des Revisionswerbers - dieser musste bereits an Händen und Füßen fixiert in das Flugzeug getragen werden - letztlich weigerte, den Revisionswerber zu befördern. Der Revisionswerber wurde daher zurück in das PAZ Hernalser Gürtel gebracht.

8 Das BFA erließ noch am selben Tag gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG iVm § 57 Abs. 1 AVG einen weiteren Schubhaftbescheid, wiederum zum Zweck der Sicherung der Abschiebung des Revisionswerbers. Dieser verblieb weiter in Schubhaft und sollte schließlich am 18. April 2018 im Zuge einer Linienabschiebung auf dem Luftweg vom Flughafen Wien - Schwechat aus nach Algier verbracht werden. Auch dieser Abschiebeversuch scheiterte, weil der gefesselt ins Flugzeug getragene Revisionswerber beim Versuch, seinen Kopf über die Kopfstütze des zugewiesenen Sitzplatzes zu fixieren, wiederum - so der Bericht über den Abschiebeversuch - "lautstark in arabischer Sprache auf sich aufmerksam" machte, sodass der Kapitän zum sofortigen Verlassen des Flugzeuges aufforderte.

9 Nachdem der Revisionswerber in das PAZ Hernalser Gürtel rücküberstellt worden war, ordnete das BFA mit Mandatsbescheid vom 19. April 2018 gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG über den Revisionswerber erneut die Schubhaft zum Zweck der Sicherung seiner Abschiebung an. In diesem Bescheid wurde u.a. ausgeführt, dass der als "junger, erwachsener und gesunder Mann" zu qualifizierende Revisionswerber angegeben habe (offenbar gemeint: vor seiner Schubhaftnahme am 30. Juni 2017), nach Italien reisen zu wollen; er habe sowohl am 17. Jänner 2018 als auch am 21. März 2018 durch sein Verhalten die Abschiebung vereitelt, sodass - "um einem neuerlichen Untertauchen vorzubeugen" - gegen ihn neuerlich die Schubhaft erlassen werde; am 18. April 2018 habe der Revisionswerber bereits zum dritten Mal einen Abschiebeversuch vereitelt.

10 Gegen die Anordnung der Schubhaft mit Bescheid vom 19. April 2018, die andauernde Anhaltung in Schubhaft seit dem 19. April 2018 sowie "gegen die andauernde Anhaltung in Administrativhaft seit dem 16.03.2018" erhob der Revisionswerber Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (BVwG). Darin brachte er insbesondere vor, dass er an einer psychischen Erkrankung leide, die bereits 2009 während eines stationären Krankenhausaufenthaltes diagnostiziert worden sei. Insbesondere durch die neuerliche Anhaltung in Schubhaft seit dem 16. März 2018 habe sich sein psychischer Gesundheitszustand massiv verschlechtert, weshalb eine "höhere medikamentöse Sedierung des Nervensystems" erforderlich geworden sei; aus den Vollzugsunterlagen ergebe sich eine verordnete tägliche Einnahme verschiedener näher genannter Arzneimittel. Die - namentlich und mit Anschrift genannte - österreichische Lebensgefährtin des Revisionswerbers könne über "psychotische Schübe" des Revisionswerbers Auskunft geben. Die - u.a. - diagnostizierte Angststörung zeichne sich durch Verhaltensweisen aus, die der Revisionswerber im Zuge der gescheiterten Abschiebeversuche gesetzt habe; insoweit sei auch das Verhalten bei diesen Abschiebeversuchen als Folge seiner psychiatrischen Erkrankung einzuordnen. Daher sei seinem Verhalten im Rahmen einer Interessenabwägung bezüglich des Vorliegens von Fluchtgefahr nur bedingt Gewicht beizumessen. Das BFA habe es aber unterlassen, sich trotz der augenscheinlichen Symptomatik des Revisionswerbers mit seinem psychischen Krankheitsbild auseinanderzusetzen.

11 Der Revisionswerber führte weiter aus, dass zwar bei seiner Schubhaftnahme am 16. März 2018 seine Haftfähigkeit bestätigt worden sei, allerdings unter der Auflage, dass bei einer weiteren Anhaltung eine psychiatrische bzw. psychologische Betreuung erforderlich sei; eine derartige Betreuung komme dem Revisionswerber "momentan aber nicht zu", er sei seit 19. April 2018 erst zweimal im Ausmaß von fünf Minuten durch einen Mitarbeiter des Vereins Dialog konsultiert worden. Tatsächlich bestünden jedoch ernsthafte Zweifel an der Haftfähigkeit des Revisionswerbers, eine psychiatrische Begutachtung sei bisher unterlassen worden. Es werde daher die Einholung eines Gutachtens durch einen Facharzt für Psychiatrie beantragt, außerdem möge sich das BVwG vom Auftreten und Gesundheitszustand des Revisionswerbers ein Bild machen, weshalb insbesondere aus diesem Grund die Durchführung einer Beschwerdeverhandlung - unter Einvernahme des Revisionswerbers und seiner Lebensgefährtin - beantragt werde.

12 Der Vollständigkeit halber - so die Beschwerde in diesem Zusammenhang abschließend - sei anzuführen, dass dem psychischen Krankheitsbild des Revisionswerbers schwerwiegende körperliche Schäden vorangegangen seien; er habe im Alter von ca. 22 Jahren einen Starkstromschlag erlitten, welcher dazu geführt habe, dass er im Koma gelegen sei und lange Zeit im Krankenhaus habe zubringen müssen; zudem weise er Spuren körperlicher Verletzungen, etwa Narben und eine Amputation "des Zehen", auf.

13 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 11. Mai 2018 erkannte das BVwG insoweit über die dargestellte Beschwerde, als sie sich gegen den Bescheid des BFA vom 19. April 2018 und die anschließende Anhaltung in Schubhaft richtete. In diesem Umfang wies es die Beschwerde gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG iVm § 22a Abs. 1 BFA-VG als unbegründet ab (Spruchpunkt A I.). Außerdem stellte es fest, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Entscheidung vorlägen (Spruchpunkt A II.), wies den Antrag des Revisionswerbers auf Kostenersatz ab (Spruchpunkt A III.) und sprach dem Bund Aufwandersatz zu (Spruchpunkt A IV.). Schließlich erklärte es eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für nicht zulässig.

Über die gegen dieses Erkenntnis erhobene Revision hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung eines Vorverfahrens - Revisionsbeantwortungen wurden nicht erstattet - erwogen:

14 Schon in den Zulassungsausführungen der Revision wird zutreffend darauf hingewiesen, dass das BVwG in Abweichung von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von der Durchführung der in der Beschwerde beantragten Verhandlung abgesehen hat. Die Revision ist daher zulässig und berechtigt.

15 Im gegenständlichen Schubhaftbescheid des BFA vom 19. April 2018 war - wie schon in den vorangegangenen Schubhaftbescheiden vom 28. November 2017 und vom 21. März 2018 - ausgeführt worden, dass der Revisionswerber "als junger, erwachsener und gesunder Mann zu qualifizieren" sei. Dass dieser Beurteilung jeweils aktuelle Ermittlungen vorangegangen wären, ist nicht zu erkennen, zumal der Revisionswerber nach der Aktenlage zuletzt am 29. Juni 2017 einvernommen wurde.

16 Schon im polizeiamtsärztlichen Gutachten vom 16. März 2018 aus Anlass der Überstellung des Revisionswerbers aus der Strafhaft in die Schubhaft (auf Basis des Bescheides vom 13. März 2018) ist allerdings bei Beurteilung der Haftfähigkeit des Revisionswerbers festgehalten, dass bei weiterer Anhaltung "psychiatrische/psychologische Betreuung" erforderlich sei. Darauf wurde in der gegenständlichen Schubhaftbeschwerde ausdrücklich hingewiesen, außerdem wurde (siehe oben Rn. 10 f) näheres Vorbringen zum derzeitigen psychischen Gesundheitszustand des Revisionswerbers erstattet und der Sache nach dessen Haftfähigkeit in Frage gestellt; insbesondere wurde auch geltend gemacht, dass sich durch die neuerliche Anhaltung des Revisionswerbers in Schubhaft sein psychischer Gesundheitszustand massiv verschlechtert habe, was - so das Vorbringen in einer ergänzenden Stellungnahme - bei einem "Rechtsberatungsgespräch" nach Erstattung der Schubhaftbeschwerde "aus laienhafter Perspektive" augenfällig geworden sei.

17 Das BVwG ist dem dargestellten Vorbringen nur insoweit gefolgt, als es feststellte, dass der Revisionswerber an einer bereits seit 2009 bestehenden psychischen Erkrankung (einer "emotional instabilen Persönlichkeitsstörung; aggressiv, reizbar explosives Borderline und Polytoxikomanie") leide. Er sei (aber) haftfähig, befinde sich wegen seiner psychischen Erkrankung in medizinischer Betreuung und erhalte Medikamente, die dem Krankheitsbild entsprächen. Beweiswürdigend verwies es auf die "vorgelegten Dokumente" sowie auf einen im Beschwerdeverfahren übermittelten Bericht der LPD Wien, Abteilung für Fremdenwesen und Vollzug, vom 9. Mai 2018.

18 Dazu ist zunächst anzumerken, dass der eben genannte Bericht dem Revisionswerber nach der Aktenlage nicht zur Kenntnis gebracht wurde. Im Übrigen trifft es auch zu, wie in der Revision ergänzend geltend gemacht wird, dass das BVwG ohne jegliche Begründung von der Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens aus dem Bereich der Psychiatrie abgesehen hat. Auch wenn die Einholung eines solchen Gutachtens aus zeitlichen Gründen (einwöchige Entscheidungsfrist in Bezug auf die Frage der Fortsetzung der Schubhaft gemäß § 22a Abs. 2 erster Satz BFA-VG) nicht möglich gewesen wäre, so hätte es jedenfalls im Rahmen der beantragten Beschwerdeverhandlung zu einer näheren Auseinandersetzung mit dem aktuellen Gesundheitszustand des Revisionswerbers - unter Beiziehung der von ihm beantragten Zeugin sowie des behandelnden Arztes in der Schubhaft - zu kommen gehabt. Ohne derartige Auseinandersetzung kann im vorliegenden Fall nicht davon die Rede sein, dass der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen des Revisionswerbers nicht den Tatsachen entspricht, weshalb - entgegen der Ansicht des BVwG - das Unterbleiben der beantragten Beschwerdeverhandlung auch nicht auf § 21 Abs. 7 ?FA-VG gestützt werden konnte (vgl. in diesem Sinn schon VwGH 20.10.2011, 2010/21/0503, oder VwGH 3.9.2015, Ro 2015/21/0012). Das Gesagte gilt umso mehr, als der Revisionswerber, wie schon erwähnt (siehe Rn. 15), zuletzt am 29. Juni 2017 persönlich einvernommen wurde.

19 Im Hinblick darauf belastet das Unterbleiben der beantragten Beschwerdeverhandlung das angefochtene Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. In Bezug auf die Beurteilung des Schubhaftbescheides vom 19. April 2018 und die in der Folge auf diesen Bescheid gegründete Anhaltung des Revisionswerbers bis zur Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses tritt allerdings noch Folgendes hinzu:

20 Der Revisionswerber wurde auf Basis des Schubhaftbescheides vom 13. März 2018 am 16. März 2018 von der Strafhaft in die Schubhaft überstellt. Diese Schubhaft blieb ungeachtet der beiden erfolglosen Abschiebeversuche des Revisionswerbers am 21. März 2018 und am 18. April 2018 aufrecht. Es erfolgte nämlich keine Freilassung des Revisionswerbers und es ergab sich auch sonst kein Umstand, der seine Schubhaft beendet hätte. Zwar war er, am 21. März 2018 und 18. April 2018, zwecks Durchführung seiner Abschiebung aus den Hafträumlichkeiten (PAZ Hernalser Gürtel) zum Flughafen Wien - Schwechat verbracht worden. In keinem Augenblick befand er sich aber außerhalb behördlicher Gewahrsame und wurde auch nach dem Scheitern der Abschiebeversuche umgehend in das PAZ rücküberstellt. Dass diese Vorgänge keine Beendigung der am 16. März 2018 mit der Überstellung aus der Strafhaft begonnenen Schubhaft bewirkten, zeigt schon § 80 Abs. 4 Z 3 FPG, wonach eine Schubhaft aufrecht erhalten werden kann, weil der Fremde die Abschiebung dadurch vereitelt, dass er sich der Zwangsgewalt (§ 13) widersetzt.

21 War die über den Revisionswerber verhängte Schubhaft nach dem Gesagten auch nach dem zuletzt gescheiterten Abschiebeversuch vom 18. April 2018 weiter aufrecht, so bestand für die Erlassung des neuen Schubhaftbescheides vom 19. April 2018 keine Grundlage. Insoweit hat das BFA eine ihm nach dem Gesetz nicht zustehende Kompetenz in Anspruch genommen und seinen Bescheid daher mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit belastet (vgl. in diesem Sinn etwa VwGH 30.1.2007, 2006/21/0349, VwGH 19.6.2008, 2007/21/0358, oder VwGH 2.7.2009, 2008/12/0183). Diese wäre - schon vor dem Hintergrund des ersten Halbsatzes des § 27 VwGVG - vom BVwG ungeachtet dessen aufzugreifen gewesen, dass sie in der Schubhaftbeschwerde nicht geltend gemacht wurde. Da das unterblieben ist, erweist sich das angefochtene Erkenntnis in seinem Spruchpunkt A I. (Abweisung der Beschwerde gegen den Bescheid vom 19. April 2018 und die darauf gegründete Anhaltung) - und somit auch in seinen Spruchpunkten A III. und IV. (Kostenaussprüche) - als inhaltlich rechtswidrig und war demgemäß in diesem Umfang gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben. Der Spruchpunkt A II. (Fortsetzungsausspruch) war dagegen gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen der aufgezeigten Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

22 Von der Durchführung der beantragten Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 3 und 5 VwGG abgesehen werden.

23 Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 25. September 2018